路瑤

[摘 要]勞動權(quán)是憲法賦予公民的一項神圣基本權(quán)利。我國雖然已經(jīng)在法律制度上形成了相對完整的勞動就業(yè)權(quán)保障法律體系，但仍然在就業(yè)歧視定義上具有局限性，在特殊群體定義上具有狹窄性，對于許多特殊群體缺乏法律上的專門規(guī)定或缺少高位階的法律保障依據(jù)，大部分法律規(guī)定過于原則。根據(jù)特殊群體產(chǎn)生的原因，可以將其分為經(jīng)濟(jì)性特殊群體和文化性特殊群體。為解決特殊群體就業(yè)法律保障問題，應(yīng)當(dāng)在法律上細(xì)化特殊群體的類型和就業(yè)歧視行為類型，增加可操作性具體規(guī)范，在法律中完善就業(yè)援助法律規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)法律體系中制定和完善保護(hù)和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律。

[關(guān)鍵詞]特殊群體就業(yè)；就業(yè)歧視；就業(yè)援助

[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）09 — 0075 — 03

就業(yè)作為民生之本，不僅僅是一個經(jīng)濟(jì)問題，也是一個國家的政治問題。就業(yè)公平能否保障考量著一個國家的社會文明和制度文明的水平。全面建設(shè)社會主義法治國家，其中應(yīng)有的內(nèi)涵之一就是公民勞動就業(yè)權(quán)利的法治保障。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的就業(yè)問題正在有效緩解，但一些新的特殊群體就業(yè)問題卻凸顯出來。而傳統(tǒng)的對特定人群的就業(yè)歧視，以及隨者社會文化發(fā)展產(chǎn)生的對新的特定群體的就業(yè)歧視，也使失業(yè)和就業(yè)不平等現(xiàn)象加劇。這些特殊失業(yè)群體的存在，不僅對社會及經(jīng)濟(jì)的良性運行產(chǎn)生了巨大沖擊，也造成了嚴(yán)重的人力資源浪費。

一、我國勞動就業(yè)保障立法現(xiàn)狀及問題

（一）我國勞動就業(yè)保障立法現(xiàn)狀

我國建立有比較完善的以《憲法》為基本法，《勞動法》、《就業(yè)促進(jìn)法》及《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人權(quán)益保障法》等一系列法律規(guī)定構(gòu)成的公民勞動就業(yè)保障法律體系。在行政層面上，國務(wù)院及各部委也先后制定了《殘疾人就業(yè)條例》、《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》、《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》、《勞動保障監(jiān)察條例》等多部行政法規(guī)及部門規(guī)章對就業(yè)歧視進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定。也有國家層面出臺的一系列特殊群體就業(yè)援助的政策涉及特殊群體就業(yè)主體如農(nóng)民工、殘疾人、女性、乙肝病原攜帶者、下崗失業(yè)人員、弱勢大學(xué)生以及災(zāi)民等的最低生活保障、職業(yè)培訓(xùn)、就業(yè)指導(dǎo)、崗位安置等實施政策。北京、上海、廣東等地方，也都陸續(xù)制定有涉及平等就業(yè)的地方性法規(guī)和規(guī)章。

總體而言，我國已經(jīng)在法律制度上形成了相對完整的勞動就業(yè)保障法律體系，特別是近五年的立法發(fā)展更是說明了我國對勞動就業(yè)特別是特殊群體勞動就業(yè)法律保障的重視和立法成就。

（二）國內(nèi)當(dāng)前立法中出現(xiàn)的問題

然而，我國對于特殊群體就業(yè)的法律法規(guī)仍然有四個方面的不足：

第一，在就業(yè)歧視定義上具有局限性。僅僅將就業(yè)歧視限制為入職障礙，而沒有對入職后的培訓(xùn)歧視、工資待遇歧視、工作環(huán)境歧視、裁員歧視等進(jìn)行規(guī)定，這在一定程度上對特殊群體的就業(yè)保障存在巨大的法律保障缺口。

第二，在特殊群體定義上具有狹窄性。雖然采用了“等”字的不完全列舉，為新型特殊群體留下了一定的彈性，但是總的來說，列舉項目過少，范圍過于狹窄。

第三，對于許多特殊群體缺乏法律上的專門規(guī)定，或缺少高位階的法律保障依據(jù)。對于一定的特殊群體如特殊疾病群體（非乙肝病原體攜帶者）、高齡群體缺失法律上的有針對性的規(guī)定，或立法層次較低，或居于政策層面，從而缺乏穩(wěn)定性和權(quán)威性。

