【摘要】深度鏈接對被鏈接網(wǎng)站的利益構成了負面影響。但是，深度鏈接是否侵犯版權及其侵權性質，我們不能單方面就“服務器標準”或“用戶感知標準”作出判斷，而是要利用“法律標準”針對特定事實進行分析評價來界定。鏈接服務提供者規(guī)避法律風險的措施包括善意行使權利、慎選鏈接方式和遵循法律規(guī)則等。

【關鍵詞】深度鏈接；版權；直接侵權；間接侵權

【作者單位】徐澤春，黃岡師范學院政法學院。

人們形象地用“網(wǎng)絡沖浪”來比喻“超文本鏈接”（又稱“鏈接”，hypertext links）的功能。正是因為有了鏈接，互聯(lián)網(wǎng)才有了生命力，網(wǎng)絡生活才豐富多彩。著名法官A.Howard Matz指出，鏈接是網(wǎng)絡的基礎與核心，是互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)對信息的獲取、創(chuàng)造的至關重要的特征[1]。鏈接技術早已經(jīng)不是新生事物，但是其法律問題卻經(jīng)常觸動人們的神經(jīng)，吸引人們的眼球。法院審理網(wǎng)絡版權糾紛案件遇到的最大困惑之一就是對“深度鏈接”（deep link）侵權性質的判斷。比如，在歐洲，直到2014年，互聯(lián)網(wǎng)誕生25周年之際，鏈接的相關法律才在歐盟法院審理的相關案件中塵埃落定[2]。由此可見，鏈接涉及的權利博弈非常激烈，版權問題復雜。在我國，盡管立法日漸清晰，但是理論研究與司法審判對深度鏈接侵權性質的認識始終未能達成統(tǒng)一，我們有必要繼續(xù)探討與實踐。

一、鏈接技術的分類與版權

1.鏈接的技術類型

人們用不同的標準可以對鏈接技術進行多種類型的劃分。比如，按照鏈接的方式，鏈接可以分為內鏈與外鏈。鏈接按照鏈接對象與網(wǎng)頁的位置關系可以分為系統(tǒng)內鏈接、頁內鏈接和系統(tǒng)間鏈接等。按照鏈接對象的不同，鏈接可以分為淺表鏈接和深度鏈接。淺表鏈接是指直接鏈接到被鏈網(wǎng)站的主頁。深度鏈接是指繞過了被鏈網(wǎng)站的主頁，跳轉鏈接到主頁之外的“分頁”（sub-page），這時用戶看到的是存儲在被鏈接網(wǎng)站的內容，而網(wǎng)頁顯示的卻是設鏈網(wǎng)站的地址，使用戶誤以為獲取的內容是設鏈網(wǎng)站上傳并存儲在其服務器中的，而這時用戶并未離開設鏈網(wǎng)站。美國法官在Hard Rock Café Intl Inc.v.Morton案中首次描述了深度鏈接的技術特征：將不同網(wǎng)站的內容融合在統(tǒng)一的視覺圖像中，用戶無法判斷信息的真實來源。深度鏈接好比夾在一本書中的“書簽”，可以指引讀者直接閱讀某內容，而不必每次閱讀都要從第一頁開始，或者通過“亂翻書”的方式來定位自己想要閱讀的內容。無論何種類型的鏈接，都是企圖將處于互聯(lián)網(wǎng)里不同地理位置和層級的信息“網(wǎng)”在一起，形成天衣無縫的整體。鏈接技術本身無侵權性質，只是搜索信息、提高效率的工具。

