劉玉新

【摘要】我國(guó)對(duì)民間借貸的定義很模糊，對(duì)民間借貸的法律規(guī)范規(guī)范也并不完善，由此導(dǎo)致了一系列的社會(huì)問(wèn)題，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的今天，民間借貸在借貸市場(chǎng)上發(fā)揮著越來(lái)越大的作用，如何面對(duì)民間借貸，如何處理民間借貸導(dǎo)致的相關(guān)問(wèn)題，是一個(gè)迫在眉睫的問(wèn)題，在2015年，我國(guó)出臺(tái)了民間借貸司法解釋，針對(duì)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的問(wèn)題，司法解釋做出了極具進(jìn)步性的規(guī)定，厘清了長(zhǎng)久以來(lái)民間借貸在法律界中的爭(zhēng)議點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】民間借貸；法律制度；發(fā)展

案例導(dǎo)入：2011年4月13日惠龍集團(tuán)董事長(zhǎng)自焚身亡，其身后高達(dá)12.37億的巨額民間債務(wù)令人錯(cuò)愕，這一慘劇的發(fā)生，很大程度上是由于我國(guó)尚不完善的民間借貸法律制度導(dǎo)致的。

民間借貸有其存在的必要性，早在春秋時(shí)期，我國(guó)就萌芽了以實(shí)物交換為主的借貸活動(dòng)，三千多年的歷史長(zhǎng)河沒(méi)有泯滅民間借貸的活力，在商品經(jīng)濟(jì)極其繁盛的今天，民間借貸反而逐漸成為小微民營(yíng)企業(yè)融資發(fā)展的重要引擎，甚至對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生重要影響。但是，相對(duì)于國(guó)家金融專營(yíng)下的規(guī)范的借貸市場(chǎng)而言，民間借貸行為卻長(zhǎng)期處于法律的盲區(qū)，既無(wú)專門的法律規(guī)范性文件規(guī)范民間借貸活動(dòng)，也無(wú)可控的信用體系監(jiān)督民間借貸雙方的主體資格，由于這些種種不完善，因此引發(fā)了諸多關(guān)于民間借貸的社會(huì)問(wèn)題。面對(duì)如今嚴(yán)苛的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，私人借貸出現(xiàn)了新的變化，借貸金額變大，生產(chǎn)性借貸增加，“友情借貸”減少，“資金價(jià)格”形成，在萬(wàn)眾創(chuàng)業(yè)的今天，如何在法律層面上規(guī)范民間借貸行為，使其助力社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)是一個(gè)迫在眉睫的問(wèn)題。

一、民間借貸的合法性

“合法權(quán)利的初始界定會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)制度運(yùn)行的效率產(chǎn)生影響，權(quán)力的一種調(diào)整會(huì)比其他安排產(chǎn)生更多的價(jià)值”。要從法律上規(guī)范民間借貸問(wèn)題，我們首先就應(yīng)當(dāng)界定民間借貸的法律性質(zhì)并確定其法律地位。

在法理學(xué)領(lǐng)域的先哲看來(lái)，民眾合意成立的政府，首要任務(wù)是維護(hù)民眾的權(quán)利，而不是不合理的限制民眾的自由，更不是通過(guò)公權(quán)力壟斷市場(chǎng)，與民眾爭(zhēng)搶利益，所以，從法理學(xué)的本質(zhì)上而言，民間借貸既然是民眾對(duì)于自己財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)利，政府立法執(zhí)法的初衷就應(yīng)當(dāng)是保護(hù)其行使，防止其受到惡意侵害。

二、區(qū)分合法的民間借貸和非法的民間借貸

我們?cè)诖_認(rèn)民間借貸存在合法性的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)界定合法與非法融資的臨界點(diǎn)，保護(hù)借貸雙方的正當(dāng)權(quán)益，使長(zhǎng)期扮演“地下錢莊”民間借貸逐步走向大雅之堂。只有這樣，才能游走在信用體制之外的非正規(guī)金融活動(dòng)納入國(guó)家可控的范圍之內(nèi)，使其真正符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。

三、我國(guó)民間借貸舊的法律制度的沿襲

在2015年之前，我國(guó)針對(duì)民間借貸這一問(wèn)題，并無(wú)專門立法，然而也并非無(wú)法可依，因?yàn)檎{(diào)整該事項(xiàng)的法律規(guī)范散見(jiàn)于各個(gè)部門法之中。

