安晉城

（清華大學法學院，北京100084）

論股票竊用交易中的預期利益損害賠償及其限制
——評“張春英股票被竊賠償案”

安晉城

（清華大學法學院，北京100084）

我國法對預期利益的賠償采取的是個別規(guī)定的方式，對于法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的預期利益類型的賠償，缺乏相應的法律基礎，在實務中已經(jīng)造成困擾，應當妥善處理。股票竊用交易中，由于股票價格變動不定，其損害很難確定。從法釋義學出發(fā)，結合我國目前的實務情況可以認為，對于股票竊用交易的賠償范圍應當合理確定損害發(fā)生的時點，并從因果關系和受害人與有過錯的角度進行限制。

股票竊用交易；預期利益；損害賠償；因果關系；與有過錯

一、“張春英股票被竊賠償案”的事實概要①

2005年4月25日，原告張春英到新疆維吾爾自治區(qū)昌吉回族自治州昌吉市延安南路新疆證券有限責任公司昌吉營業(yè)部咨詢?nèi)绾螌⑵湔煞蛎碌墓善边^戶到自己名下的事宜。在營業(yè)員楊桃的介紹下，②因一審有四位被告，故筆者于本文分別用被告甲指代楊桃，被告乙指代新疆證券有限責任公司（以下簡稱：新疆證券公司），被告丙指代中國工商銀行股份有限公司昌吉回族自治州分行（以下簡稱：工行昌吉州分行），被告丁指代楊桃之夫張偉民。張春英同意采取一種簡便方式，即先將其丈夫名下的股票賣出變成現(xiàn)金，然后再以張春英的名義開一個股票賬戶，將這筆資金存入該賬戶，再用這筆現(xiàn)金把賣出的股票買入。張春英委托楊桃為其辦理相應的手續(xù)。

2005年4月27日，楊桃在獲取了張春英的股票交易密碼后，將其丈夫名下的特變電工股票賣出，并為張春英辦理了股票電話委托手續(xù)。4月28日，楊桃將賣出的股票金額68482.12元轉入張春英股票賬戶，并于5月份兩次買入特變電工9900股股票，之后楊桃將張春英身份證、股票交易卡即銀行儲蓄卡等交給張春英。

2005年11月17日，楊桃在中國工商銀行以張春英的名義辦理了一張銀行卡，并利用證券公司員工的授權權限及證券公司的操作平臺，辦理了銀證轉賬開銷戶手續(xù)。12月12日，楊桃將張春英股票賬戶上的12870股價值92299.35元的特變電工股票賣出。12月13日，楊桃又利用證券公司的平臺和其員工身份將張春英股票賬戶的對應關系變?yōu)樽约旱你y行卡，并開通了張春英股票交易卡的駐留委托業(yè)務（無卡交易）。同日，楊桃將張春英股票賬戶中的20000元轉入自己的銀行卡中，并從ATM機上取出1000元。12月15日，楊桃又一次將張春英股票賬戶上的45000元轉入自己的銀行卡，之后又陸續(xù)從ATM機上取款共計24000元。12月23日，楊桃以前卡丟失為由，又辦理了一張新銀行卡，并利用其職務之便將銀證轉賬關系轉至新卡。2005年12月26日至2006年1月6日，楊桃將張春英股票賬戶上40500元轉入新卡上，并陸續(xù)取出，計40000元。2006年1月6日，楊桃又一次將張春英賬戶上的12500元轉至自己的銀行卡上，并取出，此次取出共計12900元。前后兩張銀行卡，共計取款91270元，楊桃將上述款項存入自己掌握的其舅舅的證券賬戶中，后陸續(xù)將錢取出（最后一筆40050元由其丈夫張偉民取出），上述款項在訴訟發(fā)生后尚未追回。

2005年12月至2008年6月間，特變電工股票進行了多次配股與現(xiàn)金分紅。若原告的股票未被盜賣，則截至2008年5月30日，原告股票應增至36808股，現(xiàn)金分紅應有4131.27元；并且這段時間股價大漲，特變電工股票由2005年每股7.17元左右漲至2008年5月每股16元，36808股對應的現(xiàn)金價值高達588928元。

2007年4月10日，張春英向新疆維吾爾自治區(qū)昌吉市人民法院提起訴訟，訴請楊桃、工行昌吉州分行、新疆證券公司以及張偉民共同承擔賠償責任，賠償股票損失457320元，分紅損失4131.27元。2008年10月14日，該案被移送至新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院審理。

二、“張春英股票被竊賠償案”的法院判決要旨

（一）一審法院判決要旨

新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2008）烏中民一初字第103號判決認為，被告楊桃的行為嚴重侵犯了張春英的民事權利，已構成民事侵權，根據(jù)我國《民法通則》第106條的規(guī)定，應承擔張春英股票賬戶被盜損失的全部賠償責任；證券公司有義務保護股民的資金和股票安全，新疆證券公司內(nèi)部管理混亂，為楊桃犯罪提供了可乘之機，應承擔賠償責任；工行昌吉州分行沒有審慎審核楊桃身份和授權的合法性，為楊桃實施犯罪行為提供了便利條件，其行為有明顯過錯，應承擔賠償責任。上述三被告雖不存在共同故意或共同過失，但三被告的侵權行為直接結合，導致張春英遭受財產(chǎn)損害，構成共同侵權，三被告應承擔連帶賠償責任。張偉民的行為構成不當?shù)美瑧斢枰苑颠€。

關于損失的認定，一審法院認為，股票是一種隨著證券市場行情變化進而發(fā)生股指漲跌的有價證券，股票被盜之后，如何計算可得利益損失，法律并無明確規(guī)定，加之本案系刑事判決之后受害人提起的民事訴訟，而附帶民事訴訟的賠償應堅持全額賠償直接損失的原則，故本案的股票損失數(shù)額應當參考涉案股票在刑事部分確定的數(shù)額來認定。

