楊彩霞

（華中師范大學(xué)法學(xué)院,湖北武漢430079）

P2P軟件和服務(wù)提供商著作權(quán)侵害刑事責(zé)任探究*
——以P2P技術(shù)架構(gòu)為切入點(diǎn)

楊彩霞

（華中師范大學(xué)法學(xué)院,湖北武漢430079）

P2P去中心化的技術(shù)架構(gòu)決定通常直接侵害著作權(quán)的終端用戶難以被追責(zé),由此產(chǎn)生P2P軟件和服務(wù)提供商是否應(yīng)為終端用戶行為負(fù)責(zé)的問題。域外典型案件表明，不同P2P技術(shù)架構(gòu)下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在著作權(quán)侵害中所起的作用、對用戶侵害著作權(quán)的知悉可能性以及對于用戶的監(jiān)督控制能力大相徑庭，因而是采取集中或混合式架構(gòu)還是分散式架構(gòu)對于P2P網(wǎng)絡(luò)商的責(zé)任評價(jià)可能產(chǎn)生不同影響，有必要針對其提供P2P軟件和服務(wù)的行為，就教唆犯與幫助犯各自的成立條件基于不同的技術(shù)架構(gòu)予以仔細(xì)分析?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩噲D通過共犯正犯化的規(guī)定徹底解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事責(zé)任的有關(guān)問題，但因不考慮技術(shù)的特性而顯得有些“冒進(jìn)”，需要予以反思。

P2P技術(shù)；教唆；中性幫助行為；不作為；共犯正犯化；侵害著作權(quán)犯罪

避風(fēng)港規(guī)則的確立使得大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以往只要能夠進(jìn)港避風(fēng)就可以免受版權(quán)責(zé)任追究，①避風(fēng)港規(guī)則是美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》中提出的一項(xiàng)限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則。按照這一規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商原則上不為網(wǎng)民的版權(quán)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，雖然其提供搜索、鏈接、在線存儲等行為可能涉嫌侵犯他人版權(quán)，但只要能證明其主觀上不存在惡意，并且及時(shí)刪除侵權(quán)信息或者斷開有關(guān)信息鏈接，就可以免責(zé)。這一規(guī)則逐漸被包括我國在內(nèi)的世界大部分國家所接納，成為互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)保護(hù)的核心規(guī)則。所以版權(quán)人為維護(hù)自身利益不得不去追溯網(wǎng)絡(luò)盜版的源頭即網(wǎng)絡(luò)終端用戶，甚至不惜發(fā)動(dòng)刑事訴訟，以倒逼用戶承擔(dān)民事責(zé)任。然而在點(diǎn)對點(diǎn)傳輸（以下簡稱：P2P）漸成網(wǎng)絡(luò)分享的主流方式之后，終端用戶數(shù)量愈發(fā)龐大，其匿名性、分散性特征愈發(fā)明顯，究責(zé)的成本隨之大幅提高，加之法不責(zé)眾的心理影響，由此可能出現(xiàn)無人為互聯(lián)網(wǎng)上的盜版負(fù)責(zé)的尷尬局面。這促使人們重新去思考互聯(lián)網(wǎng)上原先看似已有定論的問題，P2P軟件和服務(wù)提供商的著作權(quán)侵害責(zé)任問題因此重新被人們關(guān)注?？梢哉f，服務(wù)提供行為逐步成為打擊的重點(diǎn)是政策重心逐步細(xì)化的結(jié)果，而注重刑法的適用也已成為一種重要的政策要求。②孫萬懷：《慎終如始的民刑推演——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的傳播性質(zhì)》，《政法論壇》2015年第1期。但爭議隨之而來，譬如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為究竟是傳播行為還是傳播的幫助行為即引發(fā)了理論激烈爭論。筆者于本文中無意于加入這一論戰(zhàn)，但是，在沿襲著作權(quán)法領(lǐng)域?qū)⑶址钢鳈?quán)以及網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等行為區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的傳統(tǒng)思路下，筆者注意到不同類型P2P的技術(shù)特點(diǎn)對網(wǎng)絡(luò)商主觀方面和其對網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管能力的認(rèn)定有著巨大影響，進(jìn)而可能制約當(dāng)前刑法在該領(lǐng)域的縱深介入。故筆者在本文中擬另辟蹊徑，結(jié)合經(jīng)典案例并基于P2P的技術(shù)架構(gòu)對P2P軟件和服務(wù)提供商著作權(quán)刑事責(zé)任展開初步研究，以就正于方家，并對當(dāng)前我國刑法的立法動(dòng)態(tài)予以適當(dāng)反思。③《刑法修正案（九）》第二百八十七條之二規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。由于該條在“技術(shù)支持”前加入“等”字，似有可能將P2P軟件提供和技術(shù)服務(wù)包括在內(nèi)，從而在立法上看似平息了司法爭議。但該條規(guī)定頗為簡陋，究竟如何理解適用，尚存疑問。故筆者于此暫且先繞開現(xiàn)行法分析問題，留待后文再回歸立法進(jìn)行反思。

一、P2P的技術(shù)原理及其對著作權(quán)保護(hù)的沖擊

P2P是英文peer to peer的縮寫,即“通過系統(tǒng)間的直接交換所達(dá)成的計(jì)算機(jī)資源與信息的共享”。④周文莉、吳曉非：《P2P技術(shù)綜述》，《計(jì)算機(jī)工程與設(shè)計(jì)》2006年第1期。美國法院曾指出，在一個(gè)點(diǎn)對點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)中，每一臺電腦既是服務(wù)器也是終端用戶。⑤380 F.3d 1154;2004 U.S.App.at 1158.這意味著P2P是一種“去中心化”的對等式架構(gòu)，P2P技術(shù)改變了“內(nèi)容”所在的位置，使其從“中心”走向“邊緣”，從而淡化了“中央服務(wù)器”的功能。只要使用者的計(jì)算機(jī)安裝相同系統(tǒng)的P2P軟件，并于線上開啟該軟件，即可自動(dòng)執(zhí)行搜尋功能而與同時(shí)在線的其他使用者連為網(wǎng)絡(luò)。作為平等的同級端點(diǎn)，各終端彼此之間可下載或復(fù)制各種文件，由此人們可以充分利用分散在個(gè)人電腦上的各種資源，以降低對中央服務(wù)器的依賴，并且加入的端點(diǎn)越多，整體系統(tǒng)的容量就越大，信息傳送的速度也就大幅增加。從作品的傳播方式和公眾的認(rèn)知度來看，P2P技術(shù)的興起和廣泛應(yīng)用無疑革新了作品創(chuàng)作和傳播方式，使作品有效、及時(shí)且低成本地為公眾熟知成為可能。⑥李琳、溫浩宇：《P2P技術(shù)下版權(quán)侵權(quán)問題及解決途徑的研究》，《現(xiàn)代情報(bào)》2007年第9期。然而，并非所有的P2P架構(gòu)完全相同，根據(jù)P2P技術(shù)的發(fā)展歷程和其“去中心化”程度的不同，可大致將P2P分為集中或混合式P2P架構(gòu)和分散式P2P架構(gòu)兩類。

（一）集中或混合式P2P架構(gòu)

早期的P2P為集中或混合式架構(gòu)，以Napster為代表。其主要特點(diǎn)是在所有安裝P2P軟件的計(jì)算機(jī)共同構(gòu)成的P2P網(wǎng)絡(luò)中存在一個(gè)中央服務(wù)器，服務(wù)器本身并不用來存儲共享文件，而是存儲網(wǎng)絡(luò)中所有共享文件的索引目錄。使用者聯(lián)網(wǎng)至服務(wù)器后，該系統(tǒng)會先要求使用者將文件的目錄索引上傳至服務(wù)器，以便服務(wù)器建立索引數(shù)據(jù)庫提供其他使用者查詢。用戶想要下載文件時(shí)通過P2P軟件向服務(wù)器發(fā)送搜索指令，服務(wù)器在檢索索引目錄后向用戶返回搜索結(jié)果，而后根據(jù)用戶的指令或者自動(dòng)選擇相匹配的其他軟件用戶建立連接，從而完成文件下載。⑦彭少斌、孔婷、鄔家偉：《P2P技術(shù)的發(fā)展》，《現(xiàn)代計(jì)算機(jī)》2006年第2期。顯然這一架構(gòu)一定程度上具備主從式架構(gòu)高搜索效率的優(yōu)點(diǎn)，搜索文件和建立連接的行為需要借助中央服務(wù)器完成，但文件傳輸方面已無需經(jīng)過中央服務(wù)器。

