高全喜北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授，人文與社會科學(xué)高等研究院院長

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法治的德性之維
——從胡適的一番言談?wù)f起

高全喜
北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授，人文與社會科學(xué)高等研究院院長

胡適格外重視法治與社會自生秩序的作用，在他看來，談道德首先要把道德的邊界搞清楚，對于一個(gè)社會乃至國家來說，法律與規(guī)則的秩序塑造要遠(yuǎn)比道德修養(yǎng)更為重要和關(guān)鍵。他又內(nèi)在地把法律規(guī)則與道德良知勾連起來，認(rèn)為它們之間有著某種實(shí)質(zhì)性的關(guān)系。

法律規(guī)則的道德性是一種需要經(jīng)過轉(zhuǎn)換的道德性，是經(jīng)過法律規(guī)則而培育、激發(fā)出來的。

關(guān)于法律與道德的關(guān)系，是法理學(xué)的一個(gè)經(jīng)久彌新的問題，隨便翻閱一部法理學(xué)教科書，均有專章討論這個(gè)問題。這一問題可以遠(yuǎn)追至中西思想的古典時(shí)期，例如，古希臘哲學(xué)就有正義與美德之爭，中國先秦思想也有德治與法制之辨，蘇格拉底之死、安提戈涅隱喻，其父攘羊、舜負(fù)父逃，等等。這些理論學(xué)說與人物故事，如若深究其義理，都可以還原到法律與道德的關(guān)系問題上來。至于近世以降的現(xiàn)代法理學(xué)，這個(gè)問題更是成為顯學(xué)，哈特的分析法學(xué)，富勒的自然法學(xué)，拉德布魯赫的理論轉(zhuǎn)變，德沃金的法律帝國說說辭，諸多經(jīng)典之論、哲人之辨，無不與此交集，至今也沒有定于一尊之通說。故從早期實(shí)證法學(xué)與自然法學(xué)的雙峰對峙中，各自衍生出一代、二代、三代之遞進(jìn)，它們在學(xué)理上各呈其姿，不分軒輊。

這篇小文無意也無力對法律與道德的關(guān)系作一學(xué)術(shù)性的梳理、考辨與闡發(fā)，而是試圖從生活常識出發(fā)，基于當(dāng)下的中國語境，談點(diǎn)看似簡單但又緊扣時(shí)局的思考。走筆之時(shí)，腦子里突然冒出胡適的一段話，我的思考就從適之先生的這番言談開始。胡適這樣寫道：“一個(gè)骯臟的國家，如果人人講規(guī)則而不是談道德，最終會變成一個(gè)有人味兒的正常國家，道德自然會逐漸回歸；一個(gè)干凈的國家，如果人人都不講規(guī)則卻大談道德，談高尚，天天沒事兒就談道德規(guī)范，人人大公無私，最終這個(gè)國家會墮落成為一個(gè)偽君子遍布的骯臟國家?！焙m不是法學(xué)家，上述觀感也沒有援引什么宏言大論，而是質(zhì)樸地揭示了一個(gè)吊詭的法理學(xué)問題，即在一般的社會生活中，道德與法律究竟應(yīng)該處于何種關(guān)系。在當(dāng)今中國言辭滔滔的語境下，我深感胡適的這番議論切中肯綮，值得我們法政學(xué)人認(rèn)真對待。

一

說胡適觀點(diǎn)中的邏輯吊詭，是基于這樣一種預(yù)設(shè)，即法律規(guī)則與道德品質(zhì)的一致性；或者按照正常的社會觀感，在一個(gè)法治井然有序的社會，每個(gè)人的道德品行理應(yīng)是優(yōu)良的，公義與私德兩廂皆好，自然是一個(gè)美好社會。胡適的看法卻沒有遵從這個(gè)兩廂皆好的邏輯假定，而是蘊(yùn)含著某種相互對峙的預(yù)設(shè)，這是為什么呢？難道淵博的胡大博士不贊賞或不接受這樣一個(gè)美好社會嗎？我想胡適還不至于愚蠢到拒絕這樣一個(gè)美好社會，否認(rèn)兩廂皆好的理想邏輯，他之所以提出一個(gè)悖論式的現(xiàn)實(shí)邏輯，更多的是來自他對于歷史、社會與人心的冷靜觀察。作為思想家的胡適，其思想不是源自理想主義的邏輯，更多的則是來自歷史的經(jīng)驗(yàn)感受，洞察社會流變，不唱《西銘》高調(diào)。這種英美經(jīng)驗(yàn)主義的方法論，是胡適一脈學(xué)人的一個(gè)突出特征。

