劉晗

一八五六年，在美國第十八屆總統(tǒng)選舉前夕，詩人瓦爾特·惠特曼（Walter Whitman）向全美國青年發(fā)出呼吁：

美國憲法不單純是一種見解，而是一種正式的神圣的諾言，舉行過各種儀式，由長官簽署，得到國家的批準，并有華盛頓站在他的軍隊前面一只手放在《圣經(jīng)》上，宣過誓的，它高于一切其他法律，比總統(tǒng)、國會、選舉等等更加重要，因為這些都是曇花一現(xiàn)而美國憲法卻永存。（《第十八屆總統(tǒng)選舉—瓦特·惠特曼向全國東西南北青年發(fā)出的呼聲》，載《惠特曼散文選》，張禹九譯，湖南人民出版社一九八八年版，51—52頁）

惠特曼的呼吁發(fā)出在一場政治上的暴風驟雨之前。一八五七年，美國聯(lián)邦最高法院在斯科特案（Dred Scott v. Sanford）中判定，黑人并非美國公民，從而為美國憲法蒙上重大歷史污點，也為南北分裂埋下伏筆。一八六一年，林肯當選總統(tǒng)，南方各州紛紛宣布退出聯(lián)邦。一七八七年國父們奠定的基業(yè)面臨中道崩殂之險?；萏芈陬}為《一八六一》的詩中精準地描述了時代氛圍：“武裝的年代，斗爭的年代，為你這可怖的年代，我不能譜出精致的韻律或?qū)懗龈袀膼矍樵姟抑貜湍钪?，你這忙迫的、毀滅性的、悲愁的、動亂的年代?！?/p>

回頭看來，惠特曼一八五六年的慷慨激昂與其說在陳述歷史事實，不如說在呼喚新一代的公共情感。這種公共情感最終穿越世代，化為一個神話流傳至今，甚至已經(jīng)漂洋過海。如今，惠特曼的呼告已經(jīng)變成了美國人民的信條。

成文憲法

稍有歷史常識的人都知道，美國是世上最早的成文憲法國家?！睹绹鴳椃ā吩趦砂俣嗄昵坝伞皣浮彼鶎懀敲绹鴳椪\作的根本所在。經(jīng)歷了內(nèi)戰(zhàn)、廢奴、工業(yè)化、新政、“九一一”等諸多歷史時代的美國，至今依然沿用、尊奉和崇拜一七八七年制定的憲法。細細想來，頗為不同尋常：這如同中國如今依然沿用乾隆年代制定的基本律令。美國憲法穿越時代的特性，由此可見一斑。然而，如若因此認為美國憲法之所以流傳至今就是因為成文憲法本身，那就是將問題大大地簡化了。

哈佛法學院頭牌憲法學家卻伯（Lawrence Tribe）在《看不見的憲法》（The Invisible Constitution，2008）中指出，實際支撐美國憲政運作的隱性規(guī)則存在于憲法文本之外?！睹绹鴳椃ā返难蚱ぞ聿]有想象的那樣具有強大力量。相反，憲法文內(nèi)的微言大義和文本之外的原則與力量，同憲法文本一道構(gòu)成了美國憲政的成功。卻伯認為必須區(qū)分憲法（constitution）和“憲律”（constitutional law）。美國憲法由看得見和看不見的兩部分組成；未明寫的內(nèi)容恰恰也是美國憲法的關(guān)鍵。比如，今人多以為美國憲法嚴格禁止各州脫離聯(lián)邦，但事實上憲法條文里并沒有寫。相反，這條美國領(lǐng)土完整和國家統(tǒng)一的鐵律是在內(nèi)戰(zhàn)戰(zhàn)場上由鮮血鑄就，而非在紙上由墨水寫成。