（二）分散式P2P架構(gòu)

這類P2P以KaZaA、Grokster、Gnutella為代表，與之前最大的不同在于其沒有集中的目錄索引服務(wù)器，其網(wǎng)絡(luò)皆由點(diǎn)（peer）所組成，網(wǎng)絡(luò)上的每一臺電腦都成為了提供轉(zhuǎn)接服務(wù)的一個(gè)節(jié)點(diǎn)。查找文件時(shí)，對等機(jī)首先向與之相鄰的所有點(diǎn)發(fā)送查詢請求包，其他對等機(jī)在收到該請求后，檢查本地是否有符合查詢請求的文件內(nèi)容，如有，則按發(fā)送路徑返回一個(gè)查詢響應(yīng)包；如無，則這些相鄰的對等點(diǎn)再向他們的對等點(diǎn)發(fā)送查詢請求，依此類推，直到時(shí)間結(jié)束。之后P2P技術(shù)繼續(xù)發(fā)展，如eDonkey、eMule、Morpheus等采取完全分散式的P2P架構(gòu)，作為暫時(shí)服務(wù)器的節(jié)點(diǎn)不再是由網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)軟件自動(dòng)指定，而是由P2P網(wǎng)絡(luò)中自愿的節(jié)點(diǎn)所擔(dān)任，所以文件具有較長的分享時(shí)間，且網(wǎng)絡(luò)上各個(gè)文件的分享信息能夠隨時(shí)更新并提供給使用者，網(wǎng)絡(luò)也因此具有了較高的穩(wěn)定性?？傊?，這一架構(gòu)下不僅沒有中央服務(wù)器，而且采用多點(diǎn)對多點(diǎn)的傳輸技術(shù)，可同時(shí)進(jìn)行下載及上傳檔案，所以同一時(shí)段下載者越多，提供的頻寬越多，上傳者也隨之增加，從而上傳下載的效率越發(fā)提高。

眾所熟知的BitTorrent（簡稱BT）則進(jìn)一步降低了非中心性，成為分散式P2P的典型。BT的特征在于用戶計(jì)算機(jī)都是節(jié)點(diǎn)，每個(gè)用戶端是接收端，也是來源端。分享則完全由使用者發(fā)出并提供給需要的人，而使用者亦需自行尋找所需種子即.torrent檔，種子中包含追蹤者的網(wǎng)絡(luò)位置、最初來源網(wǎng)絡(luò)位置與等檔案相關(guān)信息，利用該種子才能下載所需檔案。而BT軟件的功能就是解析種子的內(nèi)容，取得追蹤者的網(wǎng)絡(luò)位置，并與追蹤者溝通是否擁有資源的來源點(diǎn)，獲得來源點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)位置后，點(diǎn)就開始向這些點(diǎn)要求傳輸。由于BT軟件將大文件自動(dòng)分割為若干小塊，每個(gè)小塊都可以分別上傳下載，形成了下載同一內(nèi)容用戶間的交互式的傳輸，且在出現(xiàn)傳輸錯(cuò)誤時(shí)可以對個(gè)別小塊重新檢查更新，所以它使得大型電影、游戲和計(jì)算機(jī)軟件的網(wǎng)絡(luò)分享成為可能。

新型P2P技術(shù)的蓬勃發(fā)展對著作權(quán)人而言并非福音。無法忽視的事實(shí)就是，用戶利用P2P軟件交換享有其各自享有的版權(quán)作品，已經(jīng)給著作權(quán)人帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。試想如果沒有網(wǎng)絡(luò)商提供P2P軟件和服務(wù)，使用者是很難實(shí)施盜版復(fù)制行為的。然而由于P2P技術(shù)（尤其是分散型P2P架構(gòu)）之下，網(wǎng)上作品的傳播已經(jīng)完全脫離了集中服務(wù)器的管理而完全由用戶終端自行完成，侵權(quán)作品根本不在服務(wù)器上，所以網(wǎng)絡(luò)商不涉及直接侵權(quán)。同時(shí)P2P軟件和服務(wù)的提供者僅僅是為用戶提供了技術(shù)設(shè)備，并為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入的技術(shù)支持，如果被認(rèn)為沒有突破索尼案所確立的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)，⑧“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)是美國最高法院在1984年的索尼案中確立的一個(gè)與主觀過錯(cuò)推定有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，具體內(nèi)容為當(dāng)某一工具或服務(wù)具有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途時(shí)，不能僅以該工具或者服務(wù)被用于實(shí)施侵權(quán)，而推定工具或服務(wù)提供者有意幫助侵權(quán)。則間接侵權(quán)的責(zé)任也有可能被規(guī)避。利益受損的著作權(quán)人當(dāng)然不能坐以待斃，面對P2P技術(shù)的沖擊，他們普遍選擇了訴訟來維護(hù)自己的權(quán)利，而且不少著作權(quán)人直接將矛頭指向了P2P軟件和服務(wù)的提供商，于是有了一系列經(jīng)典案例。雖然這些案件不一定被歸結(jié)為刑事案件，但由于民事侵權(quán)與刑事犯罪之間在違法類型上的重合關(guān)系，研究這些案例對于解決P2P軟件和服務(wù)提供商的刑事責(zé)任問題仍有積極意義。

二、P2P軟件和服務(wù)提供商著作權(quán)侵害的典型案例

（一）美國的N apst er案

1997年美國A&M等多家唱片公司對提供會員下載與安裝MusicShare軟件的Napster公司提起訴訟，Napster是提供索引目錄集中式的點(diǎn)對點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)的較早代表。原告主張Napster應(yīng)負(fù)代理侵權(quán)及輔助侵權(quán)之責(zé)并請求高額損害賠償。⑨A&M Records.Inc.v.Napster,Inc,114F.Supp.2d 896,900(N.D.Cal.2000).Napster抗辯稱其公司及使用者的行為成立合理使用，并主張其符合避風(fēng)港規(guī)則中的暫時(shí)性傳輸情形而主張免責(zé)。

地方法院審理后認(rèn)為Napster公司及使用者并不構(gòu)成合理使用，Napster公司已構(gòu)成代理侵權(quán)與輔助侵權(quán)。就代理侵權(quán)責(zé)任而言，依據(jù)美國侵權(quán)法理論，代理侵權(quán)責(zé)任來源于監(jiān)管者的派生義務(wù)，只要證明監(jiān)管者有能力監(jiān)管侵權(quán)行為且能夠從受監(jiān)管者的行為中獲益即可。而法院認(rèn)定Napster有能力監(jiān)督侵權(quán)活動(dòng)，⑩Timothy James Ryan，RIAA v.Napster and the War Against Online Music Piracy,44ARIZ.L.REV.495,505.并且Napster從其數(shù)以百萬計(jì)的受免費(fèi)音樂吸引的使用者處獲得直接利益。①A&M Records.Inc.v.Napster,Inc,114F.Supp.2d at 921.另外，被告Napster公司雖然對于原告的音樂作品未直接從事著作權(quán)侵害行為，但是其知悉或有理由知悉使用者的直接侵權(quán)行為，且對其使用者的直接侵權(quán)行為有實(shí)質(zhì)上的貢獻(xiàn)，而不只是提供了用戶交換MP3文件的渠道，由此，被告Napster公司不能免責(zé)而應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)之輔助侵害。