首先，我國(guó)司法界對(duì)民間借貸的定義雖然曖昧，但基本上承認(rèn)民間借貸的合法性，根據(jù)根本大法《憲法》的闡述：“公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵犯”以及“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”，這些條文側(cè)面反映了民間借貸作為公民處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利而在憲法層面上受到我國(guó)法律的保護(hù)。

其次，我國(guó)在某種程度上也界定了非法集資行為和合法融資行為的區(qū)別。我國(guó)《證券法》、《公司法》等法律法規(guī) ，從集資主體、集資對(duì)象等眾多側(cè)面，對(duì)自然人、法人的資金募集活動(dòng)設(shè)定了嚴(yán)格限制條件和程序條件，只要違反這些強(qiáng)制性規(guī)定即為非法集資。根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》的規(guī)定，單位或者個(gè)人未經(jīng)許可向社會(huì)集資屬于法律禁止的非法集資行為。對(duì)此，刑法中認(rèn)定為犯罪，并予以嚴(yán)厲處罰。

然而，縱使我國(guó)間接而婉轉(zhuǎn)地肯定了民間借貸的正當(dāng)性，卻仍然在民間借貸問(wèn)題上存在很多調(diào)整不力的地方。

從法律體系上說(shuō)，我國(guó)調(diào)整民間借貸法律關(guān)系的規(guī)定又雜又亂，所以不乏自相矛盾之處，《憲法》認(rèn)可民間借貸是合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，《民法通則》也承認(rèn)某些民間借貸行為，但根據(jù)《貸款通則》和《取締辦法》，這些行為可能被認(rèn)定為非法金融活動(dòng)，遭到取締。

從民間借貸的實(shí)質(zhì)要素上來(lái)說(shuō)，我國(guó)對(duì)于民間借貸的態(tài)度還停留在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的思路之上，而民間借貸已經(jīng)有了新的形式和新的特點(diǎn)，依據(jù)老法已經(jīng)不再適應(yīng)民間借貸新的變化。

四、我國(guó)民間借貸法律制度新的發(fā)展

根據(jù)2015年8月6日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），我們可以驚喜的發(fā)現(xiàn)，關(guān)于民間借貸法律關(guān)系，我國(guó)司法界有了新的認(rèn)識(shí)和新的處理。

筆者愿就其中一些亮點(diǎn)作簡(jiǎn)要分析：

（一）關(guān)于企業(yè)之間的民間借貸合同效力問(wèn)題。我國(guó)立法在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)都把企業(yè)之間的借貸作為”非法拆借“行為處理，如此一來(lái)，一般的工商企業(yè)難以成為借貸合同主體。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，這種借貸行為其實(shí)是廣泛存在的。承認(rèn)企業(yè)之間的民間借貸存在具有理論上的必要性。

第一，企業(yè)之間的借貸與企業(yè)和自然人之間的借貸在性質(zhì)方面并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)上的差異，因其主體差異而人為地將其分為合法與非法并不具有充分的依據(jù)。第二，當(dāng)今社會(huì)，民間借貸已經(jīng)擴(kuò)展至為生產(chǎn)需要而發(fā)生的借貸關(guān)系，在主體方面，其更多地體現(xiàn)為發(fā)生在企業(yè)之間或企業(yè)與個(gè)人之間的借貸關(guān)系。第三，企業(yè)之間的民間借貸完全符合我國(guó)民間借貸的定義，并且其又是我國(guó)中小企業(yè)主要的融資手段，因此企業(yè)與企業(yè)之間的借貸應(yīng)歸于民間借貸，不應(yīng)將其排除在外。

在2015年出臺(tái)的《規(guī)定》中，重新檢視了企業(yè)之間借貸的合理性，有條件地確認(rèn)了企業(yè)之間借貸合同的效力，本次《規(guī)定》以正式文件的形式有條件地確認(rèn)了企業(yè)拆借的合同效力，并明確將被認(rèn)定為無(wú)效的五種情形，即：

1、自金融企業(yè)套取借款后轉(zhuǎn)貸牟利的：套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；