（二）二審法院判決要旨

張春英對一審判決確定損失的方式不服，上訴至新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院，該院經(jīng)過審理，做出了（2010）新民二終字第14號民事判決。該判決書認為，侵權責任中關于侵害他人財產(chǎn)的賠償原則以填補損害為主旨，財產(chǎn)損失可以按照損失發(fā)生時的市場價格或其他方式計算。該案中股票的價值是隨著證券市場不斷進行變化的，具有風險及不可控性，楊桃系按照當日的股票市值將張春英的股票賣出后占有，且楊桃已被追究刑事責任，一審法院以附帶民事訴訟中全額賠償直接損失的原則按照刑事判決認定數(shù)額賠償張春英的損失并無不當。

（三）再審法院判決要旨

原告不服上述二審判決，向最高人民法院提出了再審要求，最高人民法院經(jīng)過審理，做出了（2011）民提字第320號判決。該判決書認為，股票所代表的股權包括了股利分配請求權、剩余財產(chǎn)分割請求權、新股認購優(yōu)先權等權利，其中的股利分配，主要包括以配股的方式分配的股利和以現(xiàn)金的方式分配的股利。因此，盜賣股票不僅侵害了投資者的股票當時所代表的股權價值，也使投資者基于其股東地位本應享有的其他權益尤其是股利分配請求權遭受損害。與其他財產(chǎn)權不同的是，股權的價值會隨著公司的經(jīng)營狀況、市場行情等因素的變化而升高或降低。同時，股票價值的實際實現(xiàn)也與投資者的投資習慣密切相關。如果受害人的投資行為表現(xiàn)為長線操作、主要通過對股票的長期持有，獲取股票增值以及相應的股利等收益，則其股票被盜賣的損失通常應當包括股票被盜賣后的升值部分以及相應的股利；短線交易則不然。該案中，張春英對股票交易和股票市場知之甚少，談不上通過短線操作方式獲取利益。事實上，張春英從開戶到被盜賣的一年時間里也從未對其賬戶做出任何交易指令，其進行短線交易的可能性小，其損失應包括股票被盜賣后的股利損失和升值損失。原告主張以侵權行為發(fā)生之時至其起訴前特變電工最后一次配股為計算損失的時點，并無不當。根據(jù)該期間的分紅和配股記錄，截止2008年5月30日，張春英的股票應增至36808股，根據(jù)在此期間的每日平均收盤價計算，股票的價值為588928元，現(xiàn)金分紅為4131.27元。張春英的各項損失為現(xiàn)金損失91270元，現(xiàn)金股利損失4131.27元，股票溢價損失計算方式為：588928-91270=497658元。

三、問題之提出

（一）股票竊用交易中的預期利益損害

股票竊用交易是指侵權人竊用他人的姓名、賬號、密碼、股票等進行股票交易造成他人經(jīng)濟損失的行為。竊用交易的直接行為人需要承擔侵權責任，對交易安全負有義務的人，在有過錯的前提下也應承擔相應的責任。這一點在我國理論界已成共識。③張新寶：《侵權責任法（第二版）》，中國人民大學出版社2010年版，第218頁。“張春英股票被竊賠償案”的法院判決也體現(xiàn)了這樣的思路。對于竊用股票交易，一般采取返還財產(chǎn)或者賠償損失的方式予以救濟，在實務中多以賠償損失為主。④同上注，張新寶書，第220頁。但是，由于股票價格變動不定，在確定損失賠償?shù)臄?shù)額方面，存在不小的難度。審理該案的各級法院不僅對股票竊用交易是否應予賠償以及責任主體進行了判決，而且對賠償數(shù)額的確定也有較為詳細的論述，對于今后此類案件的處理意義重大。有鑒于此，該案所確立的實務規(guī)則之妥當性與否便不可不辨。

從理論上來看，股票竊用交易所造成的損害屬于預期利益損害（prospective loss），它是指因加害行為的發(fā)生，導致受害人將來應增加的財產(chǎn)未增加而造成的損害。⑤McGREGOR,DAMAGES,(17th ed.)9-024.在我國，法律和司法解釋承認了一些預期利益類型，如誤工費、殘疾賠償金與死亡賠償金，但是對于其他的預期利益則沒有進一步規(guī)定。最高人民法院（2011）民提字第320號判決認為，“可以確定的損害包括，股票遭受盜賣時的價值、被盜賣后因為相應的公司進行配股產(chǎn)生的股票損失、現(xiàn)金分紅損失以及股票價格上漲的溢價損失共四種”。其中，后三種損害都具有“將來的利益”的性質(zhì)，可以被視為本文所討論的“預期利益”。

從我國侵權責任法領域的現(xiàn)狀來看，法律和司法解釋對“張春英股票被竊賠償案”中的預期利益類型沒有做明確規(guī)定，⑥目前我國侵權責任法領域的法律主要為《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱：《侵權責任法》），司法解釋主要為《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律問題的若干解釋》（以下簡稱：《人身損害賠償司法解釋》）《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱：《精神損害賠償司法解釋》）、《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》等。上述法律文本均無對于預期利益的直接表述。這導致承認上述損害缺乏相應的法律依據(jù)。從各級法院的不同立場以及該案前后的判決對比也足以發(fā)現(xiàn)，實務中對這一問題尚無統(tǒng)一的認識。最高人民法院在這樣的背景下做出（2011）民提字第320號判決，突破以往實務見解的一貫主張，肯定了法律明確承認的預期利益損害之外的預期利益損害即非法定預期利益的可賠償性；同時，為了避免損害賠償范圍無限擴張，給出了相應的限制方法。該判決必將影響我國侵權法司法實務，也將促進我國損害賠償法領域中預期利益損失規(guī)則的形成與發(fā)展。