（二）荷蘭的K aZaA案

KaZaA是一家荷蘭公司，通過網(wǎng)站www.kazaa.com提供一套程序，使網(wǎng)絡(luò)使用者得以通過它交換任何形式的文件。與Napster使用中央服務(wù)器來索引文件不同，KaZaA用戶直接從彼此的硬盤驅(qū)動(dòng)器上共享文件，用戶可以在Kazaa設(shè)置的時(shí)候決定他們電腦上的哪些文件可以被共享，超節(jié)點(diǎn)間的數(shù)據(jù)傳送是加密的，所以想發(fā)現(xiàn)誰在使用Kazaa網(wǎng)絡(luò)以及什么文件正在被共享很困難。

KaZaA被訴后，一審法院判決原告勝訴，KaZaA不服判決上訴，其理由是：“Kazaa軟件的應(yīng)用，并非取決于Kazaa公司的任何介入行為。該程式通過Kazaa提供的服務(wù)拓展，讓軟件功能更妥善發(fā)揮與管理，但這些服務(wù)不一定是為了尋找與交換檔案文件。事實(shí)上，中斷服務(wù)可能不僅無法遏止違法使用的情形，反而導(dǎo)致更難以偵查與追蹤。根據(jù)目前的標(biāo)準(zhǔn)化情形來看，不可能從技術(shù)上查出檔案文件是否具有著作權(quán)。因此，Kazaa無法建立屏障以阻擋非法交換檔案文件。”②武雪梅：《從荷蘭KAZAA案終審判決看P2P的合法性》，《人民法院報(bào)》2004年11月12日。二審法院審理后認(rèn)定：（1）侵權(quán)行為是電腦軟件用戶所為，而非Kazaa；（2）Kazaa軟件不是專用來下載版權(quán)物的軟件，還有其他用途；（3）不可能從技術(shù)上查出文件是否具有版權(quán)，因此，Kazaa無法建立屏障以阻擋非法交換版權(quán)文件；（4）僅因提供可能對版權(quán)造成威脅的軟件，就被視為違法行為并不合理。③林曉靜：《回顧P2P典型案例淺談網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題》，http://ip.people.com.cn/GB/136672/136683/136990/8228616.html，2015年2月1日訪問。據(jù)此，上訴法院于2002年3月28日改判KaZaA勝訴。該判決可以說首次為對等共享軟件交換的合法性創(chuàng)下了重要先例。

（三）美國的G rokst er案

Grokster公司開發(fā)了名為Grokster的軟件，用戶通過下載Grokster軟件后，就可以利用其再下載Kazza軟件，進(jìn)而在安裝Kazza軟件后，相互間就可以實(shí)現(xiàn)資源共享。該公司被訴后，起初被法院裁定并未侵權(quán)，理由主要在于Grokster不似Napster網(wǎng)站建有中控式的索引服務(wù)器而有能力監(jiān)督與控制網(wǎng)絡(luò)，被告并不能確知用戶在實(shí)施侵權(quán)行為，被告提供的軟件也并非主要用于侵權(quán)。

原告上訴后，最高法院指出第九巡回上訴法院誤解了“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則的原意，并非“具有可從實(shí)質(zhì)上，或有其他商業(yè)上顯著利益之非侵權(quán)使用的能力”，系爭商品之提供者就可排除輔助侵權(quán)責(zé)任。最高法院以此很快地結(jié)束了“實(shí)質(zhì)上非侵權(quán)使用原則”的討論，轉(zhuǎn)而直接借用專利法上之引誘侵權(quán)原則繼續(xù)分析本案，且不另討論代位侵權(quán)責(zé)任。④參見馮震宇、胡心蘭：《從間接侵權(quán)責(zé)任論著作權(quán)法P2P責(zé)任立法之商榷》，《月旦法學(xué)雜志》2007年第151期。最終，最高法院撤銷原判決，強(qiáng)調(diào)Grokster成立引誘侵權(quán)責(zé)任之可能，并指示下級法院應(yīng)依其判決意見，審酌引誘侵權(quán)之責(zé)任。該案最后以Grokster與MGM達(dá)成和解而告終。

（四）日本的M M O案和W i nny案

對P2P軟件和服務(wù)提供者的廣泛訴訟之勢也蔓延到了日本，代表性案例有2001年的MMO案和2003年的Winny案。

日本Yugen Kaisha Nippon MMO公司（以下簡稱：MMO）設(shè)置File Rogue網(wǎng)站，提供P2P軟件File Rogue（混合式架構(gòu)）供網(wǎng)友下載交換文件，中央服務(wù)器設(shè)于加拿大，進(jìn)行搜尋檔案工作，網(wǎng)站以廣告收入為生，未向使用者收費(fèi)。MMO被訴其軟件侵害公眾傳播權(quán)并被請求停止侵害和賠償損失。一審判決MMO公司敗訴后，MMO提起上訴，東京高等裁判所于2005年3月31日判決仍肯定第一審法院之見解，駁回上訴，確定其侵權(quán)責(zé)任。①Nippon Columbia Co.,Ltd.et al.v Yugen Kaisha Nippon MMO,2002（wa）case No.4249,Tokyo Dist.Ct.,29th Civil Div., interlocutory judgment,29 Jan.2003.

Winny案則是世界上第一起關(guān)于P2P軟件開發(fā)者的刑事追訴案件。Winny是日本網(wǎng)上最受歡迎的沒有中央索引服務(wù)器的分散型P2P下載軟件。開發(fā)者金子勇在2002年開發(fā)出這一軟件，并向有興趣人士免費(fèi)提供。文件在傳輸過程中須經(jīng)過第三人計(jì)算機(jī)，因此讓每位使用者之匿名性大幅提升，難以確認(rèn)各該檔案傳輸之行為究竟是何人所發(fā)動(dòng)。警察于2004年5月10日依侵害著作權(quán)之幫助犯罪名逮捕了金子勇。案件審理過程中被告否認(rèn)有罪，檢察官與辯護(hù)律師展開激烈辯論。依據(jù)日本判例之規(guī)定，若幫助者對于自己的行為將使正犯之犯罪行為施行更容易一事有所認(rèn)知，即使幫助者不知道正犯之具體犯罪時(shí)間與其他犯罪事實(shí)，仍然可成立幫助犯。檢察官舉出數(shù)點(diǎn)事實(shí)欲證明金子勇是基于助長侵害著作權(quán)行為的意圖而開發(fā)Winny。辯方律師則主張，目前法律上并無處罰P2P軟件之開發(fā)與提供行為的明文規(guī)定，檢察官在無明確違法根據(jù)的情況下，提出幫助犯的模糊且曖昧的構(gòu)成要件，根本地違反罪刑法定主義。②特集：Winny事件的沖擊，http://www.itmedia.co.jp/news/topics/winny.html，2015年3月8日訪問。2006年12月14日京都地方法院判決最終認(rèn)定被告人上傳Winny軟件的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯，罰款150萬日元，因?yàn)樘貏e是當(dāng)被告提供新版軟件時(shí)，已特別地形成了“適合”違反著作權(quán)法行為的狀況，行為人還存在故意，就可能成立違反著作權(quán)法犯罪的幫助犯。③參見[日]豊田兼彥：《狹義の共犯成立條件について——“中立的行為による幫助”および“必要的共犯”の問題を素材として》，載《立命館法學(xué)》2006年6號，第262頁。

