孫萬(wàn)懷

（華東政法大學(xué)，上海200042）

違法相對(duì)性理論的崩潰*
——對(duì)刑法前置化立法傾向的一種批評(píng)

孫萬(wàn)懷

（華東政法大學(xué)，上海200042）

時(shí)代的變革必然意味著法律的變革，但并不意味著法律要朝令夕改，更不意味著刑法要身先士卒。中國(guó)法治化的進(jìn)程就是一個(gè)祛除刑法工具化的過(guò)程，在晚近我國(guó)刑法立法中，刑法前置化的傾向愈發(fā)明顯，這主要表現(xiàn)為：預(yù)備行為實(shí)行化；既遂形態(tài)前置化；行政民事違法行為不斷進(jìn)入刑法制裁的視野。刑法前置化立法最為直接的理論結(jié)果就是違法相對(duì)性理論的崩潰。其直接的現(xiàn)實(shí)結(jié)果是導(dǎo)致行政民事違法行為與刑事違法行為之間的界限消失，導(dǎo)致罪名形式化、空洞化、黑洞化，導(dǎo)致刑法自洽性的削弱。其根本原因在于為了防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和滿足社會(huì)心理，追求違法一元性。對(duì)此，立法中必須遵循損害原則（包括冒犯原則）以及合比例原則。對(duì)于立法的效果應(yīng)該進(jìn)行系統(tǒng)性的分析。

違法相對(duì)性；刑法；刑法前置化；合比例

違法相對(duì)性理論是日本學(xué)者前田雅英較早進(jìn)行歸納的。其將主張前置法的違法性與刑事違法競(jìng)合的觀點(diǎn)歸納為違法一元論；將主張違法性判斷可以在兩個(gè)領(lǐng)域相對(duì)獨(dú)立判斷的稱之為違法相對(duì)論。①參見(jiàn)[日]前田雅英：《可罰的違法性論の研究》，東京大學(xué)出版會(huì)1982年版，第339-341頁(yè)。此外，其還可以歸納出一種觀點(diǎn)，即違法獨(dú)立性的理論——由于各個(gè)法域的目的與法律效果各不相同，導(dǎo)致該效果的“作為要件的違法性”的內(nèi)容自然不同。②參見(jiàn)[日]前田雅英：《法秩序の統(tǒng)一性と違法の相対性》，《研修》第559號(hào)。在筆者看來(lái)，刑事違法性判斷的獨(dú)立性這一點(diǎn)并不難以理解。因?yàn)樾谭m然作為保障法和最后法的存在，形式上具有違法的終極性特點(diǎn)或者說(shuō)具有二次性特征，但實(shí)際上并非總是如此。在刑法中，許多犯罪本身就是“出禮而入刑”，并非“出法而入刑”，此時(shí)刑事違法的一次性特征是明顯的。只是或者尤其是涉及到行政犯的時(shí)候，兩法銜接的問(wèn)題凸顯，當(dāng)國(guó)家對(duì)于秩序的保護(hù)向更多領(lǐng)域滲透的時(shí)候，銜接的問(wèn)題會(huì)愈加突出。

也正是因?yàn)樯鲜龅脑?，在我?guó)傳統(tǒng)的刑法體系中違法相對(duì)性理論一直占據(jù)著主流，刑法與前置法或者說(shuō)與其他法律的區(qū)別涇渭分明，但是隨著刑法修正案對(duì)刑法的不斷修正，立法的情緒化色彩越發(fā)明顯，違法一元論的立法觀念漸露端倪。

一、刑法違法相對(duì)性理論被突破的典型立法特征

1997年我國(guó)《刑法》頒布之后，逐步改變了以前單行刑法修法的方式而替代以修正案的方式，受到了來(lái)自學(xué)界的高度褒揚(yáng)，改變了以前常見(jiàn)的“以法破法”以及司法適用無(wú)所適從的尷尬局面。但是隨著修正案的日益頻繁尤其是晚近對(duì)刑法的修訂，出現(xiàn)了突破違法相對(duì)性的傾向，立法前置化的傾向愈發(fā)明顯。這主要表現(xiàn)在以下幾方面。

第一，預(yù)備行為實(shí)行化的立法。《刑法修正案（九）》在較大幅度上對(duì)刑法的內(nèi)容進(jìn)行了修改，并且出現(xiàn)了一些新的立法傾向，如預(yù)備行為實(shí)行化和幫助行為正犯化，最為明顯的表現(xiàn)在涉恐怖主義犯罪、利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪中。“特定的涉恐預(yù)備、幫助行為‘實(shí)行行為’化，更好地保護(hù)立法者認(rèn)為需要重點(diǎn)考慮的重大法益。最為典型的就是將為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或準(zhǔn)備的行為規(guī)定為犯罪，從而在刑事立法領(lǐng)域貫徹‘法益保護(hù)前置’的理念，強(qiáng)化了法益保護(hù)前置的理念”。③趙秉志、杜邈：《刑法修正案（九）：法益保護(hù)前置織密反恐法網(wǎng)》，《檢察日?qǐng)?bào)》2015年9月28日?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸抻喓笤黾拥奈覈?guó)《刑法》第120條之二規(guī)定：“有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：（1）為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具的；（2）組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的；（3）為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；（4）為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的?！鄙鲜霾糠忠?guī)定具有明顯的將預(yù)備行為實(shí)行化的色彩。問(wèn)題在于，這種“法益保護(hù)前置”的結(jié)果帶來(lái)了與前置法關(guān)系的糾纏不清。

2016年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法》（以下簡(jiǎn)稱：《反恐法》）第79條規(guī)定：“組織、策劃、準(zhǔn)備實(shí)施、實(shí)施恐怖活動(dòng)，宣揚(yáng)恐怖主義，煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義的物品，強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿戴宣揚(yáng)恐怖主義的服飾、標(biāo)志，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織，為恐怖活動(dòng)組織、恐怖活動(dòng)人員、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)提供幫助的，依法追究刑事責(zé)任?！薄缎谭ㄐ拚福ň牛烦雠_(tái)在前，《反恐法》出臺(tái)在后，而反恐又成為刑法的重要使命，無(wú)可否認(rèn)刑法在打擊恐怖主義活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)起到核心作用，《反恐法》的上述規(guī)定顯然是照顧到了或者說(shuō)配合了刑法的規(guī)定，《反恐法》通過(guò)明示的方式將上述內(nèi)容直接提交到了刑事處罰的領(lǐng)域。問(wèn)題在于，該法第80條隨后規(guī)定：“參與下列活動(dòng)之一，情節(jié)輕微，尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)處十日以上十五日以下拘留，可以并處一萬(wàn)元以下罰款：（一）宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義或者煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)、極端主義活動(dòng)的；（二）制作、傳播、非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品的；（三）強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的服飾、標(biāo)志的；（四）為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義或者實(shí)施恐怖主義、極端主義活動(dòng)提供信息、資金、物資、勞務(wù)、技術(shù)、場(chǎng)所等支持、協(xié)助、便利的。”從而規(guī)定了以“情節(jié)是否輕微”作為界定行政違法與刑事違法的標(biāo)準(zhǔn)。且不說(shuō)這一標(biāo)準(zhǔn)是否與刑法的規(guī)定相沖突（刑法不認(rèn)定為犯罪的要求是“情節(jié)顯著輕微且危害不大的”），僅僅從以上兩個(gè)條款的關(guān)系分析，就存在著矛盾之處。根據(jù)我國(guó)《反恐法》第79條的規(guī)定，顯然上述行為成為了一種形式犯，即只要符合行為本身的方式就構(gòu)成了犯罪，屬于一種價(jià)值無(wú)涉，但是根據(jù)第80條的規(guī)定，其又屬于一種價(jià)值關(guān)涉，行為的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性程度又成為兩法界分的標(biāo)準(zhǔn)。