（二）“張春英股票被竊賠償案”在判例體系中的地位

1.“張春英股票被竊賠償案”之前的實務見解

預期利益屬于一種財產(chǎn)利益，⑦McGREGOR,supra note 7.在財產(chǎn)損害賠償領域，以往我國的司法實務見解一直認為，“財產(chǎn)損害賠償數(shù)額應以損害發(fā)生時為標準來確定，就股票而言，更是由于其價格變動不居，不能輕易將損害發(fā)生后的一個時點的價格作為損害賠償?shù)囊罁?jù)”。⑧“劉守軍訴江蘇省國際信托投資公司連云港證券交易部股票侵權案”，（2003）蘇民二終字第154號；“朱麗云訴中國建設銀行廣州市信托投資公司同富證券部等股票、保證金損失賠償案”，（1995）穗中法經(jīng)終字第503號；類似觀點參見“海口農(nóng)工貿(mào)（羅牛山）股份有限公司訴浙江省證券公司?？跔I業(yè)部等股票侵權案”，（1996）瓊經(jīng)終字第67號；“馬建生等與上海銀行股份有限公司北外灘支行證券權益糾紛再審案”，（2005）滬二中民三（商）再終字第3號。以不同的時點來計算損害，實際上是將預期利益損害包含在損害賠償?shù)恼w之中。以往的實務見解僅承認損害發(fā)生時作為唯一標準，這在一定程度上否認了預期利益的可賠償性。

支持這種實務觀點的理由主要為，“股市的波動無人能夠準確預見，加上由于客戶的財務狀況、心理承受能力及股票實際操作的技術問題等諸多因素影響，股票很難在最高點拋出或最低點買入，……以最高價來計算損失，這只是一種可能發(fā)生的損失，不是必然會發(fā)生的結果，故本院對原告主張的此種計算方法不予支持”。⑨參見“劉守軍訴江蘇省國際信托投資公司連云港證券交易部股票侵權案”，（2003）蘇民二終字第154號。判決原文來源于北大法寶網(wǎng)站http://www.pkulaw.cn，2013年5月23日訪問。

從一些基層法院作出的相關案件的一審判決可以發(fā)現(xiàn)，基層法院對此問題曾有過猶豫，如有的判決認為，“案發(fā)后股票指數(shù)不斷上升，確有原告的一定預期收益，……應對自己過錯造成原告的損失給予適當?shù)难a償”。但是這些判決大多被二審判決推翻。⑩參見“朱麗云訴中國建設銀行廣州市信托投資公司同富證券部等股票、保證金損失賠償案”，（1995）穗中法經(jīng)終字第503號。判決原文來源于北大法寶http://www.pkulaw.cn，2013年5月23日訪問。

考察眾多案例可以得出一個結論：在（2011）民提字第320號判決之前，我國司法實務普遍認為，損害數(shù)額應根據(jù)損害發(fā)生時的市場價格確定，對于市場價格處于不斷變動中的特殊標的，不應給予特殊考慮。至于因相關公司分紅造成的配股損失與現(xiàn)金分紅損失，參考股票溢價不予考慮的精神，也可以推論，法院難以肯定其可賠償性。

2.“張春英股票被竊賠償案”之后的實務見解

“張春英股票被竊賠償案”最終判決的時間距今較近，因而在其后，尚無較多案例涉及這一問題。在可以參考的有限案例中，法官的態(tài)度變得比較曖昧。例如，在“葛A與上海證券之星綜合研究有限公司等侵權責任糾紛上訴案”中，法官就認為：“有關葛A自行制作的股票損失表不能客觀全面地反映其自2010年2月以來買賣股票的全部盈虧情況，因而也難以確認葛A所主張的69,558.04元直接經(jīng)濟損失的事實。”①（2011）滬二中民四（商）終字第1315號。判決原文來源于北大法寶，2013年6月5日訪問。在該案中，原告受被告所售出的一款股票分析軟件影響，進行股票買賣，遭受損失。法官在該案的判決中已經(jīng)不再主張“股票價格變動不居，其損失賠償額的計算應以股票售出時為主”。②參見上述“劉守軍訴江蘇省國際信托投資公司連云港證券交易部股票侵權案”。并且，法官似乎認可了原告自行制作的股票損益表的效力，這同時也可以被認為，司法實務上的見解似乎同意對于股票價格波動所帶來的損失也應該得到賠償，只要原告能予以適當證明。但是這樣的觀點還需要更多的案例加以相互印證。

3.小結

與司法實務的一貫見解相比，“張春英股票被竊賠償案”的再審判決具有開創(chuàng)性的意義，全面突破了長久以來的保守觀點，推翻了下級法院的判決，對下級法院具有警示和示范意義。如前所述，雖然“張春英股票被竊賠償案”對我國實務的影響目前還不明顯，但是長期以來的保守觀點已有松動的跡象。③參見上述“葛A與上海證券之星綜合研究有限公司等侵權責任糾紛上訴案”。

我國乃成文法國家，并無法院間相互援引司法判決的制度與傳統(tǒng)，判決不僅不是正式的法律淵源，④參見張文顯：《法理學（第三版）》，法律出版社2007年版，第137頁；崔建遠：《民法總論》，清華大學出版社2010年版，第16頁。關于判例的地位，有學者認為它已經(jīng)在司法實踐中具有法源的功能。參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第59頁；馬俊駒、余延滿，《民法原論（第四版）》，法律出版社2010年版，第30頁。甚至在法官論證說理時，也不作為論證的理由與依據(jù)。⑤通觀我國法院判決可知，法官論證說理時往往引用法理，但很少援引判例。但由于我國法院的科層結構、法院工作上的需要以及基于我國司法統(tǒng)一的特性而自發(fā)形成的傳統(tǒng)，最高人民法院以及上級法院的判決在下級法院還是很有影響力的。⑥同前注②，王利明書，第59頁。并且，出于對法律確定性與安定性的追求，在最高人民法院的主導下，我國建立了指導性案例制度；而在此之前，最高人民法院即以《最高人民法院公報》的形式不斷刊印一些被認為優(yōu)秀而重要的案例判決書。這些指導性案例和“公報案例”隱隱形成了一套具有中國特色的“判例體系”，并對實務產(chǎn)生影響?？梢灶A測，如果（2011）民提字第320號判決被列入指導性案例，或者其所持觀點多次為最高人民法院所重申，并為下級法院所遵循，那么（2011）民提字第320號判決就通過判例的形式創(chuàng)造了一項新的法律規(guī)則。