（五）我國臺灣地區(qū)的K uro案和ezPeer案

在Kuro案中，被告父子三人于1999年8月設(shè)立飛行網(wǎng)股份有限公司，經(jīng)營Kuro網(wǎng)站。會員利用Kuro軟件即可搜尋交換MP3。為賺取會費(fèi)，飛行網(wǎng)還在其網(wǎng)站及其他流行音樂網(wǎng)站上不斷刊登“五十首最新MP3，無限下載”等類似廣告招攬，誘使不特定人入會。案件審理過程中，被告辯稱，Kuro所提供的軟件是中性的科技，對會員的服務(wù)僅在提供平臺，無法預(yù)知會員下載內(nèi)容是合法或非法，就算有部分會員拿來作非法使用，Kuro也未與違法的用戶有“犯意聯(lián)絡(luò)”及行為分擔(dān)，故不應(yīng)被認(rèn)為是共犯?！芭_北地方法院”認(rèn)為，“被告飛行網(wǎng)公司所提供的Kuro軟體固為一中性之科技，該科技之本身并無合法與否之問題，端視行為人如何運(yùn)用之。惟當(dāng)科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作為犯罪之工具，侵害法律所保護(hù)之法益，但其為追求自己之商業(yè)利益，竟對外以該科技具有此一功能為主要訴求而推銷之，誘使他人付費(fèi)使用或購買”，④參見我國臺灣地區(qū)“臺北地方法院刑事判決92年度訴字第2146號”。故“臺北地方法院”最終判定Kuro網(wǎng)站經(jīng)營者提供P2P服務(wù)行為與其會員所實(shí)行的擅自重制行為成立我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第91條擅自重制罪、第92條擅自公開傳輸罪之共同正犯。

在采用分散式架構(gòu)的ezPeer案中，被告被判無罪?！芭_北士林地方法院”首先認(rèn)為不論在自然行為或社會事實(shí)的觀察上，被告人并無任何重制或公開傳輸他人著作權(quán)的行為，有此行為者乃利用被告所提供網(wǎng)絡(luò)平臺的會員，從而否定了其成立單獨(dú)的犯罪。進(jìn)一步分析后其指出：ezPeer網(wǎng)站平臺并非基于侵害他人著作權(quán)之意圖而設(shè)立，ezPeer軟件所可搜尋之對象也并不限于音樂，既無證據(jù)表明其主要只適用于著作權(quán)侵害的用途，也無證據(jù)顯示被告知悉其會員所傳輸?shù)奈募⒛芤灾袛嗥涫欠裾蛩麖氖轮鳈?quán)犯罪；而且以客觀歸責(zé)理論檢驗(yàn)，無任何法律規(guī)范禁止、限制開發(fā)ezPeer軟件，或禁止提供ezPeer軟件上市給大眾使用，也就是被告的行為尚難被認(rèn)為已制造了一個(gè)刑法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。最終“臺北士林地方法院”認(rèn)定ezPeer公司及其負(fù)責(zé)人均無罪。①我國臺灣地區(qū)“臺北士林地方法院刑事判決92年度訴字第728號”。

三、P2P技術(shù)架構(gòu)對于網(wǎng)絡(luò)商責(zé)任評價(jià)的意義

（一）不同P2P技術(shù)架構(gòu)下網(wǎng)絡(luò)商是否承擔(dān)責(zé)任的對比

通過對以上案件的比較可見，在不同的P2P技術(shù)架構(gòu)下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任可能有所不同，似乎在混合（或集中）式架構(gòu)之下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商更容易被究責(zé)。表1即較清晰地反映出了這一司法態(tài)勢。

表1　不同的P2P技術(shù)架構(gòu)下網(wǎng)絡(luò)商是否承擔(dān)責(zé)任之對比

集中或混合式架構(gòu)下的P2P軟件或服務(wù)提供商更容易被追責(zé)，其原因正如Kuro案中的起訴理由指出的那樣：被告Kuro飛行網(wǎng)系屬“混合式點(diǎn)對點(diǎn)連結(jié)檔案傳輸技術(shù)，并且被告所提供之檔名索引伺服器資料庫扮演整個(gè)重制、下載過程之關(guān)鍵媒介角色，被告之行為應(yīng)評價(jià)為犯罪構(gòu)成要件之決定性行為，核屬正犯殆無疑義；被告Kuro飛行網(wǎng)提供本周熱門新歌、本周票房排名Kuro下載排行等分類索引，故可認(rèn)定被告Kuro飛行網(wǎng)可預(yù)見此侵害結(jié)果之發(fā)生而具有直接故意”。②我國臺灣地區(qū)“臺北地方法院檢察署檢察官起訴書92年度偵字第21865號”。

技術(shù)架構(gòu)可能決定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在著作權(quán)侵害中所起的作用以及其主觀故意的認(rèn)定，所以在ezPeer案和Kuro案中，“法院”還特別對其技術(shù)方式進(jìn)行了分析。不過，在ezPeer案中，“法院”的判決卻又指出評價(jià)的對象應(yīng)是被告的營運(yùn)模式，而非被告所提供的ezPeer網(wǎng)站平臺搜尋檔案的方式。那么P2P的技術(shù)構(gòu)架應(yīng)否對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任產(chǎn)生影響呢？對此，有學(xué)者以Grokster案為例，認(rèn)為不管是集中式或分散式，Grokster散布軟件于第三人，知悉第三人使用其軟件以侵權(quán)，而明確表示或以自己之行動(dòng)促成侵權(quán)，即具有侵害著作權(quán)之意圖，應(yīng)為第三人之違法行為負(fù)責(zé)。③陳家駿：《從網(wǎng)路電子交易評首宗P2P著作權(quán)重制與傳輸之ezPeer案判決》，《月旦法學(xué)雜志》2006年第130期。亦有采取不同見解者，認(rèn)為ezPeer案與Kuro案之起訴基礎(chǔ)基本上是假定兩家P2P業(yè)者所采用之技術(shù)均以集中式為前提，其論述似隱含如沒有設(shè)此項(xiàng)服務(wù)器，則網(wǎng)站負(fù)責(zé)人應(yīng)不負(fù)著作權(quán)之侵權(quán)責(zé)任。且若真無評價(jià)上的實(shí)益，則“法院”何必花巨大之資源為調(diào)查鑒定，若ezPeer的鑒定結(jié)果是采取集中式，是否能得出同一結(jié)果均有疑義。④羅明通：《P2P之傳輸技術(shù)、產(chǎn)業(yè)價(jià)值暨美臺相關(guān)判決評析》，《科技法學(xué)評論》2006年4月第3卷第1期。雖然觀點(diǎn)存在分歧，不過從中可以看到，對于集中式P2P，理論上基本傾向于肯定提供者的責(zé)任，反之則不盡然，故可以說P2P技術(shù)架構(gòu)對于網(wǎng)絡(luò)商是否承擔(dān)責(zé)任存在一定影響，但這種影響不是絕對的，尤其是在分散式架構(gòu)下，KaZaA案和Grokster案就得出了不同的判決結(jié)果，因此還需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)商的具體責(zé)任類型予以分析。

（二）不同P2P技術(shù)架構(gòu)下網(wǎng)絡(luò)商責(zé)任形式的對比

不同的P2P技術(shù)架構(gòu)主要的差異在于對用戶的監(jiān)督控制能力以及對用戶侵害著作權(quán)的知悉可能性有所不同。在混合或集中式架構(gòu)下，由于存在中央服務(wù)器，其監(jiān)控能力要強(qiáng)于不存在中央服務(wù)器的分散式架構(gòu)，知悉用戶侵害著作權(quán)的可能性也更大，所以不同的P2P技術(shù)架構(gòu)意味著網(wǎng)絡(luò)商介入網(wǎng)絡(luò)用戶違法分享著作權(quán)作品行為的程度深淺不同。前述Grokster案中，法院重在認(rèn)定被告是否有目的地引誘他人侵害著作權(quán)，所以其對文件的搜尋方式并不關(guān)注，而只考察了網(wǎng)站的經(jīng)營模式。例如，此案中美國最高法院最后認(rèn)為，被上訴人公司散布允許電腦使用者通過點(diǎn)對點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)分享文件的免費(fèi)軟件，經(jīng)過電腦相互間可以直接地傳輸而不通過中央服務(wù)器，被上訴人意識到使用者主要是應(yīng)用它們的軟件下載受著作權(quán)保護(hù)的文件，雖然分散式網(wǎng)絡(luò)不會顯示哪個(gè)檔案以及什么時(shí)候被復(fù)制，但在記錄里有充分的證據(jù)顯示，當(dāng)被上訴人開始散布他們的免費(fèi)軟件時(shí)，清楚地告知該軟件的每個(gè)接受者使用該軟件可以下載受著作權(quán)保護(hù)的著作。針對前Napster的使用者群宣傳其具有與Napster類似的功能，鼓勵(lì)其改用新的文件分享軟件實(shí)際上就是鼓勵(lì)侵害行為。因此美國最高法院針對該案確立了“引誘侵權(quán)”規(guī)則來平衡版權(quán)保護(hù)和促進(jìn)技術(shù)革新之間的互動(dòng)關(guān)系，即一個(gè)人出于引誘用戶使用其軟件侵犯著作權(quán)為目的而散布設(shè)備，不管該設(shè)備是否為合法的使用，只要散布者知悉第三人的行為，其就必須為第三人使用該設(shè)備而導(dǎo)致的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。