再譬如，《刑法修正案（九）》增加的我國(guó)《刑法》第287條之一規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的?！绷⒎ǖ幕舅悸凤@然是：出于“打早打小”的政策，將一些原本屬于預(yù)備階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為單獨(dú)入罪處罰。這一規(guī)定最初的立法草案是：“為實(shí)施犯罪，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者為實(shí)施犯罪，在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布銷售違禁品、傳授犯罪方法、詐騙財(cái)物等信息的，處三年以下有期徒刑或者拘役。構(gòu)成第一款規(guī)定的犯罪的，依照第一款的規(guī)定處罰?！钡沁@一建議遇到了許多質(zhì)疑。出于謹(jǐn)慎，立法機(jī)關(guān)從以下方面進(jìn)行了修改：“（1）增加“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪條件限制。（2）明確對(duì)實(shí)施上述行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，從一重罪處斷。（3）建議通過(guò)例舉的方式明確“為實(shí)施犯罪”的具體情形，以免適用中出現(xiàn)難以證明的情形?！雹苡骱Ｋ桑骸缎谭ǖ臄U(kuò)張——刑法修正案（九）及新近刑法立法解釋司法適用解讀》，人民法院出版社2015年版，第23頁(yè)。由此形成了最后立法的雛形。然而，這種所謂的限制和明確只是相對(duì)的，并不具有多少的可操作性，反而是將司法解釋如何具象化推向了兩難的境地。問(wèn)題的本質(zhì)就在于預(yù)備行為本身導(dǎo)致的違法相對(duì)性的模糊。

第二，既遂形態(tài)的前置化導(dǎo)致法律競(jìng)合。在刑法的修訂過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)似乎特別注重對(duì)犯罪形態(tài)的關(guān)注，既遂標(biāo)準(zhǔn)提前的想法自然不會(huì)缺位。污染環(huán)境罪與生產(chǎn)銷售假藥罪就屬此類，而且在修訂后的司法過(guò)程中都出現(xiàn)了諸多的不協(xié)調(diào)，引發(fā)了諸多爭(zhēng)論，也導(dǎo)致后來(lái)的司法適用進(jìn)退維谷。這一點(diǎn)在生產(chǎn)銷售假藥罪中表現(xiàn)得格外引人注目。形態(tài)前置致使兩法競(jìng)合，違法性一體化開(kāi)始形成，刑法開(kāi)始蠶食前置法。

《刑法修正案（八）》第二十三點(diǎn)將生產(chǎn)銷售假藥罪修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；……”該修正除了對(duì)罰金的方式作出修改之外，最為顯著的、實(shí)質(zhì)性的變化在于取消了“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一內(nèi)容。這一修訂主要有兩個(gè)方面的緣由：一是為了加大打擊假藥犯罪的力度，將既遂標(biāo)準(zhǔn)提前；二是危險(xiǎn)狀態(tài)在司法實(shí)踐中認(rèn)定起來(lái)比較困難?！啊缎谭ㄐ拚福ò耍奉C布之前，假藥涉刑案件必須要滿足‘足以嚴(yán)重危害人體健康’的條件。由于‘足以嚴(yán)重危害人體健康’難以認(rèn)定，假藥入刑一直是困擾藥監(jiān)、公安及檢察機(jī)關(guān)的難題”。⑤來(lái)?yè)P(yáng)：《制售假藥沒(méi)害人也入罪》，《中國(guó)青年報(bào)》2012年5月4日第7版。

以上兩個(gè)理由看起來(lái)不無(wú)道理，但是這一規(guī)定在后來(lái)的法律適用過(guò)程中掀起了巨大的波瀾。司法實(shí)踐普遍認(rèn)為：“生產(chǎn)、銷售假藥罪1979年刑法規(guī)定為‘以營(yíng)利為目的，制造、販賣假藥危害人民健康’，這是實(shí)害犯，在現(xiàn)實(shí)中給司法認(rèn)定造成了困難；1997年刑法規(guī)定為‘生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康’，這是典型的危險(xiǎn)犯，在實(shí)踐中許多不具有足以嚴(yán)重危害人體健康危險(xiǎn)的犯罪逃遁于刑事法網(wǎng)之外給司法實(shí)踐帶來(lái)不便；《刑法修正案八》將生產(chǎn)、銷售假藥罪定為行為犯，即只要行為人著手實(shí)行符合生產(chǎn)、銷售假藥罪構(gòu)成要件的行為，即構(gòu)成既遂狀態(tài)。從實(shí)害犯到危險(xiǎn)犯再到行為犯，大大降低了入罪門檻，加大了對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥犯罪活動(dòng)的打擊力度?！雹薹匠强h人民檢察院：《從〈刑法修正案八〉看生產(chǎn)、銷售假藥罪的理解與適用》，http://www.fcjcy.gov.cn/wz_Show.asp?ArticleID=2133，2015年12月5日訪問(wèn)。“《刑法修正案（八）》的相關(guān)規(guī)定，將生產(chǎn)、銷售假藥罪由‘危險(xiǎn)犯’變成了‘行為犯’?！雹咄白ⅱ荩瑏?lái)?yè)P(yáng)文。這樣的規(guī)定以及這樣的理解導(dǎo)致出現(xiàn)了法律競(jìng)合，工商管理部門與司法機(jī)關(guān)乃至司法機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)于生產(chǎn)銷售一些沒(méi)有批準(zhǔn)文號(hào)的藥品的性質(zhì)認(rèn)定出現(xiàn)了激烈的分歧。檢察機(jī)關(guān)不起訴的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于大多數(shù)其他犯罪，定罪的過(guò)程中也常常是爭(zhēng)論得“硝煙彌漫”。

第三，行政民事違法行為進(jìn)入刑法制裁的領(lǐng)域。在晚近的刑法修訂過(guò)程中，刑法制裁開(kāi)始進(jìn)入民事領(lǐng)域和行政領(lǐng)域，違法一體化的傾向越來(lái)越明顯。這樣的歸納并非是一種演繹的結(jié)果，事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)非常直白地認(rèn)可了這種立法方式?！蛾P(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）（草案）〉的說(shuō)明》明確指出：“對(duì)一些社會(huì)危害嚴(yán)重，人民群眾反響強(qiáng)烈，原來(lái)由行政管理手段或者民事手段調(diào)整的違法行為，建議規(guī)定為犯罪。主要是醉酒駕車、飆車等危險(xiǎn)駕駛的犯罪……”當(dāng)然，還包括拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪、騙取貸款罪等。在這樣的宗旨下，刑法的自主性被突破就成為習(xí)慣性的了?！缎谭ㄐ拚福ň牛酚钟辛诵碌臄U(kuò)展，如擾亂法庭秩序罪等。當(dāng)然最為典型的莫過(guò)于危險(xiǎn)駕駛罪的擴(kuò)容。修正案將從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過(guò)額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛的行為寫入刑法，直接將原來(lái)作為行政處罰的機(jī)動(dòng)車“三超”（超載、超員、超速）中超員、超速入刑，機(jī)動(dòng)車駕駛領(lǐng)域行政處罰的空間進(jìn)一步被壓縮，相對(duì)違法性理論的陣地加速陷落。

二、追求違法一元性的原因以及立法導(dǎo)致違法相對(duì)性判斷的弱化

上述立法體例變化所導(dǎo)致的問(wèn)題最終還是要回到刑事違法的可罰性的角度上認(rèn)知。盡管對(duì)于違法的可罰性在大陸法系尤其是日本的刑法適用過(guò)程中出現(xiàn)過(guò)爭(zhēng)論，但在我國(guó)刑法理論中，基于法域以及理論體系的語(yǔ)境，所謂的可罰性不是基于階層論中違法性的關(guān)系而言的，而是針對(duì)違法相對(duì)性而言的，故在一般情形下，可罰性與行為的損害聯(lián)系在一起。而在違法一元性的立法傾向下，刑法的適用又有“諸法合體”的架勢(shì)。