第四，大部分法律規(guī)定過于原則。如對婦女及殘疾人的勞動就業(yè)權(quán)的保障，可操作性不強，特別是對受侵害者的司法救濟(jì)缺乏可操作性的法律程序保障和實體救濟(jì)。

二、勞動就業(yè)權(quán)法律保障范圍內(nèi)特殊群體范圍的界定

（一）弱勢群體與特殊群體的區(qū)別

以往提到勞動就業(yè)保障問題，與之密切相連的概念一般都是“弱勢群體”。弱勢群體是指在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、先天身心條件、后天處遇環(huán)境處于相對不利地位的人人群。但是就業(yè)困難的特殊群體，僅僅是在就業(yè)問題上處于相對不利地位的人群，這個范圍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于弱勢群體的概念。

再有，我們通常所說的弱勢群體，都是從“經(jīng)濟(jì)貧困性”的角度出發(fā)的，而勞動就業(yè)保障的特殊群體，主要是從“就業(yè)困難”的角度出發(fā)的。這二者雖然有一定的關(guān)聯(lián)程度，但并非總是一致。例如剛畢業(yè)的大學(xué)生、復(fù)員軍人，一般不屬于社會弱勢群體的范疇，但是卻在當(dāng)代社會中成為就業(yè)困難的一個大的群體。

另外，傳統(tǒng)的弱勢群體并不涵蓋所有的少數(shù)群體。像同性戀、變性人、刑滿釋放人員，這些人由于長期被傳統(tǒng)文化意識排斥在主流社會之外，弱勢群體的概念一般都不將他們納入其中，但他們在就業(yè)領(lǐng)域中的困境則是十分突出的。

綜上，從最廣義的概念上講，如果弱勢群體是指所有相對處于不利地位的群體，那么就業(yè)保障特殊群體就屬于弱勢群體的范疇之內(nèi)，是在就業(yè)問題上處于相對不利地位的弱勢群體。由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)的對人力資源的新的要求，隨著人權(quán)觀念的發(fā)展對更多新興少數(shù)群體的關(guān)注，就業(yè)保障特殊群體又走在社會普遍認(rèn)同的弱勢群體發(fā)展之前，出現(xiàn)了更多并不為傳統(tǒng)弱勢群體保障涵蓋，卻在就業(yè)領(lǐng)域需要更多法律保障和關(guān)注的人群。

（二）特殊就業(yè)群體的分類

我國《勞動法》規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！边@其中列舉出的就是社會普遍認(rèn)同的四種主要就業(yè)歧視的情形，而“等”字則體現(xiàn)出立法者使用不完全列舉給社會發(fā)展留下的更靈活和更廣泛的適用范圍，體現(xiàn)了對特殊群體全面的就業(yè)權(quán)保護(hù)。根據(jù)特殊群體在就業(yè)困難上的形成原因，可以將特殊群體分為經(jīng)濟(jì)性特殊群體和文化性特殊群體。

1.經(jīng)濟(jì)性特殊群體：這種特殊群體就業(yè)困難產(chǎn)生的原因主要是經(jīng)濟(jì)性的。市場經(jīng)濟(jì)使資源在市場上自由流動，用人單位在勞動力市場上自由選擇。從營利性的角度出發(fā)，用人單位大都是企業(yè)，當(dāng)然更愿意選擇質(zhì)量優(yōu)良的勞動力，從而使先天或后天人力資源較差的群體受到用人單位的歧視。這些群體包括先天身心缺陷的殘障智障者、受教育程度較低者、女性、年齡偏大者、特殊疾病者、復(fù)員軍人等，他們在勞動力質(zhì)量上無法達(dá)到一般水平，或者由于性別的生理原因在特定時間上無法給用人單位創(chuàng)造等量價值，在就業(yè)競爭中容易處于劣勢。

2.文化性特殊群體：這種特殊群體就業(yè)困難產(chǎn)生的原因主要是文化性的。亦即，從純粹經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度上講，這類群體的人力資源價值正常，給用人單位創(chuàng)造的價值和其他群體是相同的。這類人受到就業(yè)上的不利待遇主要是由于文化原因，出于人們觀念的狹隘性或者落后性，比如同性戀者、變性者、性別認(rèn)同障礙者、刑滿釋放人員等。這些群體在歷史上長期存在，一直受到主流文化的排擠，直到當(dāng)代人權(quán)保障日益突出，這些少數(shù)人群的平等權(quán)利在被置于人們的視野當(dāng)中，才愈來愈受到法律的重視。