在這樣的背景下，就需要解決如下兩個問題。其一，（2011）民提字第320號判決對預期利益可賠性的論述與損害賠償范圍限制方法何以具有合理性，從而可以作為普遍適用的司法裁判標準？其二，從個案角度出發(fā)，其判決結果是否合理？

四、預期利益的可賠償性

（一）比較法上的考察

關于預期利益，英美法早已通過判例肯定了其可賠償性，并發(fā)展出了豐富的規(guī)則。⑦McGREGOR,DAMAGES,(17th ed.)9-024-36.這一規(guī)則可以上溯至古老的案例Hodsoll v.Stallebrass,(1840)11 A.&E. 301。在英國法中，原則上講，原告有權利要求，損害賠償?shù)臄?shù)額應使其有能力在市場上或稍晚的市場上購得相應的替代物；①Hall v.Barcla,[1937]3 ALL ER.620,CA;British Coal Corp.v.Gwent County Council,(1995)71 P.&C.R.482,CA; Dominion Mosaics&Tile Co v.Traflgar Trucking Co.,[1990]2 ALL ER.246,CA.并且，原告可以將侵害后的任何時間作為評估的時間，因為原告本可以有更好的機會將它們賣掉。②Greening v.Wilkinson,53(1825)1 C.&P.625.這實際上相當于承認，當某一財產(chǎn)的價值不斷波動時，法院可能將財產(chǎn)價值上升可能產(chǎn)生的收益作為一項預期利益損失。③Industria Azucarera Nacional SA v.Empresa Ex portado de Azucar,[1982]Com.L.R.171.美國法與此類似，在財產(chǎn)損害賠償方面，以補償購置成本（exchange value）為主，對于價值處于不斷變動的動產(chǎn)而言，其購置成本可以按照合理期間（reasonable period）的最高重置價值確定。④Restatement of the Law,Second,Torts,§927.同時，對權益被侵害而直接引起（which is a legal causation）的經(jīng)濟損失（pecuniary loss）進行賠償。這里的合理期間從被告了解或應當了解其動產(chǎn)被侵害時起到被告有能力購置該動產(chǎn)時止。

大陸法系國家與地區(qū)的相關規(guī)定與我國現(xiàn)行法多有不同。《法國民法典》第1149條規(guī)定，損害賠償不僅包括實際損失，還包括期待利益（gain manqué）的損失。后者指因侵權行為的發(fā)生而使受害人的財產(chǎn)應當增加但沒有增加而造成的損失。這種將來的利益在正常情況下可以成為現(xiàn)實，因此，應該得到侵權法的保護。⑤Jean Carbonnier,Droit civil,Tome 3,Los biens,15e éd PVF,1992;Paris,p.13;轉引自張民安：《現(xiàn)代法國侵權責任制度研究（第二版）》，法律出版社2007年版，第53頁?！兜聡穹ǖ洹纷裱耆r償原則，對預期利益的賠償也予以承認，并將之視為所失利益的一種。并且，德國法還認為，在損害發(fā)生的確定性證明方面，由于預期利益的損失發(fā)生在未來，其損害結果難以確定，法律要求的證明標準也應相應隨之降低。⑥參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第437-448頁?！兜聡穹ǖ洹返?52條即規(guī)定，受害人只需能夠證明損害發(fā)生的可能性，就滿足了有關的舉證責任。我國臺灣地區(qū)“民法”第216條也明確規(guī)定，所受損害與所失利益同樣受到保護。這里的所失利益當然可以包括預期利益。

（二）我國法對預期利益可賠償性規(guī)定的缺失及解決之道

我國《侵權責任法》對預期利益的可賠償性并無明確規(guī)定，但我國《侵權責任法》第16條以及《人身損害賠償司法解釋》第17條、第20條、第25條、第27條、第29條肯定，侵害他人造成人身傷害時，應當賠償誤工減少的收入、殘疾賠償金與死亡賠償金。誤工減少的收入就是預期利益，而殘疾賠償金與死亡賠償金的計算方法都是按照相應的收入的減少來確定的，體現(xiàn)的也是預期利益。另外，對于證券市場中因虛假陳述給受害人造成的損害賠償，我國法律和司法解釋也肯定了股票溢價損失的可賠償性，⑦《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第29條至第35條。這也是一種預期利益。因此，應該對預期利益的賠償加以肯定，對于因事物自然發(fā)展本可產(chǎn)生的利益也應考慮加以賠償。

如上文所述，股權被侵害后由于市場因素的變化所產(chǎn)生的預期利益在我國司法實務中長期不被認為具有可賠償性，但這并不等于說，在我國，所有的預期利益均不具有可賠償性，誤工費損害賠償、虛假陳述損害賠償就是預期利益獲得賠償?shù)牡湫颓闆r。由此可見，賠與不賠的界限，在于法律或司法解釋是否具有明確規(guī)定。

大陸法系主要立法例以抽象的法條對預期利益的可賠償性進行概括規(guī)定，這樣可以方便法院通過解釋“所失利益”的含義來包容預期利益，從而應對復雜的社會情況。然而，我國法采取的是具體化的路徑，我國法律及司法解釋分別承認了誤工費、死亡賠償金、殘疾賠償金以及虛假陳述損失等幾種預期利益形式，但是缺乏統(tǒng)一抽象的規(guī)定。這給法院應對復雜多變的社會情況帶來了較多困擾。