（一）預(yù)備犯的可罰性問(wèn)題

一個(gè)行為被確定為犯罪至少需要行為對(duì)社會(huì)造成損害或者說(shuō)行為有導(dǎo)致侵害發(fā)生的直接危險(xiǎn)（冒犯）。這種侵害性原則蘊(yùn)含著三個(gè)基本判斷：“（1）刑法唯一合法目的是保護(hù)具社會(huì)意義之利益（beni giuridici，即法益），而不是推行道德準(zhǔn)則；（2）法院只有在其審理的特定案件中確信法益受到被告人的實(shí)際侵害，或者至少因被告人而處于危險(xiǎn)之中時(shí)，才能適用為保護(hù)法益而制定的刑事規(guī)范；以及（3）在法院確信法益因被告人而處于危險(xiǎn)中時(shí)，該危險(xiǎn)的性質(zhì)必須是‘可以合理預(yù)計(jì)被告人的行為將造成直接侵害’。判斷（2）及判斷（3）均與《刑法典》第56條規(guī)定的犯罪未遂相關(guān)：‘相稱’要求是指被告人的行為必然會(huì)造成現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)而損害相關(guān)刑法規(guī)定所保護(hù)的法益?！雹郲意]弗朗西斯科·維加諾：《意大利反恐斗爭(zhēng)與預(yù)備行為犯罪化——一項(xiàng)批判性反思》，吳沈括譯，《法學(xué)評(píng)論》2015年第5期。而預(yù)備行為中的準(zhǔn)備工具（甚至包括為制造犯罪工具而進(jìn)行準(zhǔn)備）以及制造條件（如共謀、造意等），本身并不能造成損害。當(dāng)存在冒犯的可能情態(tài)下，則會(huì)因?qū)Ψㄒ媲趾Φ膹?qiáng)烈性被視為著手。因此，預(yù)備行為的刑事可罰性特征是不明顯的。同時(shí)就形態(tài)而言，其是一種停止形態(tài)，盡管在刑法理論中將其表述為一種被迫停止，但其行為毫無(wú)疑問(wèn)中斷了。如果說(shuō)自動(dòng)型的終止一般不具有一般違法的可罰性問(wèn)題，則被迫停止的預(yù)備一般不具有刑事的可罰性?，F(xiàn)實(shí)的問(wèn)題在于，個(gè)別預(yù)備行為實(shí)行化與預(yù)備行為普遍處罰原則如何協(xié)調(diào)？

在我國(guó)刑法中，理論上對(duì)所有的預(yù)備犯都應(yīng)進(jìn)行處罰，即普遍處罰原則。這主要體現(xiàn)為我國(guó)《刑法》第22條的規(guī)定。此外，也存在著例外性地將個(gè)別犯罪的預(yù)備行為作為非修正的犯罪構(gòu)成的情形。如果將前者稱之為普通預(yù)備犯或形式預(yù)備犯，后者則可以被稱為特殊預(yù)備犯或?qū)嵸|(zhì)預(yù)備犯。后者從行為侵害性的標(biāo)準(zhǔn)上說(shuō)，實(shí)質(zhì)上與預(yù)備階段的行為并無(wú)不同。兩者之間存在著實(shí)質(zhì)重合，兩種規(guī)定模式規(guī)定在同一體系中勢(shì)必不兼容。即使形式預(yù)備犯表達(dá)為對(duì)各罪犯罪構(gòu)成的修正，只是一種犯罪形態(tài)初步分析，但并不能否定不兼容。其一，對(duì)于刑事預(yù)備犯而言，如果預(yù)備階段自動(dòng)放棄犯罪，實(shí)踐中一般認(rèn)為缺乏刑事可罰性，但是作為實(shí)質(zhì)預(yù)備犯，則已經(jīng)構(gòu)成犯罪既遂。其二，在實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的認(rèn)定過(guò)程中，是否可以存在預(yù)備形態(tài)？如果可以存在預(yù)備形態(tài)，則實(shí)質(zhì)預(yù)備犯與形式預(yù)備犯是一種什么樣的關(guān)系？實(shí)質(zhì)預(yù)備是否意味著與形式預(yù)備并不相矛盾？其三，一個(gè)預(yù)備行為的實(shí)行化應(yīng)該預(yù)示著與實(shí)質(zhì)危害性正相關(guān)，但是從邏輯上說(shuō)實(shí)行化的處罰結(jié)果并不必然比原本作為普通預(yù)備犯時(shí)的處罰更重。因?yàn)閷?shí)質(zhì)預(yù)備犯所直涉的多是嚴(yán)重的犯罪行為，而對(duì)嚴(yán)重的犯罪行為的預(yù)備狀態(tài)處罰的幅度是寬幅的，嚴(yán)重時(shí)可以只適用其中的從輕情節(jié)。譬如，按照詐騙罪的預(yù)備犯處理顯然很可能比依照我國(guó)《刑法》第287條之一定罪要重得多（我國(guó)《刑法》第287條之一條對(duì)詐騙預(yù)備僅僅規(guī)定了三年以下有期徒刑）。

當(dāng)然，對(duì)于形式預(yù)備犯的普遍設(shè)置在現(xiàn)實(shí)中不乏一些質(zhì)疑的聲音，有觀點(diǎn)提出了以下幾個(gè)方面的理由。其一，普遍處罰預(yù)備犯缺乏足夠的法理正當(dāng)性。其二，普遍處罰預(yù)備犯沒(méi)有刑事政策上的必要性。其三，預(yù)備行為的起點(diǎn)捉摸不定。犯意形成、犯意表示與預(yù)備行為之間只存在概念邏輯上涇渭分明的界限，在具體個(gè)案的判斷中，犯意形成、犯意表示與預(yù)備行為的界限，亦即預(yù)備行為起點(diǎn)的界定，根本就是一個(gè)無(wú)解的難題。其四，預(yù)備行為的終點(diǎn)難以界定。其五，預(yù)備行為不具有類型性和限定性。⑨梁根林：《預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍——〈刑法〉第22條的解讀與重構(gòu)》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期。

筆者贊同這一觀點(diǎn)。預(yù)備行為因?yàn)槠淝趾π蕴卣鞑⒉幻黠@，所以其行為難以類型化。無(wú)論是準(zhǔn)備工具的行為還是制造條件的行為都可以表現(xiàn)得五花八門，有時(shí)與犯罪行為無(wú)論是從時(shí)間上還是空間上都相去甚遠(yuǎn)甚至遙不可及，如可能與實(shí)施犯罪間隔很久的踩點(diǎn)行為、為制造工具而準(zhǔn)備工具的行為等。同時(shí)，盡管刑事預(yù)備犯的普遍設(shè)置在教義學(xué)意義上具有主觀違法性，但是在司法中表現(xiàn)得并不明顯，也難以確定。由此，實(shí)踐中對(duì)預(yù)備形態(tài)的處罰也相對(duì)比較克制。并非是因?yàn)椤疤貏e是結(jié)果無(wú)價(jià)值、行為無(wú)價(jià)值的不法論逐漸取代社會(huì)危害性理論的知識(shí)轉(zhuǎn)型語(yǔ)境下，一般性地賦予預(yù)備犯以刑事可罰性并普遍處罰預(yù)備犯則陷入了嚴(yán)重的正當(dāng)性危機(jī)”。而是因?yàn)椤叭绻麢C(jī)械適用法條普遍處罰預(yù)備犯，亦從根本上違反了現(xiàn)代刑事政策對(duì)刑法輔助性法益保護(hù)的機(jī)能定位，使得刑罰干預(yù)的觸須過(guò)于前置，刑罰干預(yù)的范圍不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張，甚至可能使大量符合社會(huì)規(guī)范的日常生活行為都成了預(yù)備犯處罰的對(duì)象，這必將導(dǎo)致現(xiàn)代法治社會(huì)無(wú)法容忍的刑法極度泛化、膨脹”。⑩同上注，梁根林文。也就是說(shuō)，如果處罰預(yù)備犯，將會(huì)導(dǎo)致刑事處罰過(guò)于前置，從而導(dǎo)致違法一元性觀念的大肆蔓延，導(dǎo)致前置法被虛置或被取代。

以此類推，作為一種實(shí)質(zhì)預(yù)備犯體現(xiàn)的預(yù)備行為實(shí)行化，盡管是針對(duì)個(gè)別領(lǐng)域的行為而言的，但并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的不同，即同樣都是一種前置，其充其量就是以犧牲刑法的協(xié)調(diào)性為代價(jià)彰顯了立法者對(duì)個(gè)別罪域的一種態(tài)度而已。

當(dāng)然，囿于立法的具體背景，筆者并不反對(duì)極為個(gè)別的例外性的規(guī)定，但目前的立法中的例外理由并不充足。因此，即使在贊成恐怖主義犯罪前置化的論點(diǎn)中，也提出了“適度犯罪化”的策略：“刑法以犯罪和刑罰為主要內(nèi)容，它無(wú)力解決社會(huì)的各種深層次沖突和矛盾，甚至很難說(shuō)是一種‘治本’的法律。這就要求我們對(duì)于恐怖主義、極端主義行為持有一種理性、謹(jǐn)慎的態(tài)度，‘非犯罪化’和‘過(guò)度犯罪化’都不可取，應(yīng)當(dāng)采取‘適度犯罪化’的策略。具體包括：一是將嚴(yán)重危害社會(huì)行為犯罪化的同時(shí)，對(duì)可以通過(guò)行政措施調(diào)整的行為不以犯罪論處，保證刑法在安全與自由之間達(dá)成平衡，使刑法在維持社會(huì)秩序的同時(shí)，盡可能避免對(duì)公民日常生活造成負(fù)面影響。二是對(duì)處于預(yù)備階段的恐怖行為或者其他一些危害并非十分嚴(yán)重的恐怖犯罪，積極推行‘嚴(yán)而不厲’的處罰模式，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、強(qiáng)化刑事責(zé)任追究?！雹偻白ⅱ?，趙秉志、杜邈文。盡管該表述比較委婉，但言外之意不言自明。