相反，在Napster案中，法院將重點(diǎn)放在輔助侵權(quán)責(zé)任與代理侵權(quán)責(zé)任，前者以知情為要件，后者以控制與監(jiān)督能力為責(zé)任關(guān)鍵，所以P2P的技術(shù)架構(gòu)就成為需要關(guān)注的重點(diǎn)。Napster公司在其網(wǎng)頁上明確表示，“若Napster使用者之行為違法，或基于任何理由之判斷，得有權(quán)拒絕服務(wù)或切斷賬號”，足見其擁有監(jiān)督之權(quán)利及能力，卻未使用其權(quán)利及能力防止交換受著作權(quán)法保障之著作。①王怡蘋：《論P(yáng)2P業(yè)者之責(zé)任——以ezPeer和Kuro為例》，《科技法律與政策論叢》2006年第1期。故Napster一案的判決結(jié)果，實(shí)際上是基于Napster的混合式結(jié)構(gòu)具有中央控制管理式的中央服務(wù)器，從而可能知道使用者未經(jīng)授權(quán)而實(shí)施復(fù)制，因而不能否認(rèn)其在網(wǎng)絡(luò)信息傳輸中的作用。借助此案，法院也在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)者、著作權(quán)利人及其他網(wǎng)絡(luò)使用者之間進(jìn)行了利益分配，特別是初審判決對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者苛以了較重的監(jiān)控義務(wù)。按照地方法院禁令，Napster必須于2000年7月28日夜晚12點(diǎn)前，停止交換受著作權(quán)保護(hù)的音樂，這等于變相關(guān)閉了Napster。不過此后上訴法院修正了部分判決，改為要求原告必須通知Napster網(wǎng)站，讓它知悉系統(tǒng)上受著作權(quán)保護(hù)之著作與檔名后，Napster網(wǎng)站才有義務(wù)去阻止接觸此侵權(quán)內(nèi)容。Napster所應(yīng)負(fù)的義務(wù)是：對其系統(tǒng)使用設(shè)立一些限制，不再放任侵權(quán)著作在其系統(tǒng)上自由存取，在其系統(tǒng)所及之范圍內(nèi)，負(fù)起管理系統(tǒng)之責(zé)任。②蔡蕙芳：《著作權(quán)侵權(quán)與其刑事責(zé)任——刑法保護(hù)之迷思與反思》，新學(xué)林書版社2008年版，第226-227頁。這似乎意味著法院最終卻又承認(rèn)Napster公司的這種“控制和監(jiān)管”能力是受系統(tǒng)結(jié)構(gòu)限制的，因?yàn)榧幢愦嬖谒饕夸?，通常Napster公司也不會直接“閱讀”那些文件的具體內(nèi)容。③翁鳴江、武雷：《Napster訴訟案及其對美國版權(quán)法的影響》，《法制與社會發(fā)展》2002年第2期。所以P2P軟件與服務(wù)提供商的監(jiān)控能力究竟如何還需要進(jìn)一步審酌。

（三）P2P技術(shù)架構(gòu)與網(wǎng)絡(luò)商刑事責(zé)任的關(guān)聯(lián)

雖然刑事責(zé)任與民事責(zé)任的歸責(zé)原則和責(zé)任形式不完全相同，但著作權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)與犯罪主要在于違法程度上的差異，而在責(zé)任成立的條件上往往呈現(xiàn)出對接的局面。追隨民事侵權(quán)認(rèn)定的思路考量，提供P2P技術(shù)與服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不是傳統(tǒng)意義上的內(nèi)容服務(wù)提供商，并沒有直接在網(wǎng)絡(luò)平臺上提供侵權(quán)復(fù)制品，正如ezPeer案中法院所認(rèn)為的，復(fù)制或公開傳輸MP3文件的是利用網(wǎng)絡(luò)平臺的會員，因此網(wǎng)站經(jīng)營者并不構(gòu)成直接正犯，如果認(rèn)為需要追究刑事責(zé)任，就只是類似于民法中引誘或輔助侵權(quán)的教唆犯及幫助犯的刑事責(zé)任。至于類似民事領(lǐng)域的代理侵權(quán)責(zé)任，由于刑法強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)和罪刑法定，問題最終歸結(jié)為P2P網(wǎng)絡(luò)商的行為是否能依刑法分則有關(guān)規(guī)定直接論以犯罪或者借助共犯理論認(rèn)定為犯罪。由此，依前述分析，在探討P2P軟件和服務(wù)提供商是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的教唆犯時(shí)，因P2P的技術(shù)架構(gòu)對其行為性質(zhì)的認(rèn)定可能不起決定性作用，故探討的焦點(diǎn)應(yīng)集中于其是否有使沒有犯意的網(wǎng)民產(chǎn)生侵犯著作權(quán)犯意的故意和行為。在探討P2P軟件和服務(wù)提供商是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的幫助犯時(shí)，其是否知悉網(wǎng)民傳輸?shù)奈募闆r并能以之為根據(jù)判斷其所從事的是否侵犯著作權(quán)犯罪行為，以及能否與這些網(wǎng)民形成共同犯罪的故意則有賴于其所采取的技術(shù)架構(gòu)，需要重點(diǎn)考察；至于法律能否課以P2P軟件和服務(wù)提供商逐一檢視自己的網(wǎng)站系統(tǒng)以發(fā)現(xiàn)并控制網(wǎng)上著作權(quán)侵害行為的義務(wù)，進(jìn)而能否認(rèn)定其構(gòu)成不作為的幫助犯，或干脆立法上直接設(shè)立罪名，也同其所采取的技術(shù)構(gòu)架有一定關(guān)聯(lián)。故以下筆者將主要結(jié)合P2P的技術(shù)架構(gòu)，圍繞提供P2P技術(shù)與服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能否構(gòu)成著作權(quán)犯罪的教唆犯與幫助犯展開重點(diǎn)研究。

四、P2P軟件和服務(wù)提供商教唆犯之檢討

（一）網(wǎng)站有無教唆網(wǎng)民侵犯著作權(quán)的故意

對于教唆這種間接責(zé)任的構(gòu)成要件而言，行為人是否有唆使他人犯罪的故意極其關(guān)鍵。如果無法認(rèn)定P2P軟件服務(wù)商知道這種軟件的效用（可能導(dǎo)致侵權(quán)），則該服務(wù)商應(yīng)可免責(zé)。①王遷：《中歐網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)比較研究》，法律出版社2008年版，第100-101頁。然而，P2P技術(shù)本身具有無與倫比的溝通與分享功能，只要一發(fā)布此種軟件技術(shù)，則勢必有可能被惡意用戶非法使用而侵犯著作權(quán)。這一點(diǎn)提供P2P技術(shù)與服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無疑心知肚明。能否就此認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就有了教唆網(wǎng)民侵犯著作權(quán)的故意呢？