某種意義上，憲法文本只構(gòu)建了政治生活的骨骼，而其血肉是由歷史經(jīng)驗構(gòu)成。一八九○年美國憲法教授泰德曼（Christopher Tiedeman）在《美國的不成文憲法》（The Unwritten Constitution of the United States，1890）一書中指出：“在我們的憲法中，只有一般原理是寫明的，而那些活著的原則，即憲法的血和肉，而不是骨骼，是不成文的?！?當代美國憲法名家阿瑪爾教授則在新著《美國的不成文憲法：字里行間與文本之外》（Americas Unwritten Constitution： Between the Lines and Beyond the Text，2012）中重復了這一主題。比如，美國憲法規(guī)定了總統(tǒng)權(quán)，但總統(tǒng)究竟如何實際行事，卻是由華盛頓來做出表率。憲法類似于劇本，寫了總統(tǒng)這個角色，但誰來扮演這個角色、塑造這個形象對于最終的戲劇表演至關(guān)重要。人們對于總統(tǒng)職責和總統(tǒng)形象的想象，取決于人們對于國父華盛頓的感情。

惠特曼雖然是個詩人，但也看清楚了《憲法》之外的“憲法”。他在一八五六年對全國青年強調(diào)：《美國憲法》只是美國的第二部“根本大法”，《獨立宣言》才是第一部。如果說美利堅合眾國是一個工事，《美國憲法》只是外圍設施，《獨立宣言》才是基石—它確定了美國的根本利益和公民自由。

秉承啟蒙的精神，經(jīng)歷過革命的美國立憲者，試圖用成文憲法為新生的共和國奠定根本規(guī)則。憲法的設計基于啟蒙理性的思慮，因而近乎一種托克維爾在《論美國的民主》中所謂的“政治科學”。然而，憲法的執(zhí)行卻不僅僅需要理性設計，更需要情感和情緒的基礎，有賴于憲法承諾和憲法信仰。

制憲者麥迪遜深深地體會到此問題的嚴重性。他認識到，憲法成功的關(guān)鍵不在于設計出良好的紙面規(guī)則，而在于將法律文本轉(zhuǎn)化為政治現(xiàn)實。如果實施憲法、約束政府的力量付之闕如，設計精良的《美國憲法》只是“羊皮紙的障礙”（parchment barriers）。正因為如此，麥迪遜反對將各種公民權(quán)利寫入憲法：“經(jīng)驗證明了當需要它的控制的時候，《權(quán)利法案》是無效的。各州專橫的多數(shù)已經(jīng)違反了這些羊皮紙障礙?！彼€認識到，如果沒有執(zhí)行力和執(zhí)行機構(gòu)，法律文本對于權(quán)利再強的確認都不會被公共感覺所重視。 麥迪遜不相信憲法權(quán)利的列舉能夠限制政治上的多數(shù)：“在我們的政府中，真正的權(quán)力在共同體的多數(shù)手中?！睉獙Χ鄶?shù)暴政的威脅，麥迪遜設計了三權(quán)分立的結(jié)構(gòu)，“以野心對抗野心”。權(quán)力制衡可使各政府部門遵守憲法、約束自身。憲法文本并沒有一個特殊的機構(gòu)來專門負責執(zhí)行；憲法是自我執(zhí)行的（self-enforcing）。憲法的要害在于約束民主的當下多數(shù)，而固守原初的立國原則和“祖宗成法”。

從法理上來講，憲法的執(zhí)行力相較于其他法律本來就很弱。普通的法律都有具體的執(zhí)行機構(gòu)，即政府。當有人違法犯罪的時候，警察、檢察院和法院會對其進行逮捕、起訴和審判。憲法本身就是要約束政府的，但具體的執(zhí)行也要靠政府。問題在于：政府為何要執(zhí)行一部約束自己的法律？它又如何做到這一點？更為嚴重的是，憲法本身就沒有規(guī)定它自己由誰來執(zhí)行；憲法并沒有規(guī)定一個外在于政府之外的機構(gòu)來執(zhí)行。

稍微了解美國憲法的讀者都知道：美國聯(lián)邦最高法院是美國憲法執(zhí)行的重要機構(gòu)；司法審查是憲法得以實施的重要制度。但法院實際上無法完成執(zhí)行全部憲法規(guī)范的功能。憲法司法化的結(jié)果是很多憲政問題無法通過法律過程來進行解決。即便在法院自身能夠解決的問題范圍內(nèi)，法院的判斷也受到政治的干預和影響。法院和其他政治機構(gòu)經(jīng)常產(chǎn)生對抗。篤信民主原則的杰克遜總統(tǒng)和林肯總統(tǒng)，都曾經(jīng)公然漠視或者反對最高法院的憲法判決；羅斯福在新政時期曾試圖改組最高法院人事結(jié)構(gòu)，迫使其“及時轉(zhuǎn)向”支持新政諸多立法。