（二）危險(xiǎn)犯向行為犯的過(guò)渡導(dǎo)致形式犯的滋生與罪狀空洞化

經(jīng)過(guò)立法的修訂，傳統(tǒng)危險(xiǎn)犯縮減，從形式上似乎也只是一個(gè)處罰提前的問(wèn)題，但從實(shí)際效果來(lái)看形成了兩法競(jìng)合，進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)際處理中執(zhí)法部門之間的齟齬，甚至極大程度上致使罪狀空洞化。生產(chǎn)、銷售假藥罪修訂后的實(shí)踐紛擾就是絕佳的證明。

我國(guó)《刑法》第141條（生產(chǎn)銷售假藥罪）第2款規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。”由于該罪變成了“行為犯”，罪狀中具有獨(dú)立性的內(nèi)容喪失，加之刑法自身對(duì)于假藥認(rèn)定獨(dú)立性的放棄，整個(gè)刑法評(píng)價(jià)的獨(dú)立性似乎蕩然無(wú)存?！氨M管《藥品管理法》第74條仍然將制售假藥行為劃分為違法和犯罪兩部分，但是《刑法》第141條將所有的制售假藥行為均規(guī)定為犯罪。換言之，修改后的《刑法》第141條與《藥品管理法》第74條相比較，雖然兩者在行為類型的表述上完全相同，兩者行為表現(xiàn)方式均為制售假藥，但是前者的法律后果是單一的刑罰，而后者的法律后果則是刑罰和行政處罰兩種，這就意味著制售假藥罪與制售假藥違法行為處于完全重合狀態(tài)，制售假藥的違法行為沒(méi)有獨(dú)立存在的空間。”①劉曉莉、逄曉楓：《制售假藥行為之行政處罰與刑罰適用研究》，《中國(guó)刑事雜志》2012年第9期。當(dāng)然，也有觀點(diǎn)匪夷所思地指出，對(duì)制售假藥行為的行政處罰并沒(méi)有失去法律適用的空間，“行政機(jī)關(guān)可以在刑罰處罰前進(jìn)行行政處罰，也可以在刑法處罰后給予行政處罰，對(duì)犯罪情節(jié)輕微、免于刑事處罰的，行政機(jī)關(guān)還可以獨(dú)立適用行政處罰”。②方尚慶：《對(duì)制售假藥行為行政處罰的適用——基于〈刑法修正案八〉的思考》，《中國(guó)衛(wèi)生事業(yè)管理》2014年第12期。

此解所產(chǎn)生的爭(zhēng)議在“抗癌藥代購(gòu)第一人”一案的處理過(guò)程中達(dá)到了白熱化，③被告人陸勇身患白血病，依靠瑞士進(jìn)口藥“格列衛(wèi)”維持病情。每盒藥價(jià)格2萬(wàn)元左右，一年的藥費(fèi)就需要近30萬(wàn)元。2004年9月，陸勇通過(guò)他人從日本購(gòu)買由印度生產(chǎn)的同類藥品，價(jià)格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進(jìn)口的“格列衛(wèi)”相同。之后，陸勇開(kāi)始直接從印度購(gòu)買抗癌藥物，并通過(guò)QQ群等方式向病友推薦。隨著病友間的傳播，從印度購(gòu)買該抗癌藥品的國(guó)內(nèi)白血病患者逐漸增多，藥品價(jià)格逐漸降低，直至每盒為人民幣200余元。后陸勇涉嫌銷售假藥罪等被檢察機(jī)關(guān)提起公訴。“陸勇被抓后，493名病友聯(lián)名為他求情，期望司法機(jī)關(guān)可以認(rèn)定陸勇無(wú)罪?；颊咴诼?lián)名信里寫道：‘進(jìn)口格列衛(wèi)費(fèi)用昂貴，吃不起如同等死，印度仿制藥的出現(xiàn)，才增加了活下去的勇氣?！懹率俏覀儼籽』颊叩木让魅耍男袨槭巧婆e，在他的努力下挽救了多少個(gè)家庭和病人，他未從中收取任何費(fèi)用?！庇谑且粓?chǎng)守法的要求與求生的渴望之間的博弈開(kāi)始了。在各方壓力之下，2015年1月27日，沅江市人民檢察院向沅江市人民法院撤回起訴。然而，不起訴的理由卻令人啼笑皆非——陸勇不構(gòu)成銷售假藥罪的理由不是因?yàn)樗幤凡皇羌偎?，而是因?yàn)榇?gòu)行為不屬于銷售行為。參見(jiàn)阮占江：《抗癌藥代購(gòu)第一人”被不予起訴檢方詳解緣由》，《法制日?qǐng)?bào)》2015年2月28日。造成了一邊要定罪一邊是數(shù)百民眾要面臨著死神敲門。雖然最終司法機(jī)關(guān)通過(guò)“技術(shù)處理”實(shí)現(xiàn)了個(gè)案結(jié)果的公正，但回避了真正的爭(zhēng)議。對(duì)此，筆者認(rèn)為，立法可以修改為行為犯，但必須明確該罪還是一種實(shí)質(zhì)犯而非形式犯，違法的相對(duì)性只能通過(guò)法律適用者通過(guò)解釋來(lái)肯認(rèn)。取消生產(chǎn)、銷售假藥罪罪狀中“足以危害人體健康”只是意味著對(duì)結(jié)果危險(xiǎn)的否定，并不意味著對(duì)行為實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的否定。立法修改應(yīng)當(dāng)防止從結(jié)果無(wú)價(jià)值→行為無(wú)價(jià)值→形式犯的立場(chǎng)退卻。從相對(duì)違法性理論來(lái)看，釋法時(shí)對(duì)于實(shí)質(zhì)危害性必須要加以考慮，因?yàn)榍爸梅ɑ谄涔苤品秶约疤幜P手段的特殊性，往往更注重違法的形式特征。刑事違法相對(duì)性判斷的獨(dú)立性決定了其必然不能回避實(shí)質(zhì)危害。只有如此才能避免該罪淪為形式犯。生產(chǎn)、銷售假藥罪法益保護(hù)的絕對(duì)性決定了該罪的特異體質(zhì)。只有如此，或可防止諸如生產(chǎn)、銷售有實(shí)質(zhì)性效果的藥品輕易構(gòu)成假藥犯罪而非妨害市場(chǎng)管理秩序方面的犯罪，防止將致力于人的生命和健康維護(hù)的行為論定為犯罪行為，防止重刑輕罪。

（三）罪名成為一個(gè)堆積不滿的黑洞

違法相對(duì)性理論的崩潰，刑事立法的前置，導(dǎo)致大量的不具有損害性的前提行為入罪。因客觀行為的結(jié)果屬性本應(yīng)是行政取締，故客觀行為確定性不夠，罪名會(huì)演變成為一個(gè)填不滿的黑洞。一方面不斷地將一些新的同質(zhì)性的行為拉入洞中，另一方面不知道何時(shí)又會(huì)出現(xiàn)更新的同質(zhì)性的行為。