2. 深度鏈接與版權

與其他鏈接類型相比，深度鏈接之所以容易引發(fā)權利沖突，是因為其具有獨特的版權利用特點。比如，“域名”是網(wǎng)站的“身份證明”，具有重要的標識與資源定位功能。深度鏈接使被鏈網(wǎng)站的內容在自己網(wǎng)站的域名下傳播，模糊了信息來源，造成用戶的誤認，降損了被鏈網(wǎng)站在用戶中的影響力，而設鏈網(wǎng)站卻借助被鏈網(wǎng)站樹立了威信與聲譽。又比如，“流量為王”是網(wǎng)絡競爭的法則，有用戶就有流量，有流量就有經(jīng)濟效益，網(wǎng)站也才能生存與發(fā)展。深度鏈接繞過了被鏈接網(wǎng)站的主頁，直接鏈接到其分頁，造成網(wǎng)站訪問量的下滑。另外，許多網(wǎng)站都在主頁設置了廣告，廣告收入是網(wǎng)站重要的經(jīng)濟來源。深度鏈接無法使用戶看到被鏈接網(wǎng)站主頁上的廣告，甚至看不到被鏈接網(wǎng)站的地址與標識，從而影響了廣告投放效果，廣告收益無從談起。還比如，深度鏈接可能在沒有經(jīng)過授權的前提下擴大了未公開作品的傳播范圍，或者改變了取得合法授權的網(wǎng)站對被鏈接作品的控制權，損害被鏈接網(wǎng)站的利益。目前，深度鏈接已經(jīng)發(fā)展成為由多種模式構成的技術體系，不同模式的侵權方式與法律風險不同，如果運用不當，就有可能引發(fā)糾紛與訴訟。

二、 鏈接法律責任的認定分歧

1.鏈接與直接侵權責任

國內外都有認定鏈接構成直接侵權的判例。比如，比利時法院在Google v Copiepress SCRL案中認為，鏈接導致的緩存構成向公眾提供作品。在我國，“正東唱片訴世紀悅博公司侵犯著作權案”中的一審法院認為，用戶無須通過被鏈接網(wǎng)站就能夠搜索和下載作品，被鏈接網(wǎng)站的服務器起到了異地存儲或外置存儲的功能，判定被告構成直接侵權。在“百度訴步升案”的一審中，法院指出百度設置鏈接使用戶產生了錯覺，構成對原告信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯。在認定鏈接構成直接侵權的案件中，法院主要基于兩方面的考慮：一是用戶能夠自己在選定的時間與地點以鏈接方式獲得作品，效果與直接從服務器中獲得作品沒有實質區(qū)別；二是設鏈網(wǎng)站能夠控制被鏈接的內容，具有審查能力。與此相反，認定深度鏈接不構成直接侵權的案件同樣不乏其例。在德國最高法院審理的Paperboy案中，法院認為被告在設鏈之前，涉訴作品已經(jīng)在網(wǎng)絡上傳播，被告的行為只是便利了用戶對作品的搜索，不構成對信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯。在“正東唱片訴世紀悅博公司侵犯著作權案”的二審中，法院認為，被告提供了鏈接通道服務，不構成對涉案作品的復制與傳播。

認定深度鏈接構成直接侵權的案件，一般適用的是“用戶感知標準”，而不認為鏈接構成直接侵權的案件通常適用的是“服務器標準”。但是，有的案件名義上以服務器標準進行判斷，實際上則以用戶感知標準做出認定[3]。認定鏈接是否構成直接侵權，主要是分析其是否具備信息網(wǎng)絡傳播權的法定要件，即“向公眾提供作品”與“交互式利用作品”。在“七大唱片公司訴百度案”中，法院認為，對鏈接侵權性質的認定，應該以是否提供作品使公眾在其個人選定的地點與時間獲得作品進行判斷。在上海普陀區(qū)法院審理的“1000影視案”中，法院既未使用服務器標準，也未援引用戶感知標準判決被告的設鏈行為構成直接侵權，就是認為被告的行為符合信息網(wǎng)絡傳播權的構成要件。2012年，最高人民法院在《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中確定了“法律標準”的地位，從而彌補了服務器標準與用戶感知標準的不足，使對鏈接侵權性質的認定回到對具體事實評價的軌道上來。