解決這一問題的思路，從立法論的角度來看，最好是修改我國《侵權責任法》或者通過司法解釋的方式，或者在未來的我國《民法典》中，對預期利益進行統(tǒng)一抽象的規(guī)定。然而，在立法或修法之前，司法實務中這些問題仍然存在。若能通過司法能動的方式，通過恰當?shù)呐袥Q說理解釋對法律漏洞作出回應，形成判決，并為下級法院遵從，最終形成穩(wěn)定的可資參考使用的司法裁判標準，將極大地有利于相關法律領域的完善。最高法院在若干判決的基礎上發(fā)布司法解釋，統(tǒng)一法律的適用，也顯得更加順理成章。

“張春英股票被竊賠償案”再審判決最具亮點之處便在于：最高人民法院提出，“盜賣投資者股票獲取價金，不僅侵害了投資者的股票所代表的當時的股權價值，也使投資者基于其股東地位本應享有的其他權益尤其是股利分配請求權遭受損害”。這表明，最高人民法院不再以我國《侵權責任法》第19條中的“損害發(fā)生時”作為限制損害賠償范圍的工具，而是承認股票被盜賣導致的股權被侵害以后發(fā)生的預期利益損害也有得到賠償?shù)谋匾?。同時，最高人民法院提出：“與其他財產(chǎn)權不同的是，股票所代表的股權的價值會隨著公司經(jīng)營狀況、市場行情等因素的變化而增長或降低。同時，股票價值的實際實現(xiàn)也與投資者的投資習慣密切相關。因此，在侵權人盜賣投資者股票獲取價金的情況下，判斷被侵權人所遭受損失的范圍應當綜合考慮受害人的投資習慣、市場行情的變化等因素?！狈ㄔ撼姓J在侵權標的的市場價格不斷變動時，應考慮市場行情因素，而不再以損害發(fā)生時的市場價格作為固定的賠償標準。這實際上將股票溢價也作為一項預期利益予以救濟。

從這個角度出發(fā)，可以通過解釋我國《侵權責任法》第19條來為因市場行情變化導致預期利益損害的賠償尋找法律依據(jù)。其具體方法為，在財產(chǎn)賠償?shù)木唧w計算方法上，依照（2011）民提字第320號判決的觀點進行解釋，以“損害發(fā)生時的市場價格”為損害賠償?shù)挠嬎阍瓌t，不過，當該權益的市場價格不斷變動時，即應采取“其他方式”進行計算。由于“其他方式”的內(nèi)涵我國法律法規(guī)并未明確規(guī)定，可以借鑒英美法“在合理期間重新購置標的物的成本”的方法來確定?！皬埓河⒐善北桓`賠償案”的“合理期間”應為原告已知曉被告盜賣其股票之時。這樣，我國法律與司法解釋本沒有規(guī)定的一類預期利益即因市場行情變化而導致的預期利益損害就可以通過迂回的方式得到救濟。

五、對預期利益賠償范圍的限制

損害賠償法的首要目的是“填補損害”，這意味著既不能讓受害人白白遭受損害，也不能讓受害人因此獲得額外的利益。①Livingstone v.Rawyaeds Coal Co.,(1880)5 App Cas 25.因此，在肯定預期利益可以得到賠償?shù)耐瑫r，應對其賠償范圍進行限制。

（一）比較法上的考察

考察比較法上的做法，限制賠償范圍的方法可以歸納為以下三種。

1.損害的確定性（certainty of damage）

損害的確定性是英美法損害賠償?shù)囊粋€重要考慮因素。當確定性難以滿足時，會適當考慮機會損失原則，②McGREGOR,DAMAGES,(17th ed.)8-024-59.允許按照損失發(fā)生的機率進行適當?shù)馁r償。德國法不太注重這一點，但法國法卻有類似的標準。就法國法而言，只要有充足的可能性（probqbilité suffisante），就有損害的確定性。如果未來的損害是某種狀態(tài)的確定和直接的后果，這種損害就具有確定性，而對于純或然的損害（préjudice purement éventuel）則不同。③Gérard Lègier;droit civil,les obligqtions,quatorzième edition,1993,Dalloz,p.95;Crim.1er juin 1932,DP 1932,1. 102.Rapp.Pilon.轉引自張民安：《現(xiàn)代法國侵權責任制度研究（第二版）》，法律出版社2007年版，第131頁。

總而言之，損害必須是能夠確定的，并且能夠為受害人舉證證明的，否則損害賠償無從談起。

2.損害的遙遠性（remoteness of damage）

損害的遙遠性也是英美法損害賠償?shù)囊粋€重要的考慮因素。英美法中有一項古老的規(guī)則：一項侵權行為引起連續(xù)多個損害后果時，原則上只賠償侵權行為發(fā)生時所產(chǎn)生的現(xiàn)實損害，在此之后發(fā)生的損害一般不予考①Battishill v.Reed,(1856)18 C.B.696.慮。訛除非受害人能夠證明，至損害評估時為止，引起一系列損害發(fā)生的原因是持續(xù)存在的。②RSC,Ord.37,r.6;Hole v.Chard Union,[1894]1 Ch.294,CA.