2、以其他方式套取資金后轉(zhuǎn)貸牟利的：以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；

3、明知用途違法而提供借款的：出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的；

4、行為違反誠(chéng)實(shí)信用原則的：即借款行為違背社會(huì)公序良俗的；

5、行為違法的：其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的。

需要注意的是：《規(guī)定》在認(rèn)定企業(yè)資金拆借的性質(zhì)時(shí)，將其區(qū)分為企業(yè)間資金拆借的偶發(fā)性與營(yíng)業(yè)性行為，有區(qū)別的認(rèn)定其效力，這樣的區(qū)別對(duì)待有其實(shí)際意義。

（二）關(guān)于民間借貸利率的調(diào)整。我國(guó)關(guān)于民間借貸的利率問(wèn)題，長(zhǎng)久以來(lái)施行著俗稱”四倍紅線“的規(guī)定，即民間借貸利率不得超過(guò)同類銀行貸款利率的四倍。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)產(chǎn)生了深刻的變化，“四倍紅線”在我國(guó)經(jīng)濟(jì)背景下其正面效應(yīng)不斷下降，無(wú)法保護(hù)金融弱勢(shì)群體， 不能正確分配市場(chǎng)配置，甚至已經(jīng)成為民間借貸融資發(fā)展的制度障礙。

其缺陷在于：第一，“四倍紅線” 迫使借貸雙方通過(guò)各種途徑進(jìn)行規(guī)避，例如借貸之前不約定利息、提起虛假訴訟轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或事先扣除利息；第二，“四倍紅線”忽視了地區(qū)的經(jīng)濟(jì)差異，降低了民間借貸融資利率高，融資方便的優(yōu)勢(shì)， 使借貸雙方難以各取所需，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。第三，“四倍紅線”越來(lái)越難以保護(hù)處在弱勢(shì)地位的借款人。第四，“四倍紅線”使遵紀(jì)守法的放貸方難以承擔(dān)壞賬風(fēng)險(xiǎn)，難以放大放貸收益而退出民間融資市場(chǎng)，卻縱容了愿意違反法律，賺取高利貸收益的放貸人破壞融資市場(chǎng)的秩序。第五，以銀行這種專業(yè)金融金鉤作為利率的參照本身就不盡合理，畢竟銀行的隱形成本，是民間借貸融資成本所不能比擬的。第六，“四倍紅線”的存在使得中小放貸人難以和大的金融機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)，從而扼殺了小額融資市場(chǎng)的發(fā)展。

此次《規(guī)定》對(duì)民間借貸利率問(wèn)題做出了三個(gè)檔次固定額的規(guī)定，并規(guī)范了了民間借貸的逾期利率

1、三檔利率體系：

（1）未超過(guò)年利率24%的部分，法院應(yīng)當(dāng)支持；

（2）超過(guò)年利率36%的部分，法院不予支持；借款方請(qǐng)求返還的，法院支持。

（3）年利率介于24%～36%之間的部分，視為自然債務(wù)。

2、逾期的利率問(wèn)題

（1）借貸雙方對(duì)逾期利率的約定的以不超過(guò)年利率24%為限。

（2）24%中應(yīng)以逾期利率、違約金、其他費(fèi)用等合并口徑計(jì)算。

（3）雖然有24%的上限規(guī)定，但如合同雙方自愿履行的利率（包括違約金等在內(nèi)）不超過(guò)年利率36%，則債務(wù)人無(wú)權(quán)請(qǐng)求返還；超過(guò)36%的部分，債務(wù)人有權(quán)請(qǐng)求返還。

（4）如合同雙方未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人仍有權(quán)主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息；

（5）合同雙方約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率，出借人有權(quán)主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息。

（三）厘清P2P網(wǎng)貸的擔(dān)保責(zé)任。我國(guó)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸可以分為多種模式，一般而言有單純中介式，復(fù)合中介型 ，中介擔(dān)保式，而《規(guī)定》言明了：網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者僅提供媒介服務(wù)的，借貸雙方當(dāng)事人請(qǐng)求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。因此，可以看出《規(guī)定》從司法口徑強(qiáng)化了十部委近日發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》中，對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸機(jī)構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資的規(guī)定。

參考文獻(xiàn)

[1]張玉明.中小企業(yè)融資策略[M].第1版.濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2005