而且，即便是法院的判決也是文本。問題回到最初：文本如何約束權(quán)力？憲法的目標就是約束民主多數(shù)和代表多數(shù)的政治機構(gòu)?，F(xiàn)代憲政是一種政治組織形式，包含了統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者。在民主選舉的體制中，沒有永遠的統(tǒng)治者。穩(wěn)定的憲政有兩個前提：一、被統(tǒng)治者（包括在野力量）遵守法律，不訴諸革命或分離；二、掌權(quán)的行動者尊重憲法。在前一種情況下，公民群體在感到合法政府的威脅的時候訴諸憲法之外的行動來保衛(wèi)自己。在后一種情況下，公民可以通過自發(fā)聯(lián)合對抗政府的違法行為。但當公民內(nèi)部產(chǎn)生分化的時候，當他們對政府的行為判斷不一的時候，政府對于公民權(quán)利的侵犯就無法得到有效的制約。

如果所有政府部門都違反了憲法，憲法本身就沒有任何執(zhí)行力。要達成限制權(quán)力的目標，憲法必須讓政治力量具有接受它的意愿和能力。否則，憲法運行的基本前提已告動搖。比如，一八○○年當選的新總統(tǒng)杰斐遜就不愿意接受一七八七年憲法規(guī)定的政府結(jié)構(gòu)體系，試圖發(fā)動“二次革命”，改造美國制度；一八六○年的南方各州甚至無意改造，試圖直接脫離憲法設計的政府體系。無論是一八○○年的杰斐遜還是一八六○年的南方各州，都沒有將憲法看作永久不變，而是認為新一代人可以重新制憲。

麥迪遜死于一八三六年，是國父當中最晚辭世的人。此時距離美國革命已經(jīng)六十年，距離《美國憲法》的制定也已經(jīng)將近半個世紀。他死后，他在制憲會議上做的筆記方才公之于世。在開國元勛相繼離世之后，他們留下的憲法能否長久，甚或保證國家長治久安和富有強大，并非確定無疑。除亞當斯外，美國的國父們都沒有兒子。因而，無論從理論上來講（共和制否棄世襲），還是從實踐上來講，革命和憲法的精神無法通過血緣傳承，只能通過精神。

政治宗教

一八三八年一月二十七日，年輕的林肯對斯普林菲爾德（Springfield）青年學會發(fā)表了演講：《我國政治制度永世長存》。林肯時任伊利諾伊州眾議員，剛開始政治生涯。他開宗明義：美國的制度所帶來的福祉“是祖先留給我們的財產(chǎn)，我們的祖先曾是堅強、勇敢和愛國的，現(xiàn)在已與世長辭，深受哀悼”（《林肯選集》，朱曾汶譯，商務印書館一九八三年版，3頁）。國父的功勞在于為后代占據(jù)了“這塊美好的國土，在它的千山萬谷之上建立了一座自由和權(quán)利平等的政治大廈”。后代的使命在于將“美好的國土和政治大廈傳諸千秋萬代，……對前輩感恩，對自己公正，對子孫盡責……” 先輩的任務是開疆擴土、定章立制，后代的使命是保衛(wèi)先輩開創(chuàng)的基業(yè)。

保衛(wèi)基業(yè)意味著避免危險。林肯指出，美國共和政府面臨的威脅實在蕭墻之內(nèi)：“它必然在我們內(nèi)部產(chǎn)生，而不可能來自外部”，“作為一個自由國家，我們必須永世長存，不然就自殺身亡”。林肯看到新生的共和國的最大威脅是已經(jīng)產(chǎn)生的不守法傾向：“全國普遍地越來越不把法律看在眼中，越來越傾向于以粗暴的感情替代法庭的嚴肅裁決，以氣質(zhì)是野蠻的暴民代替司法官”（《林肯選集》，4頁）。其最為嚴重的后果是導致暴徒不受控制，政府權(quán)威受損；同時導致“喜歡安定、愿意守法并且從守法中得到好處、甘心為保衛(wèi)祖國而流血的人們……對那個不能給與他們保護的政府感到厭惡”，“人民對政府的深厚感情”就會被摧毀（《林肯選集》，6頁）。長此以往，公民與政府之間愈來愈疏遠，政府的力量愈來愈薄弱，“具備足夠才能和野心的人抓緊機會出擊，把過去半個世紀里一直是全世界熱愛自由者最鐘愛的希望的那個精美結(jié)構(gòu)毀掉”。