德國法與之類似，采用“純粹經(jīng)濟損失”的概念來限縮損害賠償范圍。德國法將侵權構成區(qū)分為權益被侵害與發(fā)生損害兩個層次。如果發(fā)生損害與權益被侵害有直接的關聯(lián)，那么這項損害就應予以賠償；如果損害與權益被侵害無直接關聯(lián)，那么就是純粹經(jīng)濟損失，一般不予賠償。③[德]克雷斯蒂安·馮巴爾：《歐洲比較侵權法》（下卷），張新寶譯，法律出版社2004年版，第32頁以下。

英美法和德國法均采取因果關系理論對損害賠償進行限制。相當因果關系說、法規(guī)目的說是目前較為通行的因果關系理論。依照這些學說，如果某項損害的發(fā)生幾率并非因侵權事件的發(fā)生而顯著提高，或者某項損害并非相關法規(guī)的保護范圍，則這項損害就無法得到賠償。④[德]迪特爾·梅迪庫斯：《請求權基礎》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版，第92頁。

3.受害人與有過錯（mitigation of damage）

除此之外，英美法通常還會考慮受害人是否有過錯，以這種方法來減緩賠償義務人的負擔。這一方法對于“張春英股票被竊賠償案”尤其具有意義。英美法上的典型案例為Sachs v.Miklos案。該案中，被告將原告儲存于被告處的家具無權處分，這些家具在戰(zhàn)爭時期共賣了15鎊，然而在戰(zhàn)爭結束后，家具價格漲到了115鎊，原告要求被告賠償其所受損失。關于本案中原告損失如何確定的問題，Goddard C.J.法官論述道：是否應以戰(zhàn)后的價格進行賠償與原告對被告的處分是否知情有關，因為被告在處分家具之前曾試圖與原告進行溝通，并給原告寄去了相關的信件，但是沒有聯(lián)系到原告，原告也未回信。英美法的基本原則是，被告要對其行為自然引發(fā)（naturally flow from）的損害進行賠償，但如果該損害并非被告的行為自然引起，而是有原告過錯因素的介入，則不予賠償。在該案中，如果原告已經(jīng)接到了被告要處分家具的信件，那么他在接到信件時，可以以當時的市價15鎊重新購置家具，之后家具價格上漲使購置成本增加的損失便是原告行為所引起的，被告無義務予以賠償；但如果原告對被告處分的事實并不知情，則被告應予以賠償。⑤Sachs v.Miklos，(1948)1 ALL E.R.67.

《德國民法典》第254條上亦有類似的規(guī)定，值得重視。

（二）（2011）民提字第320號判決中的限制方法及討論

“張春英股票被竊賠償案”涉及侵權損害賠償問題。侵權法的立法目的與價值核心在于對受害人所受損害予以補償，對行為人的行為自由予以保護。因此，侵權損害賠償與違約、無因管理、不當?shù)美膿p害賠償原則均不相同，其主張完全賠償，既不讓受害人遭受損失，也不能讓受害人因此而額外獲利。⑥[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第95頁。這一價值選擇是侵權法貫徹公平價值的當然要求?！皬埓河⒐善北桓`賠償案”的再審法官在基本思路上體現(xiàn)了這一觀點，即法官有意將這一保護范圍進行限縮。應該承認，該案再審法官的基本思路是契合侵權損害賠償法的基本精神的。

（2011）民提字第320號判決給出的限制方法可以概括為“長線操作”標準，換言之，如果受害人的投資行為表現(xiàn)為長線操作，即主要通過對股票的長期持有獲取股票增值以及相應的股利等收益，則其股票被盜賣的損失通常應包括股票被盜賣后的升值部分以及相應的股利。然而，該判決中提出的“投資習慣”與“長線操作”標準，既在實務判斷中存在難度，也與一般法理不合。對于這一標準的妥當性，似乎仍有推敲余地。

首先，投資習慣本是主觀判斷標準，其注重考查受害人的投資習慣與投資目的。若采取主觀標準，則需要受害人舉證證明其投資習慣。但是在“張春英股票被竊賠償案”中，再審法官卻依職權直接判斷原告的投資習慣為長線操作，并未言明這樣判斷的具體理由與參考標準。雖然投資習慣的判斷終究為事實問題，法官應有自由裁量權，但是從法律的確定性與安定性出發(fā)，“長線操作”、“短線操作”應有一定的標準?？梢哉f，法官的有關做法并不妥當。

其次，如果要尋求這種標準，也存在著問題。我國法律法規(guī)以及司法解釋沒有對“長線操作”做出明確規(guī)定。雖然與之相對的，我國證券法規(guī)對“短線交易”做出了規(guī)定，但是，能否將“非短線交易”視作長線操作，仍存在疑問。我國《證券法》第47條規(guī)定：“上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司5%以上股份的股東，將其持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有?！蓖ㄕf認為，該條規(guī)定了短線交易歸入權制度。之所以規(guī)定六個月的期間，是因為證券市場規(guī)律決定，內(nèi)幕消息的價值在六個月后將大大降低。①施天濤：《商法學》（第三版），法律出版社2006年版，第322-323頁。采取這一標準的難度在于，兩者的規(guī)范目的不同：“張春英股票被竊賠償案”的裁判者所欲解決的問題為股權如何進行保護，而我的《證券法》第47條的規(guī)范目的則為通過懲罰利用信息優(yōu)勢進行短線交易的內(nèi)部人，以保護證券市場的公平公正，達到證券監(jiān)管的目的。因此，此處的“短線交易”，實際上是“內(nèi)部人短線交易”，以此為標準，就存在解釋上的難度。

最后，在“張春英股票被竊賠償案”中，再審法官認為“長線操作”是為了獲取股票的增值以及股利，如果做反面解釋似乎認為，“短線操作”就不是為了獲取股票的增值以及股利，因而不應對這種投資習慣下的股票增值與股利損失予以保護。筆者認為，這種區(qū)分在利益衡量上有失公允。短線操作本來是一種中性的股票投資行為，在沒有內(nèi)幕消息的情況下，其與長線操作沒有也不應有本質(zhì)上的區(qū)別，短線操作的投資者也是基于對宏觀經(jīng)濟形勢與股票市場的分析而進行股票買賣。在“張春英股票被竊賠償案”中，再審法官認為，短線操作情況下，股權受侵害與股票增值利益受損以及股利受損之間并無因果關系。但筆者認為，根據(jù)相當因果關系理論，一個事件的發(fā)生使得另一事件發(fā)生的幾率顯著提高，那么二者就具有相當因果關系。②Markesinis&Unberath,The German Law of Torts:A Comparative Treatise,at 99;轉引自程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第180頁。按照短線交易者的投資習慣，其在購入股票后一般均待股票上漲后將其拋出，毋庸置疑的是，短線交易者必然是為了獲取股票增值利益。另外，由于股利的分配并非定期進行，長線交易者不一定均能獲得股利，需要投資者運用信息和知識以及對行業(yè)發(fā)展的理解做出判斷?？梢哉f，在短線操作下，股票增值利益受損、股利受損與股權被侵害也存在相當因果關系。