無論是西方柏拉圖式的道德理想主義，還是中國儒家為萬世開太平的雄心，都把道德人格視為首位，以為道德或美德可以包打天下，只要做一個(gè)道德上的圣人，就能以德治國，為天地立心，為生民立命，從道德推衍出一個(gè)美好世界。如斯以往，以德立國創(chuàng)制，以德生成社會，以德化育萬民，社會的法律規(guī)則不過是道德的附屬物，是用于規(guī)范與懲戒小人的。因此，只要在道德上成為完善之人，就不需要法律規(guī)則，僅憑道德就能構(gòu)建一個(gè)美好社會。這種道德至上主義的觀點(diǎn)，僅僅從邏輯上看似乎是自洽的，一個(gè)道德完滿的君子國確實(shí)不需要法律規(guī)則的強(qiáng)制實(shí)施。問題在于，這樣的道德生活或君子國何曾存在過呢？它們只是存在于諸多儒生的理想中，存在于中國歷史的經(jīng)學(xué)義理中，存在于理想國的言辭中；現(xiàn)實(shí)的歷史，無論是西方歷史還是中國歷史，都從來沒有完滿地實(shí)現(xiàn)過。當(dāng)然，我們不排除任何時(shí)代都有一些卓越的品德高尚之人，他們寥如星辰，熠熠閃光，成為人們生活的楷模和榜樣。但是，我們也要承認(rèn)，蕓蕓眾生中的絕大多數(shù)人，不過是些飲食男女，不論怎樣予以道德提撕，也不足以成就道德完人。正是這些人，構(gòu)成了歷史人群或現(xiàn)世人群的主流；對于他們，何以以德立國呢？尤其是我們還必須正視這樣一個(gè)事實(shí)，即偽君子的盛行，一個(gè)統(tǒng)治者大力倡導(dǎo)道德的時(shí)代，往往恰是偽君子遍布的丑惡時(shí)代；百年中國的歷史，我們歷盡滄桑的不就是這樣一個(gè)吊詭的世界嗎？

胡適的清醒與睿智就在于他看透了中國千年以來的道德把戲，他不是不要道德，更不是反對道德，而是感到僅僅以道德為一切社會生活的綱紀(jì)，這個(gè)道德最終會顛覆自然的道德人心，把一個(gè)本來還有點(diǎn)干凈的世道也弄得烏煙瘴氣。在胡適看來，道德不是做出來的，而是自然生成的；對于一個(gè)社會，尤其是對于一個(gè)像國家那樣的政治共同體，道德就更不能強(qiáng)求。那種試圖通過國家的暴力之手來推動美德流布，以強(qiáng)權(quán)促道德，最終只會南轅北轍，摧毀真正的道德良知，制造出眾多今天還宣稱“五講四美”明天就被“雙規(guī)”的偽君子。進(jìn)而推之，那些熱衷于權(quán)力、迷戀于廟堂的所謂政治儒家，其道德高調(diào)我們要予以警惕，他們的以德治國不知將把一個(gè)現(xiàn)代的中國伊于胡底？骯臟的世界或許正在他們的大言不慚中潰爛，胡適昔日的言談可為今天我們觀察中國思想風(fēng)尚的鏡鑒。

如何促進(jìn)一個(gè)社會的公序良俗呢？在傳統(tǒng)的中國社會大致是沒有什么好辦法的。如果說儒家還為社會留下一塊地盤，并非所有的儒家都投靠權(quán)力、賣與帝王家，士紳們還可以憑借社會自治培育公序良俗，那么法家那一套就更是著實(shí)可怕，法家是徹底地把社會生活與自然德性消滅殆盡。法家之法是赤裸裸的專制之法，國家暴力以法制為統(tǒng)治的工具，在那里根本沒有私人道德的任何空間，一切都是國家說了算數(shù)，一切都是權(quán)力說了算數(shù)，所謂法律與道德的關(guān)系不復(fù)存焉。檢視中國三千年以來儒法斗爭的社會史，法制扭曲，道德變形，殘存的一點(diǎn)血脈在民間社會的士紳和民眾的培育下，緩慢而艱難地生長，中國的治理之道難以走出儒法斗爭的舊式循環(huán)；而最終的贏家是外儒內(nèi)法的專制統(tǒng)治者，是握有政治權(quán)柄的那些或昏或明的君王及其官宦集團(tuán)。