危險(xiǎn)駕駛?cè)胱锖托薷牡倪^(guò)程表現(xiàn)得最為突出。對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立，其實(shí)一開(kāi)始就有許多學(xué)者從刑法自主性的角度進(jìn)行否定：“從中國(guó)法律體系的大邏輯來(lái)看，中國(guó)的‘刑事立法’呈現(xiàn)出典型的‘二元化’的體系特征：把違法行為根據(jù)危害程度的輕重，分別劃入了行政處罰與刑法兩個(gè)領(lǐng)域，也就是說(shuō)，只有違法行為達(dá)到了一定程度，才能引起國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，刑法懲治的是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，刑法是社會(huì)防衛(wèi)的最后一道防線，沒(méi)有達(dá)到這一‘嚴(yán)重的社會(huì)危害性’的限度的違法行為，適用《治安管理處罰法》等行政、民事法律法規(guī)進(jìn)行制裁?！薄拔ｋU(xiǎn)駕駛罪的增設(shè)，徹底打破了‘違法’和‘犯罪’的分水嶺，或者說(shuō)模糊了兩者的界限，模糊了傳統(tǒng)意義上的行政處罰與刑法的界限，將原本屬于‘違法’的行為人為地、強(qiáng)行提升為‘犯罪’而遭受刑事制裁，或者說(shuō)，以‘大炮打蒼蠅’的架勢(shì)，將原本具有‘不得已而為之’性質(zhì)的、作為最后性制裁力量的刑事制裁和干預(yù)，挪用而進(jìn)入?！雹儆谥緞偅骸缎谭ㄐ拚螘r(shí)休》，《法學(xué)》2011年第4期。其實(shí)，不僅學(xué)者有類似的看法，民眾一開(kāi)始也發(fā)現(xiàn)了這個(gè)黑洞：“我覺(jué)得如果這一法條真得獲得通過(guò)，那將是中國(guó)法治進(jìn)程中又一鬧劇。我不反對(duì)刑法增設(shè)‘危險(xiǎn)駕駛罪’，但反對(duì)以如此粗糙的立法技術(shù)進(jìn)行立法！醉酒駕駛定罪，那吸毒后駕駛呢？吸食精神藥品后駕駛呢？還有疲勞駕駛呢？他們的危害就比醉酒駕駛?。繜o(wú)證駕駛不是比醉酒駕駛危害更大？這些為什么都不定罪呢？不就是醉酒駕駛比吸食精神藥品后駕駛比較常見(jiàn)一點(diǎn)嗎？立法首先要考慮公平，還是要考慮處罰？只考慮醉酒駕駛與飆車的懲罰！那別的危險(xiǎn)駕駛行為呢？飆車是個(gè)法律概念嗎？怎樣才算飆車？是不是這個(gè)法條通過(guò)后又給了我們?nèi)嗣窬祀S意的定罪權(quán)？法律本來(lái)是用來(lái)保護(hù)公民權(quán)利及限制政府權(quán)力的，現(xiàn)在倒好，如果有急事超速了，以前最多罰款，現(xiàn)在倒要坐牢了！”②六祖心境：《我反對(duì)刑法修正草案“危險(xiǎn)駕駛罪”條文》，http://bbs.tianya.cn/m/post-law-271932-1.shtml，2015年1月1日訪問(wèn)。

網(wǎng)友的言辭固然不夠文雅，但道理不粗俗。因?yàn)榍爸眯袨楸旧頍o(wú)法類型化，許多時(shí)候只能外化為一種模糊性的、否定性的結(jié)論，缺乏實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，即只要駕駛行為是“違規(guī)”的、不能“全神貫注”的或者并非“精力旺盛”的，都是危險(xiǎn)行為。這樣的結(jié)論如果放到刑法中顯然是荒唐可笑又捉摸不定的，但這卻是醉駕入刑相關(guān)行為入罪的合乎邏輯的結(jié)論。

現(xiàn)在似乎已經(jīng)沒(méi)有必要再去評(píng)價(jià)醉駕、飆車入罪是否合理，因?yàn)楦鼮楝F(xiàn)實(shí)的問(wèn)題就在眼前。2015年兩會(huì)伊始，就有代表、委員建議將毒駕入刑，關(guān)于“開(kāi)車玩手機(jī)”、“高速公路倒車”等危險(xiǎn)駕駛行為入罪的呼聲也不絕于耳。對(duì)此，全國(guó)人大代表、全國(guó)人大法律委員會(huì)委員周光權(quán)教授解釋說(shuō)：“我同意將毒駕入刑，也曾向全國(guó)人大常委會(huì)法工委提出毒駕入刑的建議。毒駕入刑在立法上并無(wú)問(wèn)題，真正的難點(diǎn)在執(zhí)法環(huán)節(jié)?！比欢@樣的解答似乎并沒(méi)有說(shuō)服力，因?yàn)橥苿?dòng)毒駕入罪最賣力的恰恰就是公安部門?！?014年底，公安部曾向全國(guó)人大建議，推動(dòng)毒駕入罪，加大打擊力度”。對(duì)開(kāi)車打手機(jī)的現(xiàn)象，周光權(quán)教授還認(rèn)為：“開(kāi)車玩手機(jī)現(xiàn)象畢竟較為少見(jiàn)，大多數(shù)駕駛者對(duì)自身的生命安全還是重視的。與此類現(xiàn)象相比，高速公路上倒車的行為更為普遍，且危險(xiǎn)性更大?！边@樣的觀點(diǎn)同樣似乎不夠有說(shuō)服力。換個(gè)角度來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在駕駛機(jī)動(dòng)車超員、超速入罪了，但超載卻沒(méi)有入罪?！叭保ǔ瑔T、超載、超速）是同樣的性狀，那么超載為什么沒(méi)有入罪呢？筆者認(rèn)為，原因不是超載現(xiàn)象太少，恰恰相反，而是太多，入罪可能導(dǎo)致大量的夢(mèng)想“勤勞”致富的人淪為罪犯（從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，因?yàn)槎抉{數(shù)量少而反對(duì)毒駕入罪的觀點(diǎn)似乎也不能成立）。更何況，開(kāi)車玩手機(jī)的現(xiàn)象已經(jīng)越來(lái)越常見(jiàn)，“較為少見(jiàn)”應(yīng)是手機(jī)智能化之前的事情了?？傊?，以發(fā)生頻率作為入罪與否根本就是一個(gè)蒼白的理由。

其實(shí)，放棄入罪選擇內(nèi)在的原因在于入罪太多勢(shì)必導(dǎo)致危險(xiǎn)駕駛罪的適用出現(xiàn)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。即使醉駕比例大幅度降低的今天，如果各地真的嚴(yán)格執(zhí)法、全面執(zhí)法，新增罪犯的數(shù)量可想而知，遑論開(kāi)車打手機(jī)的行為。周光權(quán)教授在解答中雖輕描淡寫但卻一針見(jiàn)血地指出：“醉駕入刑使得我國(guó)每年犯罪人數(shù)增加了4萬(wàn)左右。如果將多種危險(xiǎn)駕駛行為全部入罪，會(huì)導(dǎo)致該罪犯罪圈再次擴(kuò)大。一旦受到刑罰處罰，犯罪記錄會(huì)影響公民的升學(xué)、就業(yè)等問(wèn)題，甚至改變?nèi)说囊簧！雹購(gòu)埐畷x：《多種危險(xiǎn)駕駛行為是否入罪引爭(zhēng)議》，《檢察日?qǐng)?bào)》2015年3月8日。這才是問(wèn)題的本質(zhì)。罪名的協(xié)調(diào)性、公平性要求全面入罪，但全面入罪的后果是無(wú)人身危險(xiǎn)的罪犯數(shù)量激增且后患無(wú)窮，犯罪純粹成為標(biāo)簽，這是任何一方都不愿意看到的，故只能通過(guò)一種選擇性立法的手段來(lái)解決。權(quán)宜之計(jì)必然不講邏輯，不講邏輯的立法往往更容易遭遇到不講邏輯的事件，而最終退縮或犧牲的只能是立法的原則。

早在醉駕入刑的時(shí)候，筆者就多次呼吁不要打開(kāi)潘多拉的盒子，否則該罪名的擴(kuò)容及爭(zhēng)議將如影隨形。因?yàn)轳{駛行為本身就是一種高度危險(xiǎn)行為，該罪名作為一種形式犯的特征是明顯的，只要醉駕這一違規(guī)駕駛行為入罪了，則所有違規(guī)的駕駛行為入罪從原理的角度都沒(méi)有任何障礙。危險(xiǎn)駕駛將成為一個(gè)無(wú)底洞。不幸的是，這么快被言中了。