在林肯看來，守法義務源于言傳身教的歷史傳承，而非理性思考的產(chǎn)物。人民之所以遵守祖先立下的法律，并不是因為那些法律是善法。即便是看起來的“惡法”，“如果不是絕對無法容忍的話，那就應該暫時忍受”（《林肯選集》，7頁）。相反，林肯認為人民之所以要守法，是因為憲法和法律是美國革命的成果：

讓每一個美國人……以獨立戰(zhàn)爭的鮮血起誓，決不絲毫違犯國家的法律，也決不容許別人違犯法律。就像一七七六年的愛國者用實際行動支持《獨立宣言》一樣，每一個美國人也都要以他的生命、財產(chǎn)和名譽保證支持憲法和法律—每一個人都要記住，違犯法律就是踐踏他的前輩的鮮血……讓男女老少，富人窮人，各種語言、膚色和條件的人不斷地在法律的祭壇上獻身。（《林肯選集》，7頁）

林肯試圖塑造一種基于獨立革命的政治宗教。法律就是政治宗教的祭壇。建立在美國革命基礎上的政治宗教，發(fā)生于“獨立戰(zhàn)爭的動人景象對人民的感情而不是判斷力的影響”。隨著時光的流逝，革命戰(zhàn)爭的直接經(jīng)驗漸漸淡去，人們只能從回憶和講述當中來理解和感受革命的體驗。然而，隨著時光推移，活生生的歷史變成了塵封的記憶。獨立戰(zhàn)爭“曾經(jīng)是一座強大的堡壘”，“入侵的敵人永遠做不到的，無聲的時光的大炮卻做到了”，“它們曾經(jīng)是一座巨大的橡樹林；但是永不停息的颶風席卷了它們，僅僅在這里那里留下孤零零的一根樹干，失去了青翠，刮光了樹葉，光禿禿的沒有遮蓋，在陣陣微風中呻吟，用殘缺的軀干同更猛烈的風暴搏斗，最后終于倒下去，化為烏有” （《林肯選集》，10頁）。也就是說，后代無法對于革命建國具有直接的體驗（identification），而只能接觸這些體驗的間接展現(xiàn)（representation），正如人們只能通過《圣經(jīng)》—而不是上帝的直接啟示—才能追觸神圣的體驗一樣。

林肯自己為這種政治宗教犧牲了。他犧牲前的《葛底斯堡演說》（一八六三）道盡了自己的政治神學。他向一七七六年的革命者致敬，而不是一七八七年的立憲者：“八十七年之前，我們的祖先……”他將南北內(nèi)戰(zhàn)的斗爭認作獨立革命的延續(xù)，兩者都在檢驗美國這個脫胎于自由、奉獻于平等的民族。烈士們的遺體促進了“自由的新生”。林肯成了內(nèi)戰(zhàn)烈士的集中代表；其行動和演說構(gòu)成了美國政治宗教的圣行與圣言。林肯之后，美國憲法的“所傳聞”真正構(gòu)成了一種公共信仰，一種對于革命犧牲的敬畏和回憶：景仰那些逝去已久的革命者，但不要試圖仿效他們，而是要遵奉他們的遺產(chǎn)—憲法。

憲法信仰

很大程度上，美國最高法院的法官繼承了憲法的精神，并通過判詞將其發(fā)揚光大、傳之后世?！稇椃ā凡⒉皇且驗榉ü俚臋?quán)威才變得神圣。相反，法官因為神圣的《憲法》才變得權(quán)威。法官變得權(quán)威，因其守護著支撐《憲法》運作的國家根基：統(tǒng)一、獨立與強大。美國歷史上最為著名的大法官之一霍姆斯（Oliver W. Holmes）曾經(jīng)如此評價美國歷史上最為偉大的大法官——馬歇爾（John Marshall）：