2.鏈接與間接侵權責任

設置深度鏈接的網(wǎng)站沒有使作品處于使公眾“能夠獲取的狀態(tài)”，不構成直接侵權。這種觀點不僅在我國立法與司法實踐中趨于統(tǒng)一，在國際上同樣有較高的認同度。比如，在澳大利亞高等法院審理的“環(huán)球音樂澳大利亞有限公司訴Cooper案”中，法院認為，網(wǎng)絡傳播不是由設鏈網(wǎng)站引起的。但是，深度鏈接卻有可能構成間接侵權，因為設鏈不當會擴大侵權后果，或者為直接侵權提供幫助，或者對侵權起到教唆作用，從而具有可責備性。在我國法院審理的“十一大唱片公司訴阿里巴巴案”中，法院認為，被告的設鏈行為幫助被鏈網(wǎng)站擴大了侵權行為的影響范圍。2012年，最高人民法院在《規(guī)定》中將信息網(wǎng)絡傳播行為區(qū)分為“作品提供行為”與“其他信息網(wǎng)絡傳播行為”，各自對應的就是直接侵權和間接侵權，“其他信息網(wǎng)絡傳播行為”是指提供鏈接、信息存儲空間和傳輸通道等服務行為。

《侵權責任法》第36條第1款沒有明確網(wǎng)絡侵權的歸責原則，但是按照該法第6條第2款、第7條的規(guī)定，在法律無特別規(guī)定的情況下，網(wǎng)絡侵權只能適用過錯責任原則，即鏈接服務提供者只有存在“過錯”，才承擔間接侵權責任?！斑^錯”包括“明知”過錯與“應知”過錯兩種情況。“明知”是對鏈接服務提供者間接侵權責任的較高認定標準，是指不僅明確知道侵權存在，而且知道為什么侵權，侵犯了何種作品的何種權利的主觀狀態(tài)?！盁o通知則無明知，無明知則無責任?！盵4]最高人民法院在《規(guī)定》第13條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者接到權利人以書信、傳真和電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為?！边@項規(guī)定的主要內涵就是著名的“避風港”規(guī)則，核心是要求鏈接服務提供者在明知侵權時不能裝聾作啞，無所作為。相比于“明知”，對“應知”的判斷要困難得多，在司法實踐中的問題最復雜、分歧最大。一般來講，對“應知”的判斷適用“紅旗標準”，指侵權行為明顯得像紅旗一樣飄揚，而鏈接服務提供者卻采取“鴕鳥政策”，視而不見，即可推定其應知侵權而不作為[5]。對于“應知”的判斷沒有統(tǒng)一的客觀標準，最高人民法院在《規(guī)定》的第9條至第11條提出了諸多指導意見。

三、 深度鏈接法律責任的規(guī)避

1.善意行使權利

“避風港”規(guī)則是對網(wǎng)絡服務提供者的責任限制，目的是使網(wǎng)絡服務者的經(jīng)營活動免于承擔過重的法律責任，促進網(wǎng)絡產業(yè)的發(fā)展?！氨茱L港”規(guī)則又是一種高度的形式化的認定網(wǎng)絡服務提供者責任的程序，只有按照法定的規(guī)則辦事，才能免責，而不能曲解立法本意，濫用權利[6]。目前，部分鏈接服務提供者把“避風港”規(guī)則當成免責的“護身符”，認為只要接到權利人通知，采取措施阻斷與被鏈作品的鏈接就可以“高枕無憂”，所以對明顯的鏈接侵權行為也不管不問，而是“坐等”權利人將通知送上門來。殊不知，這恰恰違背了“避風港”規(guī)則的立法精神，損害了權利人的利益，造成利益關系的失衡。因此，“避風港”規(guī)則遭到權利人的普遍逅病與詰問。其實，對于鏈接服務提供者而言，執(zhí)行“避風港”規(guī)則只是守法的一種體現(xiàn)，如果故意對已經(jīng)存在的侵權行為不作為，那么就符合“紅旗標準”，即便其行為滿足了“避風港”規(guī)則的條件要求，也不能免責。也就是說，適用“紅旗標準”是適用“避風港”規(guī)則的前提，如果鏈接服務提供者的行為未能通過“紅旗標準”的評價，自然進不了“避風港”。所以，鏈接服務提供者要正確理解法律制度的內涵，善意行使權利，否則，不僅無法免責，還會陷入被問責的“暴風角”。