此外，刑法修訂中還存在刑罰介入民事違約或民事侵權(quán)的現(xiàn)象，而這同樣是堂而皇之卻又蠻橫的。比如騙取貸款罪，關(guān)于刑法增設(shè)該罪的初衷，權(quán)威的解釋對(duì)緣由和動(dòng)機(jī)直言不諱：“考慮到公安機(jī)關(guān)、人民銀行等部門提出，實(shí)踐中一些單位和個(gè)人騙取銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，難以認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有貸款的目的，致使這類案件的處理陷入兩難境地，要么無(wú)罪，要么重刑（貸款詐騙罪）。……客觀上造成了此類案件的高發(fā)趨勢(shì)，危害到金融安全?！雹邳S太云：《〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）〉的理解與適用》，載《刑事審判參考》（總第51集），法律出版社2006年版，第83頁(yè)。很明顯，該罪被界定為要求以非法使用為目的。③參見(jiàn)黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（下）》，《人民檢察》2008年第8期（上）。將使用為目的界定為主觀構(gòu)成要件是對(duì)刑法體系性的突破（盡管刑法類似的規(guī)定不是沒(méi)有，但這是極其個(gè)別的，且行為的方式和處分的獨(dú)特性十分明顯，而且還附加了許多限制，如挪用公款罪等），騙貸入罪完全是將刑罰作為一種國(guó)家命令來(lái)對(duì)待，否定了刑法自主性。這只能說(shuō)是立法者對(duì)金融機(jī)構(gòu)的偏愛(ài)。這與刑法的平等適用原則背道而馳，與市場(chǎng)倫理南轅北轍。再譬如，惡意欠薪入刑被作為《刑法修正案（八）》注重保護(hù)民生的重要成果。如果說(shuō)刑法曾經(jīng)被附著了太多意義，在罪刑法定原則生效近20年之后，這一現(xiàn)象似乎并未發(fā)生根本性的改觀，以至于民法學(xué)者這一次也看不下去了。梁慧星教授明確反對(duì)設(shè)立拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪：“輕易采取刑法打擊欠薪行為不妥，把老板判幾年刑，工廠垮了，勞動(dòng)者又會(huì)失去工作，無(wú)益于問(wèn)題的解決，建議從民事立法的角度，加強(qiáng)保護(hù)勞動(dòng)者的工資債權(quán)?！雹芎螛s功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期。這是立法再次違背刑法自主性的立法例。從多年的實(shí)踐來(lái)看，該罪名實(shí)際使用得非常少，甚至最高人民法院專門為該罪出臺(tái)了上千字的司法解釋來(lái)釋明并且以公布指導(dǎo)性案例的形式來(lái)引導(dǎo)，但是結(jié)果不甚了了。立法的效果并不明顯，恫嚇性作用似乎更為重要。當(dāng)恫嚇成為刑法日常功能的時(shí)候，該條文就沒(méi)有多少合理性可言了。

三、刑事立法同樣需要堅(jiān)持合比例原則

“天下無(wú)數(shù)百年不弊之法，無(wú)窮極不變之法，無(wú)不除弊而能興利之法，無(wú)不易簡(jiǎn)而能變通之法”。⑤魏源：《海國(guó)圖志》。中國(guó)正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，處在大變局中，法律隨著社會(huì)的變革需要而變革，但這并不意味法律可以朝令夕改，當(dāng)前我國(guó)《刑法》平均不到兩年就修訂一次，而且每次修訂的條文越來(lái)越多，從最初的不到10條到動(dòng)輒50條以上（雖然間隔期限增長(zhǎng)，但并不具有決定性的影響），涉及的內(nèi)容愈加廣泛（從分則進(jìn)入總則）。從修訂的條文總量次來(lái)說(shuō)共計(jì)170條，而我國(guó)1997年《刑法》共計(jì)才452個(gè)條文。修正案的條數(shù)就將近達(dá)到法典條文總數(shù)的三分之一的規(guī)模。盡管對(duì)刑法的實(shí)質(zhì)修改或許沒(méi)這么多，但程度和頻度幅度仍令人觸目驚心（參見(jiàn)表1）。法治政策化的特征越來(lái)越明顯。人們不禁要問(wèn)刑法典怎么了？中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)怎么了？

表1　修正案的頒布時(shí)間和條文數(shù)量統(tǒng)計(jì)表

筆者認(rèn)為，某些修改固然有大勢(shì)所趨的因素（如死刑的限制與減少，等等），但更多條文的修訂尤其是增設(shè)并非如此。修法的內(nèi)容越來(lái)越給人這樣一種強(qiáng)烈的感覺(jué)：當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)某個(gè)領(lǐng)域的社會(huì)問(wèn)題比較突出的時(shí)候，當(dāng)媒體紛紛予以關(guān)注、頭版醒目的報(bào)道俯仰皆是的時(shí)候，當(dāng)引起了社會(huì)廣泛討論乃至不安的時(shí)候，一些危害行為離入刑的日子就不遠(yuǎn)了，危險(xiǎn)駕駛罪的一再擴(kuò)容就是一個(gè)典型立法例。

這種情緒化立法很大程上導(dǎo)致了刑法自主性的削弱。法律的自主性一直是英美法系法學(xué)理論中爭(zhēng)議比較廣泛的問(wèn)題。反對(duì)法律自主性的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律知識(shí)缺乏自主性，盡管研究者追求因果性的科學(xué)論證手段，也盡量在避免以相關(guān)性（correlation）代替因果性（cau-sation），但在很多時(shí)候是不成功的。其往往基于政策的、政治的、倫理的需要而改變或者修正因果律。這一點(diǎn)在刑法客觀歸責(zé)理論中表達(dá)得具體而恰當(dāng)。最為重要的是，法律不可能存在著還原的特征，無(wú)法通過(guò)還原的方法論證其結(jié)論的合目的性。但筆者認(rèn)為，即便如此，法律的自主完全可以在另外一個(gè)層面展開(kāi)：法律與倫理、法律與事實(shí)存在著區(qū)分，決定了法律知識(shí)的自主性（盡管這種自主是相對(duì)的，盡管不同規(guī)范之間存在著關(guān)聯(lián)）。即使不將法律視為一種純粹科學(xué)或理論，而是將其作為非科學(xué)的自主知識(shí)系統(tǒng)，其自主性的教義、闡釋和規(guī)范性的分析仍然是必要的。這種觀念同樣可以非常恰當(dāng)?shù)剡m用于對(duì)刑法自主性的理解。

在所有的法律中，刑罰的自主性特征最容易引起爭(zhēng)議。因?yàn)樾谭m然屬于部門法，但是作為最后保障的地位決定了其超越部門法的意義，此時(shí)就會(huì)存在著一個(gè)價(jià)值無(wú)涉和價(jià)值關(guān)涉的爭(zhēng)訟。刑法是否可以超越于林林總總的前置法而具有自主性，刑法的教義、解釋以及規(guī)范性的分析應(yīng)否具有獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，就成為一個(gè)長(zhǎng)久不衰的話題，尤其是在刑法全面展開(kāi)的時(shí)候。

刑事違法是否具有相對(duì)性就是爭(zhēng)議的核心之一。對(duì)此，除了基于法律體系多元化本身的實(shí)證之外，前述的損害原則也是論證刑事立法合理性的重要依據(jù)。不僅大陸法系的理論存在這樣的論證邏輯，英美法法哲學(xué)中同樣也存在。在那里，對(duì)刑事立法的論證主要包括三種理論：一是損害原則（冒犯原則），二是法律家長(zhǎng)主義原則，三是法律道德主義原則?！叭魏斡欣硇缘膶W(xué)者都不否認(rèn)損害原則的意義，但自由主義者則更屬意盡可能就只以這一條原則設(shè)定全部界限，而否認(rèn)其他原則為國(guó)家的干涉提供依據(jù)的效用。”①[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第一卷）——對(duì)他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書館2013年版，第14頁(yè)?！皩?duì)于任何防止某種社會(huì)的惡的刑法條文來(lái)說(shuō)，要達(dá)到同樣的目的而付出較小的代價(jià)，其實(shí)有很多替代手段。例如，如有控告，則不是立即禁止有關(guān)行為，而是先授予法官宣布警告性禁制令或停止令，再由刑法懲罰作為這些命令的后盾。除了通過(guò)刑事法條以防止某種反社會(huì)行為之外，立法者也可以借助于非刑法的方法，通過(guò)吊銷證照、撤銷職業(yè)資格認(rèn)證、否認(rèn)合同效力、解除公職、停止政府津貼或財(cái)政資助、終止監(jiān)護(hù)權(quán)等措施，使其喪失民事上的各種資格?！雹偻献?，喬爾·范伯格書，第23頁(yè)。