誠然，網(wǎng)站提供P2P軟件與技術(shù)的行為，的確可能提高著作權(quán)被侵害的風(fēng)險(xiǎn)，但是作為技術(shù)，其更顯著的價(jià)值在于提供社會大眾更為先進(jìn)的信息分享、溝通的工具，所以對于這種被容許風(fēng)險(xiǎn)的行為，網(wǎng)站經(jīng)營者起初一般僅有潛在的、模糊的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識，還不足以認(rèn)定其主觀上有教唆他人侵犯著作權(quán)的故意。即使承認(rèn)網(wǎng)站明確地知悉其開發(fā)的P2P軟件技術(shù)可被他人用于侵犯著作權(quán)，也還需進(jìn)一步考慮網(wǎng)站有無通過自己的行為去刺激或鼓勵(lì)侵權(quán)發(fā)生的意志因素。對此，有人指出這種主觀意圖可以從被告采取的積極措施（比如通過廣告對產(chǎn)品的用途做宣傳）來加以考察，②曹世華：《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的利益平衡與爭議解決機(jī)制研究》，合肥工業(yè)大學(xué)出版社2011年版，第318頁。但筆者認(rèn)為，這只是網(wǎng)站宣傳自己軟件技術(shù)的手法，其直接目的在于“標(biāo)榜所提供之產(chǎn)品符合使用者之需求，且物超所值，以吸引社會大眾使用其產(chǎn)品”，③同前注①，王怡蘋文。其并不等同于以鼓勵(lì)侵權(quán)為目的。因?yàn)椤耙罁?jù)一般商業(yè)運(yùn)作方式，廣告語言必然是充滿引誘性與夸張性。如果一般商業(yè)廣告允許誘惑性語言，就沒有必要以更高標(biāo)準(zhǔn)來檢視P2P經(jīng)營者所使用的廣告語言”。④蔡蕙芳：《P2P網(wǎng)站經(jīng)營者之作為幫助犯責(zé)任與中性業(yè)務(wù)行為理論之適用》，《東吳法律學(xué)報(bào)》2006年第2期。同時(shí)還應(yīng)該注意，絕大多數(shù)網(wǎng)站都會刊登“使用者規(guī)范”、“著作權(quán)規(guī)范”等公告，或者在注冊成為其會員時(shí)明確要求使用者不得利用該軟件技術(shù)侵害他人的著作權(quán)，也就是說網(wǎng)站對侵犯他人著作權(quán)的行為發(fā)生本身持反對、排斥的態(tài)度。既然用戶違反著作權(quán)法的規(guī)定復(fù)制受保護(hù)的作品是違背網(wǎng)站本意的，那么一般情況下就不能認(rèn)定網(wǎng)站有教唆他人侵犯著作權(quán)的故意。但是，如果網(wǎng)站不僅夸大宣傳其軟件功能吸引用戶，也在網(wǎng)站專門設(shè)立諸如“交互區(qū)”欄目，通過對視頻、音樂等作品多層次、體系化的事先分類、設(shè)置、編輯，提供用戶上傳作品的下載地址、海報(bào)和劇情簡介，特別是涉及的電影等作品與其公映時(shí)間幾乎同步，則根據(jù)常理可以認(rèn)定其必然知曉或至少“應(yīng)當(dāng)知曉”其用戶上傳的電影的下載地址是未經(jīng)許可的，這種情況下就很難否認(rèn)其有教唆他人違法分享的故意。

（二）網(wǎng)站有無教唆網(wǎng)民侵犯著作權(quán)的行為

所謂教唆，是指使沒有犯意的人產(chǎn)生犯意，而對于侵犯著作權(quán)的用戶而言，通常是其在已有復(fù)制盜版作品的意圖之后才去網(wǎng)上搜索適合于自己意圖的工具，即用戶一般不是基于P2P技術(shù)而產(chǎn)生犯意。至于網(wǎng)站打出各種廣告，這只是一種宣傳手法，其直接目的主要在于宣傳自己的軟件和技術(shù)，表明其分享功能的強(qiáng)大，并非就是要唆使他人去非法地利用該軟件技術(shù)并超越合理使用的界限。換言之，網(wǎng)站的廣告行為僅在于鼓勵(lì)用戶使用該網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自己的意見，促成更多的對話，顯然有其社會價(jià)值。①林三元：《向左走還是向右走？——臺北地方法院92年度訴字第2146號判決（Kuro）案評析》，《月旦民商法雜志》2006年第11期。而且，從教唆的對象而言，其必須是具體的，但在P2P的技術(shù)架構(gòu)之下，著作權(quán)作品的流通是在用戶之間進(jìn)行的，其私下的分享行為是否發(fā)生、何時(shí)發(fā)生、是否違反著作權(quán)法，都由用戶自行決定，即對于網(wǎng)站而言這些都是不確知的，網(wǎng)站也并未與使用者有任何的溝通或接觸，因此即便有用戶最終因?yàn)榫W(wǎng)站的夸大宣傳而實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為，對網(wǎng)站而言也只能說是“言者無意、看者有心”。所以正如不能因?yàn)橘u刀的人宣傳其刀鋒利無比可切割任何物體而隨后有人利用該刀實(shí)施殺人碎尸行為，就認(rèn)為賣刀之人是在教唆他人故意殺人一樣，人們顯然不能因?yàn)榫W(wǎng)站的宣傳手法以及P2P技術(shù)可被用于侵犯著作權(quán)即認(rèn)為網(wǎng)站有教唆網(wǎng)民侵犯著作權(quán)的行為。當(dāng)然，在宣傳手法之外，網(wǎng)站還有其它的營運(yùn)手段，若如前所述網(wǎng)站還專門設(shè)立交互欄目，如搜集分類整理信息讓用戶對熱門影視作品的下載信息一目了然，且一眼就知道屬違法的分享，則這種行為可認(rèn)定為教唆行為?？傮w上講，服務(wù)商如果單純只是宣傳P2P軟件和技術(shù)本身，還難以直接認(rèn)定為侵犯著作權(quán)的教唆犯。

五、P2P軟件和服務(wù)提供商幫助犯之審視

依據(jù)前述分析，提供P2P軟件技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商認(rèn)定為教唆犯的情形比較少見，但從對前述案例的分析中可知，不少法官對于其構(gòu)成侵犯著作權(quán)的幫助犯持贊同的態(tài)度。由于幫助的行為形式有作為與不作為之分，而不作為幫助犯的成立有賴于是否存在作為義務(wù)的判斷，以下分兩種情形論述。

（一）作為的幫助犯

關(guān)于作為的幫助犯，涉及到所謂的中性幫助行為，它是指從外表看通常屬于無害的、與犯罪無關(guān)的行為，客觀上卻又對他人的犯罪行為起到了促進(jìn)作用這樣一種情形。通常來說，中性的幫助行為本身不是法律所禁止的行為，但是它卻可能被犯罪者利用，客觀上促進(jìn)犯罪行為及結(jié)果的發(fā)生，如提供P2P軟件與技術(shù)就是如此。P2P網(wǎng)站經(jīng)營者從事的網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)活動(dòng)本身有成立正當(dāng)業(yè)務(wù)活動(dòng)的空間，但其提供協(xié)助網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)與其網(wǎng)站用戶成功地非法傳輸錄音錄像制品之間卻形成因果關(guān)系，在行為形式上與侵犯著作權(quán)罪的幫助行為相吻合。鑒于中立幫助行為的這種兩面性，所以其能否依幫助犯處罰不無疑問。

德國學(xué)者羅克辛（Roxin）將中性行為或稱日常行為的刑事可罰性區(qū)分為確切地知道對方的犯罪意圖的情形和只是知道對方實(shí)施犯罪的可能性的情形。其認(rèn)為，如果實(shí)行人的行為是完全在于實(shí)施一種具有刑事可罰性的行為，并且提供幫助者也知道這一點(diǎn)，那么幫助者對構(gòu)成行為的貢獻(xiàn)就應(yīng)當(dāng)評價(jià)為幫助行為，因?yàn)樗男袨閱适Я恕叭粘５奶卣鳌?；與此相反，如果他僅僅認(rèn)為自己的行為有可能被用于實(shí)施犯罪，那么通常他的行為還不能作為具有刑事可罰性的幫助行為加以判決。②[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論·犯罪行為的特別表現(xiàn)形式》（第2卷），王世洲主譯與校訂，法律出版社2013年版，第164頁。因?yàn)樵谖幢氐墓室獾膱龊希缰皇菓岩蓪Ψ娇赡苁褂盟峁┑纳唐坊蚍?wù)實(shí)施犯罪，可以適用信賴原則，即可信賴對方不會用之實(shí)施犯罪。①陳洪兵：《網(wǎng)絡(luò)中立行為的可罰性探究——以P2P服務(wù)提供商的行為評價(jià)為中心》，《東北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2009年第3期。換言之，這種提供助力的行為仍屬于法所容許的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而不成立幫助犯，否則出售酒精、打火機(jī)、小刀等所有可能用于犯罪的物品的日常行為都不得不被迫停止。