2.慎選鏈接方式

不同的鏈接方式對被鏈接作品的控制力、傳播范圍，以及對被鏈接網(wǎng)站的經(jīng)濟收益、危害程度有較大的差異。鏈接服務提供者應對各種鏈接方式侵權的可能性、法律后果進行前期風險評估與判斷。一方面，鏈接服務提供者對于明顯侵權的鏈接方式，不能使用。這些鏈接包括：“對非公開傳播作品的深度鏈接”“對非法侵權網(wǎng)站的深度鏈接”“對網(wǎng)站內作品的深度盜鏈”“轉授權深度鏈接”等[7]；另一方面，對于可能被法院認定為“應知”侵權的鏈接方式，鏈接服務提供者應避免使用。按照2012年最高人民法院《規(guī)定》第9條、第10條和第11條等的規(guī)定，鏈接服務提供者如果有下列行為，屬于存在“應知”過錯：對被鏈接作品主動進行了選擇、編輯、修改和推薦；對同一用戶的反復侵權鏈接行為未采取措施；對熱播影視劇、流行的文字作品、音樂作品設置榜單、目錄、索引、描述性段落和內容簡介等方式推薦，用戶可以在網(wǎng)頁上瀏覽、下載等。一方面，如果鏈接服務提供者能夠對被鏈接作品主動選擇、編輯和修改，說明對被鏈接作品有控制能力，能夠對作品的版權狀態(tài)進行審查；另一方面，熱播影視劇、流行的文字作品和音樂作品通常不會無償授權網(wǎng)站公開傳播使用。否則，大多數(shù)情況下這些行為屬于未經(jīng)授權上載，是如同“紅旗飄揚”的明顯侵權行為，對其鏈接將構成“應知”過錯。另外，按照《規(guī)定》第11條的規(guī)定，如果鏈接服務提供者在服務中針對特定被鏈作品的利用有直接的經(jīng)濟收益，那么在訴訟中也可能被判構成“應知”過錯。

3.遵循法律規(guī)則

《侵權責任法》第36條第2款規(guī)定了鏈接服務提供者不履行刪除、屏蔽和斷開義務的法律責任，即“對損害的擴大部分與侵權的網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”。為了防范連帶責任風險，鏈接服務提供者應認真遵循相關法律規(guī)則，特別是切實掌握“避風港”制度的關鍵環(huán)節(jié)。其一，采取措施的時間。對于鏈接服務者采取制止侵權措施的時間問題，《條例》要求“立即”，而《侵權責任法》《規(guī)定》都用了“及時”的表述，但是都未對“立即”或者“及時”提出具體的期限標準。在“國際唱片業(yè)協(xié)會訴阿里巴巴案”“劉京勝訴搜狐愛特信信息技術公司案”等案件中，法院都認為，被告未履行“立即”刪除義務，存在過錯。按照《規(guī)定》第14條的規(guī)定，對鏈接服務提供者“是否及時”采取措施的判斷應結合權利人通知的形式、通知的準確性，以及采取措施的難度和涉及作品的類型、知名度和數(shù)量等因素綜合考量。有學者認為，“及時”應控制在接到權利人通知的“24—48小時內”[8]。其二，不合格通知的效力?！稐l例》第14條規(guī)定了“通知”的構成要件，不符合最低要求的“通知”，不具有法律效力。在“國際唱片業(yè)協(xié)會訴百度案”中，法院認為，原告的通知“存在缺陷”，百度不構成應知侵權。但是，司法實踐中存在著認定通知只指明了被侵權作品的名稱，未提供URL地址信息仍然具有法律效力的判例。所以，鏈接服務提供者只要能夠按照通知提供的信息識別侵權作品，就應積極采取措施，而不要刻意強調其對法定要件的滿足。

[1] 張金平. 以功利主義解讀互聯(lián)網(wǎng)新形勢下版權侵權的判定規(guī)則[J]. 電子知識產權，2016（1）：21-31.

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[3] 馮剛. 侵害信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案件審理問題研究[J]. 知識產權，2015（11）：53-61.

[4] 徐暢. 深度鏈接的侵權認定與在我國的司法實踐[J]. 中國高新技術企業(yè)，2016（6）：192-194.

[5] 楊立新. 網(wǎng)絡侵權法律應用指南[M]. 北京：法律出版社，2010：63.

[6] 王遷. 網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究[M]. 北京：法律出版社，2011：253.

[7] 楊勇. 深度鏈接的法律規(guī)制探究[J]. 中國版權，2015（1）：53-59.

[8] 宋海燕. 中國版權新問題[M]. 北京：商務印書館，2011：38.