當(dāng)然，以上分類只是簡單的區(qū)分，但是在現(xiàn)實生活中，很多群體處于就業(yè)劣勢，是出于二者混合或者更多復(fù)雜的原因。以女性為例，女性既有因為肌肉比例與成年男性相比較少帶來的體力上的劣勢，也有因為生理結(jié)構(gòu)的原因帶來的勞動時間上的劣勢，還有由于傳統(tǒng)男尊女卑的封建思想帶來的男女社會角色差異導(dǎo)致的性別歧視原因，這些經(jīng)濟(jì)性和文化性的原因混合起來，造成了女性就業(yè)較男性困難的現(xiàn)狀。

對于經(jīng)濟(jì)性特殊群體，國家采用經(jīng)濟(jì)杠桿與法律杠桿予以調(diào)控，通過提升人力資源質(zhì)量和降低人力資源利用的成本等方式，對這類特殊群體所處的不利的社會經(jīng)濟(jì)地位予以矯正；通過經(jīng)濟(jì)法律促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、增加就業(yè)崗位、給予用人單位更好的法律上的經(jīng)濟(jì)優(yōu)惠政策等手段，刺激營利性市場主體樂于吸納這類人群，就能夠很好的解決他們的就業(yè)困難。

但是對于文化性特殊群體，經(jīng)濟(jì)杠桿對這類人群的就業(yè)作用不大。除了使用宣傳教育、提升全社會的認(rèn)知水平和文化現(xiàn)代化以外，主要就是通過禁止性規(guī)定確立，對歧視這類群體的行為進(jìn)行限制。

三、特殊群體就業(yè)法律保障對策

（一）細(xì)化特殊群體的類型和就業(yè)歧視行為類型

類型確定化是法律有效保護(hù)的開端。而我國在群體類型和行為類型上明顯規(guī)定粗糙。

1.群體類型的規(guī)定上：雖然我國法律一般都在列舉“民族、種族、性別、宗教信仰”后附加“等”字作為開放性解釋的依據(jù)，但是，權(quán)利保障總的來說不能依賴類推。另外，從法理上講，法律是人權(quán)的宣言，是人的價值和尊嚴(yán)的權(quán)威性表達(dá)，法律應(yīng)當(dāng)明確對能夠識別的群體予以關(guān)注與關(guān)懷。勞動就業(yè)權(quán)是公民的憲法性權(quán)利，是公民生存權(quán)和發(fā)展權(quán)中的重要組成部分，是經(jīng)濟(jì)性權(quán)利的核心和政治性權(quán)利的基礎(chǔ)。在勞動與就業(yè)的法律中明確特殊群體的類別，不僅是有利的，也是十分必要的。

我國法律僅僅明確列舉了四種易受就業(yè)歧視的群體“民族、種族、性別、宗教信仰”，而美國加利福尼亞洲政府法典12940部分明確列舉的不能被歧視的情形就有“種族、宗教信仰、膚色、原國籍、家世、身體殘障、精神殘障、醫(yī)療狀況、基因信息、婚姻狀況、性、性別、性別認(rèn)同、性別表達(dá)、年齡、性取向、或者服役和退伍狀態(tài)”。這些列舉廣泛而具體，使法律在宣告性之外具有了較強的可操作性。這種群體類別的細(xì)化和具體化，能夠為所有相關(guān)的群體在權(quán)利保障時找到依據(jù)，也同時表達(dá)了法律對這些少數(shù)群體平等權(quán)的認(rèn)同與關(guān)注。

2.在行為類型的規(guī)定上法律僅僅規(guī)定了“勞動者不因……而受歧視?！边@種寬泛的原則性的行為類型的規(guī)定，在執(zhí)法和司法實踐中缺乏可操作性，給歧視行為的認(rèn)定造成很大障礙。還以前述加利福尼亞州法律規(guī)定為例，法律明確規(guī)定“任何雇主，不得因他人……，拒絕短期或長期雇用該人，或者拒絕選拔該人進(jìn)行用人培訓(xùn)項目，或者在雇用過程中或用人培訓(xùn)項目中禁止或辭退該人，或者在賠償或雇用條款、條件、免責(zé)上歧視該人。”對比我國與該法條的表述，可以明顯看出，首先，我國的法律規(guī)定在行為類型上過于單薄，沒有將可能出現(xiàn)的、應(yīng)當(dāng)保護(hù)的情形逐一列明；其次，我國法律更強調(diào)就業(yè)，也即入職的那一個行為和實踐點，而沒有對就業(yè)前的入職培訓(xùn)，就業(yè)中的不公正待遇進(jìn)行專門的規(guī)定。從而在司法實踐中，因?qū)μ厥馊后w的歧視造成的大量不公正的就業(yè)行為不能得到有效救濟(jì)。比如在用人單位的尚未確認(rèn)錄用的入職培訓(xùn)過程中、在勞動環(huán)境中、在勞動條款中受到的不公正的待遇，特殊群體勞動者往往無法在法律中為自己的權(quán)利損害救濟(jì)找到明確的法律依據(jù)。