所以，胡適所說的講規(guī)則，我們不能將其納入儒法斗爭的譜系來理解，他說的規(guī)則，固然有中國傳統(tǒng)的公序良俗之含義，但更多的則是來自另外一個(gè)譜系，即源自法治社會以及市民社會的規(guī)則理論。這個(gè)規(guī)則從法學(xué)視角來看，也就是普通法意義上的法律規(guī)則，我覺得胡適筆下的“規(guī)則”最為契合哈耶克意義上的“規(guī)則”，即一個(gè)依據(jù)法律而形成的社會行為規(guī)范。正是在這個(gè)意義上，才有法律與道德的關(guān)系問題，才可能形成對峙性的張力關(guān)系或吊詭關(guān)系，而在傳統(tǒng)中國的儒法社會理論中，是不可能產(chǎn)生上述兩廂的真正之互動關(guān)系的。也正是基于此，我才提出了一個(gè)依托于胡適言談中的“法治的德性之維”。其實(shí)這是一個(gè)重大的法理學(xué)問題，胡適當(dāng)然不會關(guān)注此類的純法學(xué)理論問題，但他的那番有感于歷史現(xiàn)實(shí)的言論，在我看來卻是非常精辟地揭示了這個(gè)法理學(xué)問題的要津，且富有中國語境的現(xiàn)實(shí)感，從邏輯上又具有雙層的思想蘊(yùn)含。

二

胡適認(rèn)為（法律）規(guī)則與道德是對立的，在一個(gè)國家或社會中，大講道德不僅無濟(jì)于事，而且還會助紂為虐，制造偽君子，把一個(gè)干凈的社會搞成一個(gè)骯臟的處所；與此相反，即便是在一個(gè)骯臟的國家，如果人人都講（法律）規(guī)則，也可以使國家與社會的生活得到凈化。為什么胡適要把上述兩者對立起來呢？我想胡適的用意在于先要確定概念，對中國人一貫的大而化之、統(tǒng)而論之的思想方法做個(gè)清算。道德是道德，（法律）規(guī)則是（法律）規(guī)則，它們各有各的使用范圍，是完全不同的兩種事務(wù)，不能混淆、一攬子打包混用。法律規(guī)則，無論是國家立法機(jī)關(guān)制定的法律，還是社會自生演化的法律，它們適用于公共領(lǐng)域，不適用于私人和個(gè)人心性領(lǐng)域。這里有一個(gè)公私之別和群己權(quán)界，故而在法律規(guī)則管轄的公共領(lǐng)域，不侵犯他人的權(quán)利，維護(hù)基本的正義，則是最為根本的要求。與此不同，道德更多的是涉及私人領(lǐng)域和個(gè)人內(nèi)部的自我心性與修為，它可以高標(biāo)特立，但只能針對自己，不能強(qiáng)迫他人。因此，在法律規(guī)則適用的公共社會，不能濫用道德，更不能借助強(qiáng)權(quán)推行道德，以德治國，訴求君子國。法律是法律，道德是道德，兩廂互不干涉，法律以公共利益為指針，道德以效法圣賢為理想。從這個(gè)意義上看，胡適是一個(gè)哈特式的實(shí)證法學(xué)家。

應(yīng)該指出的是，實(shí)證或分析法學(xué)在中國語境下是有特別意思的。因?yàn)橹袊姆ㄖ茪v來是法家的法制，維護(hù)的是專制權(quán)力的專斷統(tǒng)治，其嚴(yán)刑峻法所針對的是黎民百姓，這種刑制之法與哈特意義上的法律有著重大的區(qū)別。奧斯汀、哈特、拉茲一脈的實(shí)證分析法學(xué)，雖然把道德從法律規(guī)則中排除出去，但他們的法律之治仍然屬于西方法治主義的大傳統(tǒng)，其法律規(guī)則的制定形式上來自國家權(quán)威部門，但這個(gè)國家作為主權(quán)者是要受到一系列原則的約束的，尤其是受到自然法、歷史傳統(tǒng)以及人民代議制的約束，是一個(gè)法治國家的法律主義。也正是在這個(gè)前提之下，實(shí)證分析法學(xué)才能說法律與道德無涉，法律的制定、實(shí)施與裁決不受道德的影響。講法律規(guī)則就是講程序、講正義，講權(quán)利與責(zé)任，不講道德或美德，不講人心或良知。這樣一種法治主義的法律規(guī)則觀在中國其實(shí)是相當(dāng)匱乏的，因?yàn)闄?quán)力籠罩一切，所謂的儒法互補(bǔ)把事情搞得面目全非：你給他講道德，他給你講規(guī)則，你給他講規(guī)則，他給你講道德，最終是權(quán)力說了算，既沒有規(guī)則，也沒有道德。所以，把兩個(gè)不同的事務(wù)嚴(yán)格地區(qū)分開來，有助于人們認(rèn)清事情的真相，該講規(guī)則的就講規(guī)則，該講道德的就講道德，而不是相互混淆，眉毛胡子一把抓。