我們紀念馬歇爾……就是……慶祝這樣一個不可回避的事實，即通過這個尊貴的法院，通過其判決和法令，宣告了以國家統(tǒng)一和聯(lián)邦憲法至上來治理人際交往?！瓪v史站在了馬歇爾一邊，漢密爾頓為之論辯、馬歇爾為之決定、韋伯斯特為之演說、格蘭特為之戰(zhàn)斗以及林肯為之犧牲的那些東西，今天已經(jīng)成為我們的基石?！瓏旄采w著我們的國土。為了它，我們不惜獻出生命。（《約翰·馬歇爾》，蘇力譯，載《走不出的風景》，北京大學出版社二○一一年版，300—302頁）

馬歇爾是美國革命元勛，后來成為著名政治家和大法官。他以一八○三年著名的馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v. Madison）一手創(chuàng)建了美國的司法審查制度；他運用司法審查制度不斷捏合一盤散沙的聯(lián)邦—后來格蘭特和林肯為之奮斗和犧牲的目標。

霍姆斯本人也曾經(jīng)為捍衛(wèi)聯(lián)邦的統(tǒng)一而戰(zhàn)斗。負傷三次的他是美國內(nèi)戰(zhàn)的英雄。他身上的傷疤是一種沉默而有力的論辯符號。他的祖先當中有人參加過獨立革命。霍姆斯后來轉(zhuǎn)業(yè)進入哈佛法學院，后來進入法院，最終進入最高法院。他深深地理解戰(zhàn)爭對于國家獨立的重要性。他更加深刻地理解，法律最為極致的理性思辨服務于最為熾熱的愛國情感。他的傷疤和文字（演說或判詞）共同構(gòu)成了美國法官的經(jīng)典形象；美國憲法正是依靠如此的“象征”而“活著”。法官體現(xiàn)法律；法律代表主權(quán)。士兵則直接體現(xiàn)主權(quán)?；裟匪钩蔀楹笫烂绹蠓ü俚臉影?，正因他融士兵與法官、主權(quán)和法律、情感和理性、傷疤與文字于一身。因而，他的演說詞不僅包含《法律的道路》（The Path of Law），也包括《士兵的信仰》（The Soldiers Faith）。

無論是霍姆斯法官，還是后世的公民，都繼承了林肯的洞見，曾經(jīng)用以支撐美國政治體制持存的革命情感消退了：“我們—他們的后代—用從理智這一堅實采石場開采來的其他支柱來替代?！保ā读挚线x集》，10—11頁）理智的材料會“化為對憲法和法律的尊重”，繼續(xù)維持美國的根本制度。林肯試圖通過理智所產(chǎn)生的法治意識，來壓制不守法所帶來的叛亂或者革命傾向。結(jié)合保衛(wèi)革命成果的情感和尊重憲法法律的理智，林肯試圖使得美國的秩序長久存續(xù)下去。后代也想重新設計根本體制：后代不但敬仰國父，還要模仿國父。

內(nèi)戰(zhàn)的血與火最終轉(zhuǎn)化為一種新的公民情感：敬畏、哀悼、崇拜和犧牲。它們構(gòu)成了美國憲法的“活的原則”；它們支撐著成文的條文和規(guī)則。美國人遵守或尊奉憲法，并不僅因為它是保衛(wèi)公民權(quán)利的憲章，而更因為它是由本國革命先父的鮮血鑄就，并經(jīng)內(nèi)戰(zhàn)血火檢驗的政治意志之表現(xiàn)。從美國憲法的經(jīng)歷來看，憲法政治的成功不在于告別革命，甚至否定革命，而在于敬仰革命，進而圣化革命。革命所建的共和國若要維護憲法的尊嚴，須塑造公共信仰：憲法是革命的神圣產(chǎn)物。這是惠特曼、林肯、霍姆斯的體驗和言說；這是詩人、總統(tǒng)（殉道者）和法官（英雄）所傳達的美國故事。憲法的執(zhí)行最終依靠公眾情感，依靠憲法信仰和憲法文化。