在這一原則支配下，隨著時(shí)光的推移，實(shí)定法的內(nèi)容也逐步發(fā)生轉(zhuǎn)變?！叭绻f(shuō)國(guó)外不存在違法與犯罪的界分，入罪完全定性而無(wú)定量因素，這個(gè)論斷在二戰(zhàn)前的刑法而言可能是正確的，但并不符合二戰(zhàn)后的狀況。在司法資源緊張，案多人少矛盾突出的當(dāng)下，各國(guó)都不會(huì)將本可作為違法處理的行為納入刑事追訴范圍，無(wú)謂消耗司法資源?！雹谟骱Ｋ桑骸丁葱谭ㄐ拚福ň牛导靶逻M(jìn)刑法立法解釋合覽》，《徐刑聚焦》2015年第6期。這一點(diǎn)在德國(guó)二戰(zhàn)后的刑事立法演進(jìn)中尤為明顯。

從刑法立法法益的角度分析也是一個(gè)比較有效的路徑。關(guān)于刑法立法法益存在與否的態(tài)度可謂涇渭分明。羅克辛認(rèn)為：“刑法的任務(wù)在于，使其公民在由憲法所保障的基本權(quán)利獲得維護(hù)的前提下，自由而和平地共同生活在一起。如果我們把這項(xiàng)任務(wù)歸結(jié)為法益保護(hù)，那么法益指的就應(yīng)當(dāng)是所有的這些事實(shí)和目的設(shè)定，它們對(duì)于個(gè)人自由地發(fā)展自己，對(duì)于個(gè)人實(shí)現(xiàn)其基本權(quán)利，以及對(duì)于建立在該目標(biāo)觀念之上的國(guó)家制度發(fā)揮其作用來(lái)說(shuō)，都是必不可少的?！睘榱朔乐雇x反復(fù)，能夠自我說(shuō)服并說(shuō)服他人，羅克辛甚至羅列了法益具體化的九條原則來(lái)證明立法法益存在的范圍和意義。這些原則的核心內(nèi)容包括：“恣意的、純粹建立在意識(shí)形態(tài)之上的刑法條文，或者違反基本權(quán)利的刑法條文所保護(hù)的絕不是法益；不道德的或者值得譴責(zé)的舉動(dòng)本身，還不能作為認(rèn)定成立法益侵害的根據(jù)；侵犯自身人格尊嚴(yán)的行為，并不屬于法益侵害；只有在因?yàn)槊{迫而產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的恐懼時(shí)，我們才能認(rèn)為，對(duì)感情的保護(hù)是對(duì)某種法益的保護(hù)；對(duì)他人有意識(shí)的自陷風(fēng)險(xiǎn)予以協(xié)助或者支持的行為，并沒(méi)有侵犯（他人的）法益；在絕大多數(shù)情況下，象征性的刑法規(guī)范不具有法益保護(hù)的功能；禁忌并非法益；若保護(hù)的對(duì)象抽象得無(wú)法讓人把握，則該對(duì)象也不能被看做是法益?！雹踇德]克勞斯·羅克辛：《對(duì)批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學(xué)評(píng)論》2015年第1期。這與英美刑法中（前述的意大利刑法中的理論也認(rèn)同此點(diǎn)）歸納的“損害原則”（Harm Principle）、“冒犯原則”（Offence Principle）十分相似。

然而，這樣的觀點(diǎn)也遇到了挑戰(zhàn)。雅各布斯等人就認(rèn)為刑法保護(hù)的不是法益，而是規(guī)范的效力。魏根特則用合比例性原則去代替法益保護(hù)原則。筆者想要說(shuō)明的是，對(duì)于羅克辛關(guān)于立法法益的辯解本身或許有爭(zhēng)論，但是其所設(shè)定的原則構(gòu)成了刑事違法相對(duì)性的判斷基礎(chǔ)，這一點(diǎn)應(yīng)該是共識(shí)。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，魏根特的合比例性原則與法益保護(hù)原則也并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，尤其是在論述刑事違法相對(duì)性的時(shí)候更是異曲同工。

合比例性原則最初是憲法中的一個(gè)重要原則，主要包含著以下內(nèi)容。（1）適當(dāng)性原則。國(guó)家所采取者必須是有助于達(dá)成目的的措施，又稱“合目的性原則”。（2）必要性原則。如果有多種措施均可達(dá)成目的，國(guó)家應(yīng)采取對(duì)人民侵害最小者，又稱“侵害最小原則”或“最小侵害原則”，即最溫和方式原則、不可替代性原則。（3）狹義比例原則。國(guó)家所采取的手段所造成人民基本權(quán)利的侵害和所欲達(dá)成之目的間應(yīng)該有相當(dāng)?shù)钠胶猓▋烧卟荒茱@失均衡），亦即不能為了達(dá)成很小的目的而使人民蒙受過(guò)大的損失，又稱“衡量性原則”。也就是說(shuō)，合法的手段和合法的目的之間存在的損害比例必須相當(dāng)。狹義的比例原則也不是毫無(wú)標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度?！雹茳S學(xué)賢：《行政法中的比例原則簡(jiǎn)論》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。合比例原則是憲法的重要原則。近幾年來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)界個(gè)別學(xué)者也開(kāi)始關(guān)注比例原則在刑法學(xué)中的作用。如有觀點(diǎn)認(rèn)為：“比例原則對(duì)刑法的運(yùn)用至關(guān)重要，因?yàn)樗鼮樵u(píng)判刑法運(yùn)用的正當(dāng)與公平提供了一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，不僅在規(guī)范刑事立法和刑事司法方面發(fā)揮重要作用，而且對(duì)保護(hù)公民基本權(quán)更具重要意義?！雹訇悤悦鳎骸缎谭ㄉ媳壤瓌t應(yīng)用之探討》，《法治研究》2012年第9期。還有觀點(diǎn)認(rèn)為：“把比例原則作為罪刑關(guān)系配置的基本原則，刑事立法應(yīng)該考慮刑法上的可罰的違法性，在刑法解釋中強(qiáng)化合目的之法律解釋方法。”②姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，《法律科學(xué)》2013年第1期。這些論證基本上是從合比例原則與刑法學(xué)的謙抑原則、罪刑法定原則契合的基礎(chǔ)上展開(kāi)的，主旨在于強(qiáng)調(diào)合比例原則對(duì)于刑法論域規(guī)制的意義。

合比例原則要求行為入刑的適當(dāng)性。如果說(shuō)權(quán)利與義務(wù)的對(duì)稱關(guān)系主要表現(xiàn)在民事法中，則刑法更為注重權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，這就構(gòu)成了刑事違法相對(duì)性的一個(gè)十分重要的背景性因素?！靶谭](méi)有貫徹一種特定的宗教或者意識(shí)形態(tài)這樣的任務(wù)，刑法的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是保護(hù)公民享有一種有保障的和平的共同生活，享有能夠與這個(gè)目標(biāo)相一致的最大限度的人身自由……因此，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益?！雹郏鄣拢萘_克辛：《德國(guó)犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢(shì)》，王世洲譯，《法學(xué)家》2007年第1期。[德]許迺曼：《刑法不法之體系：以法益概念與被害人學(xué)作為總則體系與分則體系間的橋梁》，王玉全、鐘豪峰譯，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義許迺曼教授刑事法論文選集》，臺(tái)北春風(fēng)和煦學(xué)術(shù)基金2006年版，第204-205頁(yè)。“一旦刑法釋義學(xué)放棄以法益保護(hù)原則作為它的基礎(chǔ)——作為限制立法者恣意的基礎(chǔ)，并因而在詮釋時(shí)作為最高準(zhǔn)則的基礎(chǔ)，刑法釋義學(xué)即再也不能成為一門獨(dú)立的科學(xué)?！雹埽鄣拢輰亍な┨乩f特：《刑法總論I——犯罪總論》，楊萌譯，法律出版社2004年版，第27頁(yè)、第28頁(yè)。當(dāng)前，法益說(shuō)儼然成為主流，但是對(duì)于法益的理解已經(jīng)有較大的不同，這主要是基于對(duì)權(quán)力的警惕使然。行為的價(jià)值可以成為否定刑法規(guī)范適用正當(dāng)性的依據(jù)，但不能成為規(guī)范適用合法性與否的依據(jù)。對(duì)于法益的內(nèi)涵只能從法規(guī)范的特征本身來(lái)推究。由此，筆者認(rèn)為，對(duì)于法益的理解應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面來(lái)界定：作為犯罪構(gòu)成的法益只能從刑法的具體規(guī)范來(lái)推導(dǎo)，作為立法目的的法益則仍然是從刑法目的來(lái)演繹。憲法性法益的目標(biāo)，既是刑事立法的一種要求，也對(duì)刑事違法性的判斷具有指引作用。