說胡適是一個(gè)哈特式的法學(xué)家，當(dāng)然是一句戲言，因?yàn)楹m的那番話還有另外一層含義，并由此開出了法治的德性之維。從這個(gè)意義上說，他又是一個(gè)富勒式的自然法學(xué)家，雖然這也是一句戲言。我在此所說的另外一層含義，便是指胡適其實(shí)并沒有真的把法律規(guī)則與道德良知絕對化地對立起來，視為兩廂絕緣的事情，他念茲在茲的還是一個(gè)干凈的生活世界，一個(gè)美德常在的社會。不過基于歷史與現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)，他痛感如果一味地在任何領(lǐng)域都大講道德，張口仁義禮智，閉口忠孝節(jié)義，其結(jié)果不但不能成就道德，反而適得其反，制造出無數(shù)的偽君子，把一個(gè)尚且干凈的世界弄臟了。作為經(jīng)歷思想啟蒙的一代學(xué)人，胡適格外重視法治與社會自生秩序的作用，在他看來，談道德首先要把道德的邊界搞清楚，對于一個(gè)社會乃至國家來說，法律與規(guī)則的秩序塑造要遠(yuǎn)比道德修養(yǎng)更為重要和關(guān)鍵。正是這一強(qiáng)調(diào)使他具有了哈特思想的一種面向，即法律規(guī)則與道德仁義的兩分。但是，胡適并沒有像實(shí)證分析法學(xué)家們那樣，把這個(gè)兩分視為一條永恒的界碑；他又內(nèi)在地把法律規(guī)則與道德良知勾連起來，認(rèn)為它們之間有著某種實(shí)質(zhì)性的關(guān)系，即法律規(guī)則具有富勒意義上的“內(nèi)在的道德性”。

胡適是從反面指出這個(gè)問題的，他說一個(gè)骯臟的國家和社會，如果人人講規(guī)則，那么最終會使得道德復(fù)原回歸，重建一個(gè)美好的社會生活。為什么法律規(guī)則能夠創(chuàng)建一個(gè)道德世界呢？胡適并沒有從理論邏輯上予以論述，他談的是一種經(jīng)驗(yàn)感覺或一種生活常識，但其背后卻蘊(yùn)含著豐富的法理學(xué)，即法律規(guī)則能夠開啟出一個(gè)德性之維。固然像實(shí)證分析法學(xué)所指出的，法律規(guī)則就是法律規(guī)則，不能把道德混同法律，但兩廂之間并非絕緣無關(guān)，或截然對立。法律規(guī)則能夠?yàn)榈赖碌纳商峁┮粋€(gè)有助益的制度構(gòu)架，為道德的培育提供一個(gè)正常的環(huán)境；法律規(guī)則固然不是道德，但能夠激發(fā)和凈化人們的內(nèi)心情志，使其揚(yáng)清祛濁，去偽存真。所以，法律規(guī)則不直接等同于道德良知，但卻可以培育和激發(fā)人們的道德良知。值得注意的是，這兩種功能的結(jié)果雖然是大體相同的，但它們的發(fā)生學(xué)邏輯卻有著重大的區(qū)別，所謂失之毫厘，差之千里。