盡管對羅克辛的觀點(diǎn)理論上有不少批判，②具體批判的觀點(diǎn)可參見前注輧輰訛，陳洪兵文。但筆者認(rèn)為，其核心思想是可取的，因?yàn)樵谛袨槿恕按_知”的情形下，如果仍提供幫助從而顯示出與犯罪的關(guān)聯(lián)性時(shí)，則“中立”的行為就失去了中立性；相反，日常看來無害的行為不能僅因懷疑其可能被犯罪者利用就課以正當(dāng)業(yè)務(wù)者嚴(yán)厲的刑責(zé)。因此，對于這種中立幫助行為的處理，應(yīng)當(dāng)具體區(qū)分不同的情形分別判斷行為者主觀認(rèn)知和客觀行為與正犯行為的關(guān)聯(lián)性，最終決定是否以幫助犯論處。

從現(xiàn)實(shí)情況看，通常網(wǎng)站只是出于自己的業(yè)務(wù)目的從事提供P2P軟件與技術(shù)的活動(dòng)，在P2P技術(shù)之下它們并不直接與用戶有直接的接觸，因此對他人的犯罪意圖、犯罪征兆很難具體察覺，也就是其對于用戶的侵犯著作權(quán)行為只存在“懷疑”的情形。由于其通常在網(wǎng)站上提示了用戶要遵守著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)范，他們可以信賴用戶會實(shí)施合法行為，因此在這種情形下即便用戶實(shí)施了侵害著作權(quán)的行為，也不能就追究單純提供軟件技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任。這其實(shí)也是技術(shù)中立原則的結(jié)論。因?yàn)榧夹g(shù)本身并無合法與否之分，一個(gè)產(chǎn)品或技術(shù)被用于合法用途或非法用途，非產(chǎn)品或技術(shù)提供者所能預(yù)料和控制?？梢哉J(rèn)為單純提供軟件技術(shù)等行為根本沒有制造任何刑法意義上的風(fēng)險(xiǎn)，或者充其量它所制造的只是“被容許的風(fēng)險(xiǎn)”，這種蘊(yùn)含風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)進(jìn)步對于社會的發(fā)展又是必需的，故如果要求新技術(shù)的提供者為使用者的違法犯罪行為負(fù)責(zé)，則勢必延緩科技的發(fā)展速度。因此，一般情況下，扮演純粹提供軟件技術(shù)的中立角色的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不應(yīng)對其中立的幫助行為承擔(dān)幫助犯的刑事責(zé)任。

那么是不是在確知的情況下就能夠追究P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商幫助犯的刑責(zé)呢？這里必須先明確什么情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可能確知。有人認(rèn)為，P2P經(jīng)營者沒有設(shè)置節(jié)選與過濾機(jī)制，可能就無法證明他對會員違法下載的認(rèn)知。但筆者認(rèn)為，即便是設(shè)置了過濾機(jī)制，也不見得能夠確知用戶存在侵犯著作權(quán)的行為，這是由P2P技術(shù)的特點(diǎn)所決定的。因?yàn)槿缜八?，即使是在集中式架?gòu)下，雖然設(shè)有中央服務(wù)器，但該服務(wù)器的功能僅在于文件名的索引，這一文件是否就是未經(jīng)授權(quán)的文件，網(wǎng)站僅從文件名稱是無從辨識的，而文件內(nèi)容的比對過濾因其復(fù)雜性，對專注于技術(shù)而非內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而言是過重的負(fù)擔(dān)。而且，還可能存在用戶雖利用了P2P軟件技術(shù)，但文件的分享屬于合理使用的情形，因?yàn)橹鳈?quán)法本身就容許一定范圍內(nèi)的非經(jīng)授權(quán)使用的情形，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只有在用戶非合理使用時(shí)才具有歸責(zé)的可能性。所以筆者認(rèn)為“確知”的情形主要存在于著作權(quán)人已通知大量非法文件分享或下載事實(shí)，且用戶不能舉證是合理使用的場合下。此時(shí)，若網(wǎng)站為用戶的侵犯著作權(quán)行為再次提供軟件和技術(shù)上的支持，實(shí)際上已足以表明其是在繼續(xù)為侵權(quán)用戶提供一種實(shí)質(zhì)幫助，即已經(jīng)不再符合技術(shù)中立的原則而超越了被允許的范圍，就可能以幫助犯論處。在Winny案中，之所以Winny最初版本的提供沒有認(rèn)定為犯罪，但當(dāng)被告提供最新版Winny軟件時(shí)，就被認(rèn)定為形成了特別“適合”違反著作權(quán)法的正犯行為的狀況從而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯，其理由也大致如此。但需要注意的是，通常，在喪失中立性后，網(wǎng)絡(luò)商實(shí)際上并沒有新的提供軟件和技術(shù)行為，所以此時(shí)需要考慮的是其不中止服務(wù)或切斷技術(shù)支持的不作為行為是否構(gòu)成犯罪，由此，此問題轉(zhuǎn)換為不作為的幫助犯有無成立余地。

（二）不作為的幫助犯

P2P的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“不能像鴕鳥將頭埋在沙子里那樣對用戶的侵權(quán)行為視而不見”，①楊小蘭：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第312頁。所以若P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有履行其應(yīng)盡的對網(wǎng)絡(luò)上分享的作品予以管控、監(jiān)督的義務(wù)，以致于為用戶的著作權(quán)侵害行為提供客觀的幫助時(shí)，即存在構(gòu)成不作為幫助犯的可能性。為了認(rèn)定這種不作為的幫助犯，進(jìn)一步須考察以下因素。