事實上，很難簡單地用長線操作與短線操作對投資者進行劃分，否則，對于既長期持有某幾支股票又進行短線操作的投資者又應該如何劃分呢？總之，雖然長線交易者確實更注重對于股利的分配，但是這并不能排除短線交易者對于股利分配所應享受的利益。因而，在“張春英股票被竊賠償案”中，法官意圖控制賠償范圍的想法值得肯定，但是以投資習慣作為標準的做法卻值得商榷。

(三)對（2011）民提字第320號判決的闡釋

基于上述論證，筆者認為，在肯定預期利益可賠性的同時，應該對賠償范圍予以合理的限制。我國法律及司法解釋并無限制方法的明確規(guī)定，并且（2011）民提字第320號判決給出了不甚合理的解決之道。所以，解決的方法是：或者在我國現(xiàn)行法的基礎上吸收域外相關法的優(yōu)點重新加以解釋，或者在最高人民法院見解的基礎上吸收域外相關法的優(yōu)點加以解釋。

1.從我國現(xiàn)行法出發(fā)

關于預期利益的問題，我國侵權法沒有明確規(guī)定這一點，既沒有肯定也沒有否定預期利益的可賠性。在“法無禁止規(guī)定即可為”的前提下，應該認為，預期利益原則上具有可賠性。但為了避免損害賠償范圍無限擴大，以致影響行為人的行為自由，讓侵權人承擔過重的賠償責任，賠償范圍與賠償數(shù)額應受到限制，以避免損害賠償無限擴大。

考察世界主要法系有關立法的限縮方法可以發(fā)現(xiàn)，存在著三種主要的標準，即損害的確定性、遙遠性和當事人的過錯。①程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第180頁。通覽我國侵權法的法律文本可以發(fā)現(xiàn)，其并未提出權利與純粹經(jīng)濟損失的區(qū)分，可能對此做出解釋的我國《侵權責任法》第2條也存在很大的爭議；②有學者認為，我國《侵權責任法》第2條所例示的全部是權利，而其他法益則原則上不應予以保護；然而有學者持相反見解，認為第2條的外延就是“人身財產(chǎn)權益”，應該包括其他法益。參見前注①，程嘯書，第24頁。并且，我國《侵權責任法》全文中僅第6條涉及因果關系，但是此處的因果關系應理解為責任成立的因果關系，而非責任范圍的因果關系。③同前注①，程嘯書，第128-129頁。因此，用相當因果關系與純粹經(jīng)濟損失的工具對損害賠償范圍加以限縮的方法存在巨大的解釋困難。

與此相反，我國《侵權責任法》第26條“被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”的規(guī)定倒是與受害人過錯方法類似?！皬埓河⒐善北桓`賠償案”與Sachs v.Miklos案（以下簡稱：Sachs案）的相似之處在于，Sachs案中的原告被推定對被告處分其財產(chǎn)知情，而“張春英股票被竊賠償案”中，楊桃盜竊一審判決于2006年12月1日，法院雖未調(diào)查原告張春英何時知曉了股票被盜賣的事實，但可以推測其時間應在此之前。根據(jù)英美法購置成本賠償?shù)姆ɡ?，被告所需賠償?shù)氖窃嬷匦沦徶孟鄳獎赢a(chǎn)的價金，而原告在已知曉相應的事實后，其本可以在該動產(chǎn)價格較低時購入，然而原告沒有做出相應的行動，之后的價格上漲給原告購置成本帶來的增加應該由原告自行承擔。若按照該思路進行解釋，“張春英股票被竊賠償案”的原告似乎也存在與Sachs案的原告相類似的過錯。

這里存在的問題是過錯程度如何確定。依大陸法系損害賠償法一般法理，對過錯大致可以分為故意、重大過失、具體輕過失、抽象輕過失等。④王澤鑒：《侵權行為法》，中國政法大學出版社2001年版，第252頁以下。然而在英美法系，缺少這種精細的分類，過錯程度依賴法官的判斷。結合我國的法律，因為侵權受害人對于自己的財產(chǎn)本來只需盡到對待自己事務的注意程度，所以將其確定為具體輕過失比較合適?！皬埓河⒐善北桓`賠償案”中，原告張春英的股權被侵害，最合適的賠償方式就是另行購入等值的股票，恢復持有股權。這一過程可以由侵權人完成，也可以由張春英自己完成，然后要求侵權人予以相應的費用補償?？v使張春英不熟悉股票買賣操作，其亦可以通過委托代理的方式實現(xiàn)。然而，其沒有及時地進行自救，致使隨后發(fā)生了配股損失與溢價損失，應認為其對此亦有過錯。

然而，我國《侵權責任法》第26條與Sachs案的判決的不同之處在于，Sachs案的判決免除了被告的責任，但是我國《侵權責任法》第26條的效果僅僅是減輕被告的責任，而如何減免屬于法官自由裁量的事項。因此，在承認侵權法也保護一般權益的基礎上，對于股票增值給原告帶來的損失，被告應予賠償，但賠償數(shù)額應該予以減免：原則上，原告知曉股票被盜賣之后的溢價損失與股利分配損失的賠償應予全部免除。

2.從最高人民法院的見解出發(fā)

上述觀點是結合我國現(xiàn)行法所提供的較為理想的解決方法，然而，畢竟最高人民法院做出了（2011）民提字第320號判決。如前所述，考慮到這一判決將具有較大的影響力，成為實務參考的標準，需要對最高人民法院的裁判要旨進行妥當?shù)年U釋。