在刑事立法過(guò)程中，合比例性原則可以為個(gè)別交往規(guī)則與社會(huì)普遍規(guī)則的區(qū)分設(shè)定坐標(biāo)，也可以理解為前置法與刑法合理分配的坐標(biāo)，可以成為評(píng)判刑事立法合理性的論證淵源，還可以為刑法中立法法益的存在提供一個(gè)基礎(chǔ)性的法律效力事實(shí)。其理由在于：第一，對(duì)于法益沒(méi)有造成侵害的行為顯然也不能上升為犯罪；第二，從合比例性原則出發(fā)，對(duì)不損害法益之舉動(dòng)加以處罰的做法不符合憲法的基本要求。憲法的基本法地位決定了不合比例的刑事立法規(guī)定應(yīng)該盡可能地被限縮。當(dāng)前刑法修正過(guò)程中，違法一元性的傾向或多或少與這兩個(gè)理由相悖。

四、對(duì)立法前置效果論的質(zhì)疑：以危險(xiǎn)駕駛罪為例展開(kāi)

實(shí)踐中不乏為違法一體化鼓吹和辯解的聲音，其中一個(gè)通行的說(shuō)辭可以被歸結(jié)為效果論。效果論在許多罪名中并沒(méi)有體現(xiàn)（因?yàn)樾Ч旧聿粔蛎黠@），只是在危險(xiǎn)駕駛罪的論證中表達(dá)得格外鮮明。由于該罪名啟動(dòng)立法伊始，就質(zhì)疑不斷，在雙方相持不下的情形下，“療效”似乎成為最好的證明自身正確的方法。根據(jù)公安部交管局的最新統(tǒng)計(jì)：“從2011年5月1日至2015年4月30日，全國(guó)共查處酒駕195.9萬(wàn)起，辦理醉駕犯罪案件32.9萬(wàn)件，較法律實(shí)施前四年下降了51.2%。全國(guó)因酒駕、醉駕導(dǎo)致交通事故起數(shù)和死亡人數(shù)較法律實(shí)施前四年分別下降了35%和44.4%?！逼渲兴劳鋈藬?shù)的大幅度下降似乎是一個(gè)最有力的論證醉駕入罪取得良好效果的依據(jù)。

其實(shí)簡(jiǎn)單地以數(shù)字為理由是經(jīng)不起推敲的，主要原因來(lái)自以下幾個(gè)方面。其一，一個(gè)效果的產(chǎn)生源于多方面因素的合力作用，一個(gè)因素在其中起到多大作用甚至是否起到作用需要一種復(fù)雜的數(shù)據(jù)和公式演算。譬如，執(zhí)法的嚴(yán)格性是死亡的比例下降的一個(gè)非常重要的因素，這一點(diǎn)似乎就比入罪的因素更顯得不容置疑。事實(shí)上，早在立法以前，一些地方因?yàn)閲?yán)查并常抓不懈，酒駕數(shù)量已經(jīng)下降了許多。即使酒駕入罪后，公安機(jī)關(guān)也認(rèn)為（當(dāng)然大家也認(rèn)可）：“這一數(shù)據(jù)的實(shí)現(xiàn)，與交警部門對(duì)酒駕行為的嚴(yán)格執(zhí)法密不可分?！薄?011年醉駕入刑以來(lái)，我國(guó)公安機(jī)關(guān)平均每年出動(dòng)警力2000余萬(wàn)人次，警車1200萬(wàn)輛次，每年實(shí)施酒精監(jiān)測(cè)超過(guò)1億人次。”力度不可謂不大，所以效果不可謂不明顯。其二，數(shù)字本身出現(xiàn)的矛盾也會(huì)導(dǎo)致證明力的下降。譬如，據(jù)公安部交管局統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：“在醉駕入刑的2006年至2011年間，我國(guó)每年有3500多人因?yàn)榫坪篑{駛肇事死亡?！雹佟蹲眈{之治：醉駕導(dǎo)致的死亡人數(shù)下降44.4%》，http://money.163.com/15/0508/14/AP3P38R400253B0H.html，2015年12月29日訪問(wèn)。但是又有數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，“醉駕入刑”至今（截止至2014年），因酒后駕駛導(dǎo)致交通事故3500余起，死亡1200余人，分別下降18.8%和37.7%。②蔣菱楓：《酒駕之“治”：法治中國(guó)之法治樣本》，《人民公安報(bào)》2014年10月20日。也就是說(shuō)，2011年以后平均每年死亡人數(shù)在400人左右，相對(duì)于以前的3500人左右，應(yīng)該是下降了近90%，這與40%至50%的結(jié)論相去甚遠(yuǎn)。③《醉駕之治：醉駕導(dǎo)致的死亡人數(shù)下降44.4%》，http://money.163.com/15/0508/14/AP3P38R400253B0H.html，2015年12月29日訪問(wèn)。其三，在具體的執(zhí)法過(guò)程中，也呈現(xiàn)出另外一種場(chǎng)景（雖然范圍比較?。Ｓ杏浾邔?duì)烏魯木齊的醉駕情況進(jìn)行了調(diào)查發(fā)現(xiàn)：“與去年5月1日醉駕入刑至12月的34起相比，略有下降趨勢(shì)。現(xiàn)場(chǎng)查獲的醉駕者減少，而醉駕事故卻并未減少，自今年1月至5月，天山區(qū)交警大隊(duì)共發(fā)生立案交通事故54起，其中36起為醉駕引發(fā)的事故，占該區(qū)立案事故總數(shù)的57.4%。”④彭芳、寧江海：《烏魯木齊：醉駕被查的少了事故依然沒(méi)減少》，新疆網(wǎng)，2015年12月29日訪問(wèn)。其四，事實(shí)上，同樣根據(jù)來(lái)自公安部的資料顯示：“2008年全國(guó)道路交通事故死亡人數(shù)為73484人，同比2007年下降10%。相對(duì)于2003年曾高達(dá)十萬(wàn)余人更是有明顯下降。2008年，因超速行駛、疲勞駕駛、酒后駕駛導(dǎo)致死亡的人數(shù)分別下降26.3%、25.6%和21%。這一數(shù)據(jù)至少可以給我們另外一面的啟示，即伴隨著風(fēng)險(xiǎn)的日益加大，交通肇事的犯罪態(tài)勢(shì)并不是呈現(xiàn)出日益惡化的傾向，而是逐步下降。這讓我們對(duì)犯罪化的嘗試或者重刑化實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)必要性提出了疑問(wèn)?！雹輰O萬(wàn)懷：《交通違法行為不應(yīng)過(guò)度犯罪化》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2009年8月18日。也就是說(shuō)，早在醉駕入刑以前，酒后駕駛導(dǎo)致死亡人數(shù)環(huán)比就下降了21%。若果真如此，數(shù)量的減少與入刑之間的關(guān)系就必須進(jìn)行系統(tǒng)分析，而不是籠統(tǒng)地給出兩個(gè)數(shù)字對(duì)比來(lái)證明所謂的效果。

五、結(jié)語(yǔ)

《易經(jīng)》“爻辭”說(shuō)：“已日乃革之，征吉，無(wú)咎?！雹蕖吨芤住じ铩ち?。這可以被推衍為：“六二柔順中正而為文明之主，德可以有革也，有應(yīng)于上，勢(shì)足以有革也，然革終非可輕議者，占者當(dāng)從容相審，至已確然可革之日。然后革之，則其所行有更化之吉，而無(wú)紛更之咎矣?！雹邚垹栣骸吨芤渍f(shuō)略》。法律的變革必須服從于“德”、“上”、“勢(shì)”等，不可輕舉妄動(dòng)。只有“從容相審”，才能有“更化之吉”。世上沒(méi)有一成不變之法，但并不意味著法律要朝令夕改，更不意味著刑法要身先士卒。中國(guó)法治化的進(jìn)程就是一個(gè)祛除刑法工具化的過(guò)程，從這個(gè)意義上說(shuō)，慎刑的古訓(xùn)在當(dāng)代同樣具有深刻的意蘊(yùn)，刑法前置化的立法傾向同樣十分危險(xiǎn)。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）03-0010-12

孫萬(wàn)懷，華東政法大學(xué)教授，博士研究生導(dǎo)師。

*本文系作者參與的國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目：“涉信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為法律規(guī)制研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13ZD B147）的階段性成果。