其一，要考察P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否應(yīng)居于保證人的地位而負(fù)有對網(wǎng)絡(luò)分享作品的監(jiān)督、管控義務(wù)。對此有肯定見解認(rèn)為，縱使P2P經(jīng)營者的行為并未違反任何義務(wù)，甚至已經(jīng)對于產(chǎn)品失去支配性，還是應(yīng)該采取避免風(fēng)險(xiǎn)的措施。開啟危險(xiǎn)源者應(yīng)具有保證人地位，因?yàn)樗麄儚漠a(chǎn)品的銷售中獲得利益，并具有控制危險(xiǎn)的能力，要他們對于危險(xiǎn)負(fù)責(zé)，并不為過。②參見蕭宏宜：《P2P業(yè)者的刑事責(zé)任問題——ezPeer與Kuro案判決評析》，《法令月刊》2008年第9期。還有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)權(quán)利和義務(wù)相一致原則，在依靠經(jīng)營P2P軟件及其相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)獲得收益且具有能力停止直接侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與著作權(quán)人之間進(jìn)行權(quán)衡，將對網(wǎng)絡(luò)用戶的傳輸內(nèi)容“事先”審查傳播作品版權(quán)合法性的義務(wù)課予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，顯得更為公平。③游春亮：《應(yīng)當(dāng)將事先審查義務(wù)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商》，《法制日報(bào)》2008年10月27日。與此相反，也有否定觀點(diǎn)認(rèn)為，危險(xiǎn)源之監(jiān)督保證人義務(wù)僅存在于直接從危險(xiǎn)源產(chǎn)生的危險(xiǎn)，不包括第三人行為所產(chǎn)生的危險(xiǎn)，此第三人所產(chǎn)生的危險(xiǎn)，應(yīng)適用第三人自我答責(zé)原則，即應(yīng)排除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)者的保證人地位。但如果專門為提供盜版交易的網(wǎng)站，則設(shè)立網(wǎng)站之人，可認(rèn)為應(yīng)就被使用來交易盜版之危險(xiǎn)源自我負(fù)責(zé)，畢竟危險(xiǎn)是直接從該網(wǎng)站所產(chǎn)生。④參見前注②，蔡蕙芳書，第262-263頁。筆者發(fā)現(xiàn)，目前各國著作權(quán)法領(lǐng)域?qū)τ诎ㄌ峁㏄2P軟件技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在內(nèi)的ISP是否有事前審查作品的義務(wù)尚缺乏明確規(guī)定，相反，一些“通知-刪除”規(guī)則仿佛在昭示人們，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅在得到違法內(nèi)容的通知后才負(fù)有處理的義務(wù)。因此，筆者認(rèn)為，如果立法沒有明文科以監(jiān)督與管制義務(wù)，在大多數(shù)情形下很難認(rèn)定P2P網(wǎng)絡(luò)業(yè)者構(gòu)成不作為犯。但是任何一項(xiàng)立法都是利益平衡的產(chǎn)物，著作權(quán)法本身就游移于著作權(quán)人與有合理需求的公眾這二者的利益之間，如果立法者認(rèn)為出現(xiàn)利益失衡，需要借助對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為規(guī)制來保護(hù)利益受損更大的一方，即立法明確課予P2P網(wǎng)絡(luò)業(yè)者的審查義務(wù)時(shí)，則其能夠成立不作為犯就需進(jìn)一步考慮。

其二，要考察P2P軟件技術(shù)提供商是否具有移除、屏蔽自己用戶違法分享作品的能力。即便在肯定作為義務(wù)的前提下，不作為犯的成立還要以行為人有作為能力為要件。這種能力實(shí)際上是一種技術(shù)可能性，它也是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)語境下期待可能性理論的具體要求，即在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)建的特定時(shí)空中，是否能期待行為人履行其“改正義務(wù)”。

筆者認(rèn)為，在著作權(quán)人告知違法侵權(quán)事實(shí)之前，P2P軟件技術(shù)提供商是很難有作為的可能性的，理由在于，結(jié)合P2P的技術(shù)架構(gòu)看，在分散式架構(gòu)下因缺乏中央服務(wù)器來對用戶傳輸?shù)奈募M(jìn)行索引管理，故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商根本無從得知用戶有無違反著作權(quán)法的行為，也就缺乏防止著作權(quán)受侵害的可能性。而在集中式的P2P架構(gòu)下，由于能夠知悉他人傳輸?shù)奈募Q，從技術(shù)的角度來講，目前的確可以通過某種程序的設(shè)計(jì)來完成某些比對式的過濾工作，但其成效可能不大。因?yàn)槿绻宰髌返拿Q來過濾，那么，一方面，相同的作品可能會以不同的名稱出現(xiàn)，甚至在網(wǎng)絡(luò)上把這些名稱都過濾后，用戶仍然可以變換名稱繼續(xù)違法分享其文件；另一方面，包含有同一名稱的作品可能并不是未經(jīng)授權(quán)的作品，例如將“周杰倫”設(shè)為字串，可能會使得會員自拍“模仿周杰倫KUSO自拍”也被限制或禁止傳輸下載。⑤顏上詠：《從Kuro與ezPeer司法爭訟個(gè)案來看網(wǎng)絡(luò)音樂產(chǎn)業(yè)之管理法制分析》，《月旦法學(xué)雜志》2008年第12期。如果開啟內(nèi)容比對模式，姑且不論對大容量的多媒體文件比對技術(shù)的復(fù)雜性和正確率，單從工作量上來看，就不是P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所能承受的。況且互聯(lián)網(wǎng)中每時(shí)每刻都有億兆的數(shù)據(jù)在流動(dòng)，如果要求對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒別控制，必然要犧牲網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的質(zhì)量，甚至無法符合公眾網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的要求。從經(jīng)濟(jì)利益的角度而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商經(jīng)常移除、屏蔽自己用戶傳輸數(shù)據(jù)，勢必會減少用戶數(shù)量和點(diǎn)擊率，進(jìn)而影響其廣告收入，并且事先的主動(dòng)審查本身就需要花費(fèi)龐大的成本。

那么著作權(quán)人通知之后，是否P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就有了作為的可能性呢？對此應(yīng)區(qū)分不同的P2P架構(gòu)分析。對于集中式架構(gòu)來講，其作為的能力無疑要大于分散式的架構(gòu)。因?yàn)樗兄醒敕?wù)器存在，生成了索引文件，一切文件的搜索是需要通過中央索引服務(wù)器的，所以P2P業(yè)者對個(gè)別使用者的侵害著作權(quán)行為予以制止，設(shè)置過濾機(jī)制，或者關(guān)閉會員用戶登錄下載的權(quán)限，甚至強(qiáng)迫其斷線都是相對容易實(shí)現(xiàn)的。而分散式架構(gòu)之下，由于所有文件共享均由下載軟件的終端用戶獨(dú)立完成，完全脫離了中央服務(wù)器的管理，甚至借助于P2P軟件，文件被自動(dòng)分割為小塊，每小塊都是分別上傳下載的，所以要徹底移除侵權(quán)作品的種子并不容易。當(dāng)然，分散式的P2P業(yè)者也并非完全不能有所作為，其至少可以采用停止軟件賬號等更加決然的方式（正如百度影音可以采取關(guān)掉技術(shù)一樣），從根本上遏制用戶利用技術(shù)實(shí)施侵害著作權(quán)的行為。

六、結(jié)語：技術(shù)視野下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事責(zé)任的立法反思

綜上可知，P2P軟件技術(shù)的提供商在特定條件下（即法律明確賦予其事先審查義務(wù)或經(jīng)著作權(quán)人告知其侵害事實(shí)的情形下），負(fù)有采取措施制止、移除侵權(quán)作品的義務(wù)，其有能力履行而不履行的，可能成立不作為的幫助犯。但是對分散式架構(gòu)的P2P業(yè)者來講，雖然切斷技術(shù)確實(shí)可以實(shí)現(xiàn)防范盜版的目的，但是那樣做等于是在潑掉臟水的同時(shí)，也把孩子潑了出去，從長遠(yuǎn)來看，不僅是對技術(shù)的毀滅性打擊，也是對數(shù)億網(wǎng)民利益的重大傷害。因此在當(dāng)前，追究P2P軟件技術(shù)提供者不作為幫助犯的刑責(zé)從理論上講或許可以，但在實(shí)踐中應(yīng)尤為慎重，特別是在作為正犯的用戶被大量放縱的情況下，去處罰作為從犯的幫助犯，會顯得有些不合適。

遺憾的是，在依傳統(tǒng)共犯理論探討是否應(yīng)追究P2P軟件技術(shù)提供商刑事責(zé)任的問題上尚未得出明確而科學(xué)的答案的情況下，此前通過的《刑法修正案（九）》直接規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，這顯然是希望通過共犯正犯化的路徑來為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的懲治徹底掃清障礙。但這里的“明知”問題仍難以解決，而且對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑責(zé)并不考慮各種技術(shù)架構(gòu)的不同特性，進(jìn)而也不考慮其對于網(wǎng)絡(luò)實(shí)際監(jiān)管控制能力，似乎有些強(qiáng)人所難，最終易造成法條的虛置。因此，在筆者看來，當(dāng)前我國在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的刑事立法似乎有些“冒進(jìn)”，刑法全面縱深介入規(guī)制時(shí)必須對相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)予以充分的考察論證。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

D F623

A

1005-9512（2016）03-0042-12

楊彩霞，華中師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系2012年教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國著作權(quán)刑事保護(hù)研究”（項(xiàng)目編號：12Y JA 820087）的階段性成果。