三

所以，法治的德性之維或法律與道德的關(guān)系，我們不能簡單地用分割或化約的方式予以解決：一味的兩廂絕緣甚至截然對立是不行的，但完全等同的化約為一也是不行的。前者是實(shí)證分析法學(xué)；后者是道德主義，似乎都沒有把它們之間的關(guān)系要津說清楚。我認(rèn)為這里有一個(gè)邏輯的轉(zhuǎn)換，即法律規(guī)則的道德性是一種需要經(jīng)過轉(zhuǎn)換的道德性，或是富勒所謂的“內(nèi)在的道德性”；這個(gè)道德性不是直接從法律規(guī)則化約而來的，而是經(jīng)過法律規(guī)則而培育、激發(fā)出來的。也就是說，道德依然是道德，從直接性上看，道德與法律規(guī)則是不同的，不能用道德代替法律規(guī)則；但是道德的生成與發(fā)展，甚至人們內(nèi)心的揚(yáng)善祛惡，也需要一個(gè)外部環(huán)境，一個(gè)外部世界。其實(shí)，道德本來就不能獨(dú)自在人心的隱私處孤立地生成，它們總是要體現(xiàn)在人們的外部行為舉止乃至倫常日用上面，更是時(shí)時(shí)與人們的經(jīng)濟(jì)生活、社會生活乃至政治生活密切相關(guān)。道德脫離不開社會，即便修道院里也有群體生活，有群體就有所謂的社會性與政治性，尤其是現(xiàn)代性興起之后，經(jīng)濟(jì)社會與政治社會與每個(gè)人的內(nèi)心世界休戚相關(guān)。

道德主義的理想性或虛偽性就是試圖用道德化約一切，用道德代替法律、政治、經(jīng)濟(jì)，使其成為總攬一切的綱紀(jì)，而這實(shí)際上是根本做不到的?，F(xiàn)代社會的一個(gè)進(jìn)步就是找到了一種支撐上述社會分支的底座或基本規(guī)則，這就是法治。法治所構(gòu)建的秩序是一種基本的正義秩序，它依據(jù)的不是善惡標(biāo)準(zhǔn)，而是公平正義；按照法律規(guī)則辦事，就是從形式上講程序，從內(nèi)容上講得其應(yīng)得。一個(gè)社會或國家，如果人人都講規(guī)則，按照法律規(guī)則行為處事，無論是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、社會領(lǐng)域還是政治領(lǐng)域，那么就是一個(gè)較不壞的制度，雖然可能還不是一個(gè)美好的社會。道德追求的是高度標(biāo)桿，而法治講求的是底線正義，道德學(xué)家們往往寄托于政治權(quán)力，法治則是把政治權(quán)力視為監(jiān)管和約束的對象；對于一個(gè)國家來說，法治遠(yuǎn)比道德更為根本和重要。對此，亞當(dāng)·斯密有一句名言：“與其說仁慈是社會存在的基礎(chǔ)，還不如說正義是這種基礎(chǔ)。行善猶如美化建筑物的裝飾品，而不是支撐建筑物的地基，正義猶如支撐整個(gè)大廈的主要支柱，如果這根柱子松動的話，那么人類社會這個(gè)雄偉而巨大的建筑必然會在頃刻之間土崩瓦解?！币虼?，法治所建立的正義秩序，是任何一個(gè)社會都迫切需要的支柱。

但法治并不排斥道德，而是可以從內(nèi)在性上促成道德的生長；這個(gè)促生不是代替，而是為道德提供一個(gè)制度性的環(huán)境。我們看到，一個(gè)法治昌明的社會，必然是一個(gè)道德純凈的社會。就像是一片良莠不齊的草地，法治猶如一個(gè)農(nóng)夫，用獵槍抵御強(qiáng)權(quán)的侵奪，用鐮刀去除雜草的蔓生，用辛勤的汗水澆灌，如此這般，美麗的道德之花才會芬芳開放。當(dāng)然，鮮花只是鮮花，它們不是獵槍、鐮刀和汗水，但沒有這些，就不可能有鮮花之世界。尤其是對于中國來說，我們關(guān)于道德的贊詞多之又多，而關(guān)于法治的推崇卻少之又少。一個(gè)不講法律規(guī)則的國家和社會，如何能夠道德盛行呢？就像一個(gè)雜草叢生、野獸出沒的河灘，如何能夠鮮花遍地呢？所以，道德學(xué)家們大可不必為當(dāng)今的道德淪喪捶胸頓足，而是要換一個(gè)視角，嚴(yán)肅認(rèn)真地審視一下我們的法治狀況。

還是胡適說得好：（即便是在）一個(gè)骯臟的國家，如果人人講規(guī)則而不是談道德，（它）最終會變成一個(gè)有人味兒的正常國家，道德自然會逐漸回歸。真正的道德只能從法治之維中開出，或者說，只有從法治秩序中才能真正地開辟出一個(gè)道德世界。