（二）增加可操作性具體規(guī)范

對于就業(yè)公平的規(guī)定，我國除了《憲法》、《勞動法》中的原則性的規(guī)定外，就只有《就業(yè)促進(jìn)法》中將就業(yè)公平作為獨立一章加以規(guī)定，但是仍然原則性較強，缺乏可操作性。例如第二十九條有關(guān)殘疾人就業(yè)公平的規(guī)定，沒有關(guān)于殘疾人的具體闡述和明確，沒有對創(chuàng)造的就業(yè)條件的具體方向、具體路徑、具體評價機制、具體實施方式進(jìn)行任何明確，沒有對用人單位歧視殘疾人進(jìn)行任何行為上的界定，沒有解釋何種行為在何種條件下不屬于歧視殘疾人的行為。在第八章法律責(zé)任中，也僅規(guī)定了“實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”根本沒有提到就業(yè)歧視發(fā)生的不同情形下，具體的責(zé)任人，具體的法律責(zé)任等。

而法律如果缺乏可操作性，其背后的國家強制力就會無的放矢，法律就不再是社會規(guī)范，而無異于一種沒有強制執(zhí)行力的宣告和倡導(dǎo)，沒有任何實際意義。這也就是在我國存在著大量的就業(yè)歧視行為，卻鮮有基于就業(yè)不公平產(chǎn)生的訴訟，即使有，訴訟的勝訴率也并不高的原因。而行政執(zhí)法部門，面對這樣的法律，對用人單位也缺乏明確的可執(zhí)行依據(jù)，從而無法為勞動者爭取更多正當(dāng)?shù)木蜆I(yè)權(quán)益。例如美國法律能夠細(xì)化到，用人單位必須為艾滋病患者提供診療的時間和工作場所中必須有疾病所需的必要環(huán)境。用人單位不得解雇身體或精神殘障者除非雇員的殘障——即使在用人單位提供了合理的勞動環(huán)境——仍然導(dǎo)致他們不能勝任工作崗位，或者即使用人單位提供了合理的勞動環(huán)境，還是會威脅到他們自己或他人的健康或安全的情況下。這條規(guī)定看起來冗長，但是極其具有可辨識和可操作性。

總之，應(yīng)當(dāng)積極借鑒勞動就業(yè)權(quán)保障完善的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，將更多的原則性規(guī)定細(xì)化，具體化，明確化、可操作化，特別是針對特定群體進(jìn)行有針對性的分門別類的具體化規(guī)定，才能對每一個特定群體進(jìn)行全面的就業(yè)保障和就業(yè)促進(jìn)。

（三）在法律中完善就業(yè)援助法律規(guī)定

當(dāng)前我國就業(yè)援助的規(guī)定主要集中在經(jīng)濟(jì)援助和崗位援助兩個方面，這雖然是很成功的方式，但是仍然不能解決人力資源本身的質(zhì)量問題。換言之，雖然政府做了很大努力，去進(jìn)行就業(yè)援助，增加了就業(yè)的可能性，但是并沒有從根本上改變特定群體的經(jīng)濟(jì)性弱勢地位，在激烈的市場競爭中，他們還將在崗位上面臨優(yōu)先被淘汰的風(fēng)險。而且，政府只提供經(jīng)濟(jì)援助和崗位援助，雖然救急，但是并沒有救窮。在政府積極轉(zhuǎn)變職能的當(dāng)下，政府提供的公共服務(wù)的著眼點應(yīng)當(dāng)放在提供、提升優(yōu)質(zhì)人力資源上。政府應(yīng)當(dāng)積極促進(jìn)終身教育與職業(yè)技能培訓(xùn)教育，為特殊群體，特別是經(jīng)濟(jì)性特殊群體，提供能夠終身提升人力資源質(zhì)量的教育救助。這對于復(fù)員軍人、低學(xué)歷者、殘疾人、貧困者、刑滿釋放人員、高齡者都顯得尤為重要。