最高人民法院提出的“長線操作”標準，雖然如上文所述存在若干問題，但是其限縮賠償范圍的基本精神是值得稱贊的。從最高人民法院的論述可以看出，之所以肯定長線操作的可賠償性，是因為長線操作情況下，受害人更容易獲得股票分紅收益與溢價收益；而短線操作則相反。這一論述雖難稱嚴謹，但是可以肯定，長線操作下，受害人獲得股票分紅收益與溢價收益的可能性更高，而短線操作則可能性相對較低，但是二者都沒有達到蓋然性的程度。①關于可能性與蓋然性，筆者吸收了民事訴訟法上的概念。蓋然性即高度蓋然性，指雖然可能并非如此，但有極大可能就是如此；可能性則僅指有如此的可能。參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法（第二版）》，法律出版社2009年版，第220頁。

與其樹立一個略顯僵化且難以適用的“長線、短線”標準，莫不如從其精神實質(zhì)出發(fā)，認為受害人獲得股票分紅與溢價收益可能性高的，則允許賠償，否則就不賠，而這恰恰就是相當因果關系標準?？梢哉J為，我國最高人民法院雖然沒有直接使用相當因果關系這一理論工具，但是其利用了該工具的精神實質(zhì)，之后我國法院在參考該案中最高人民法院的意見時，也應該從相當因果關系的實質(zhì)出發(fā)，而不能拘泥于“長線、短線”標準。

就“張春英股票被竊賠償案”而言，股利分配請求權正是股權的內(nèi)容之一，后者受損，則前者一定不能得到滿足，二者具有較為緊密的因果關系；而股票溢價是一種股票市場價格變動現(xiàn)象，其轉變?yōu)槔?，需要投資者運用相關知識、經(jīng)驗、技巧乃至運氣才能實現(xiàn)，應該認為，股票溢價損失與股權受損之間的因果關系并沒有那么緊密。概言之，股利分配損失，包括配股與現(xiàn)金分紅，應該具有可賠性；而股票溢價應該受因果關系的限制，不應按最高額予以全部賠償。

在“張春英股票被竊賠償案”以前的案例中，我國法院一概以損害發(fā)生時的價格確定損失，其中的一些案例中，原告主張按照相應期間最高市價與最低市價之間的平均價來確定，但是沒有得到法院的認可。而“張春英股票被竊賠償案”的法官又走向了另一個極端，通過肯定溢價損失的方式，間接的認可了最高價賠償標準。筆者認為，如果可能的話，采取“平均價”標準似乎更為妥當。

3.小結

上述兩種方法，雖然結果并不相同，但其精神是一致的，均適當平衡了當事人之間的利益，相比之下，對（2011）民提字第320號判決的闡釋更具合理性。

六、“張春英股票被竊賠償案”判決結果討論：代結論

就“張春英股票被竊賠償案”的個案結果而言，被告甲與被告乙承擔了過重的賠償責任，原告則有額外獲利的嫌疑。眾所周知，2008年前后是我國股市的市值高點，各股股價幾乎都維持在高位。然而，自2008年之后，我國股市便一跌再跌，“張春英股票被竊賠償案”涉及的那支股票的股價也早已回落。②2013年5月31日，我國上證指數(shù)為2210點，而2007年10月16日，上證指數(shù)為6214點，這其中的差距顯而易見。參見東方財富網(wǎng)：http://quote.eastmoney.com/zs000001.html，2013年6月9日訪問。本文中的特變電工（600089）股票，在一審時為每股16元，2013年5月31日為每股7.9元。參見http://stockdata.stock.hexun.com/600089.shtml，2013年6月9日訪問。原告所提出的賠償數(shù)額與再審判決的數(shù)額實際上是按2008年原告提起一審時的股價計算數(shù)額，是“張春英股票被竊賠償案”發(fā)生至終審判決期間中的最高價值額。從實質(zhì)正義的角度來看，讓原告通過訴訟的方式獲得如此巨額的額外收益，并不是最公平的結果。

因此，筆者主張，就“張春英股票被竊賠償案”所涉及的問題可以提供兩種解決思路。其一，從我國現(xiàn)行法出發(fā)，認為除原始股票價值之外，就股利分配、現(xiàn)金分紅損失以及股票增值的溢價損失的部分被告也應予賠償，但是賠償責任應予以適當減輕。詳言之，被告應補償原告38000余股或其現(xiàn)金價值，現(xiàn)金價值的計算標準應為被害人得知損害發(fā)生之時；同時對現(xiàn)金分紅損失與股票溢價損失也應予以賠償。但是賠償數(shù)額應當按照適當比例予以減輕。其二，從“張春英股票被竊賠償案”最高人民法院判決的見解精神出發(fā)，認為對于現(xiàn)金分紅、配股損失應當予以賠償，但是股票溢價損失不應予以賠償；被盜股票、配股損失的價值應參照相應期間的市價平均價確定。詳言之，被告應賠償現(xiàn)金損失分紅4000余元、被盜股票以及配股損失。被盜股票的價值按照被盜之后到一審答辯期滿之間的股票市價平均價確定，配股損失按照配股時到一審答辯的股票市價平均價確定。

（責任編輯：陳歷幸）

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A

1005-9512（2016）03-0149-12

安晉城，清華大學法學院博士研究生。

*本文受教育部人文社會科學規(guī)劃基金項目（項目編號：15Y JA 820012）及浙江省社科規(guī)劃“之江青年學者”項目（項目編號：13ZJQ N 054Y B）資助。

①案情信息全部來自于《張春英與中國工商銀行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆證券有限責任公司、楊桃、張偉民財產(chǎn)損害賠償糾紛案》，《中華人民共和國最高人民法院公報》（以下簡稱：《公報》）2013年第2期，第19-28頁。