就業(yè)是一個人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的核心，就業(yè)不僅僅是一個行為，更主要是一個過程。只有終身教育，才能讓人在處于不利的社會地位上，能夠通過自我的完善和發(fā)展，發(fā)現(xiàn)自己新的勞動價值，提升自己的勞動技能和水平，回避自己的弱勢地位，強化自己的特定能力，在勞動力市場上找到自己的位置，才能真正轉(zhuǎn)化自己的不利地位，成為就業(yè)市場上有競爭力的強勢群體。

政府應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)當(dāng)前社會、特別是勞動領(lǐng)域?qū)φ逃卜?wù)的訴求，提供更多的終身教育以及適合特定人群的職業(yè)技能培訓(xùn)，并使用法律手段將其強化。西方很多發(fā)達(dá)國家，比較成功的如澳大利亞，都采取這種方式，將技術(shù)教育與終身教育打通，使得任何特殊的弱勢就業(yè)群體，通過相應(yīng)的教育項目，得以適應(yīng)就業(yè)市場的需求，順利回歸勞動力市場。

（四）在經(jīng)濟(jì)法律體系中制定和完善保護(hù)和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律

就業(yè)從根本上講是一個市場問題，要在市場中加以解決。用人單位大都是以營利為目的的企業(yè)，單純要求企業(yè)，特別是微利和處于起步階段的中小企業(yè)，完全不考慮勞動力的營利效果，也是不現(xiàn)實的。法律預(yù)設(shè)的人都是理性人、經(jīng)濟(jì)人，是趨利避害的人。在這個預(yù)設(shè)前提下，不能僅僅對法律關(guān)系主體施加過多的義務(wù)，也要考慮主體的合理訴求和權(quán)利主張。

另外，當(dāng)前就業(yè)形勢艱難的一個原因在于，勞動力市場趨于飽和，即時如何利用法律保障特殊群體的就業(yè)權(quán)益，在既定崗位數(shù)量有限的前提下，特殊群體的就業(yè)機會總是會小很多。

所以，應(yīng)當(dāng)利用經(jīng)濟(jì)法律杠桿，在經(jīng)濟(jì)法律體系中制定和完善更有利于保護(hù)和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律，增加中小企業(yè)的培育，進(jìn)而增加中小企業(yè)的就業(yè)崗位，減少其用人成本。通過這種方式，水漲船高，形成政府與企業(yè)的良性關(guān)系，形成就業(yè)市場的供需良性循環(huán)，結(jié)合終身教育的勞動力更新提升措施，政府就能夠在根本上破解就業(yè)難的困境。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕石茂生，張素倫.中國反就業(yè)歧視立法的困境與出路〔J〕.法治論壇，2009，（01）.

〔2〕李明，李笑寒.我國特殊人群就業(yè)法律保障問題研究——以殘疾人勞動就業(yè)為例〔J〕.企業(yè)導(dǎo)報，2015，（21）.

〔3〕賀東山.弱勢群體法律保護(hù)國外之特色與我國之路徑〔J〕.湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2012，（02）.

〔4〕楊旭.反殘疾人就業(yè)歧視的法律保障研究〔J〕.西南政法大學(xué)學(xué)報，2015，（03）.

〔5〕李雄，吳曉靜.我國反就業(yè)歧視法律規(guī)控研究〔J〕.河北法學(xué)，2010，（12）.

〔6〕范婧.國內(nèi)外就業(yè)質(zhì)量進(jìn)展及評述〔J〕.人力資源管理，2014，（05）.

〔7〕張義忠.借鑒國外經(jīng)驗治理特殊群體失業(yè)〔J〕.理論探討，2001，（06）.

〔8〕鄭巧玲.特殊群體法律援助的現(xiàn)狀與對策〔J〕.發(fā)展研究，2006，（10）.

〔9〕鮑鴻蕓.論弱勢群體的就業(yè)援助〔J〕.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)信息，2014，（05）.

〔10〕蘇玉宏.美國規(guī)范公平就業(yè)對保障我國勞動者就業(yè)平等的啟示〔J〕.成人高教學(xué)刊，2010，（03）.

〔11〕賀東山.弱勢群體法律保護(hù)國外之特色與我國之路徑〔J〕.湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2012，（02）.

〔12〕黃蕾.弱勢群體就業(yè)權(quán)法律保護(hù)研究〔J〕.求是，2007，（10）.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