何勤華華東政法大學(xué)教授，中華司法研究會副會長

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中國傳統(tǒng)法文化中良善公正之規(guī)定及其實踐

何勤華
華東政法大學(xué)教授，中華司法研究會副會長

在建設(shè)具有中國特色的社會主義法治道路時，不僅需要吸收借鑒西方的法律文明成果，也要重視對中國古代文明中優(yōu)秀的法律文化的堅持和轉(zhuǎn)化，尤其是對于一些良善公正的制度規(guī)定及其實踐，必須予以發(fā)揚光大，使其成為當(dāng)下中國建設(shè)社會主義法治政府、法治國家和法治社會的文化資源。

自從2014年10月中共中央第十八屆四中全會提出“全面推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”的方略以來，中央領(lǐng)導(dǎo)就反復(fù)強調(diào)在建設(shè)具有中國特色的社會主義法治道路時，不僅需要吸收借鑒西方的法律文明成果，也要重視對中國古代文明中優(yōu)秀的法律文化的堅持和轉(zhuǎn)化，尤其是對于一些良善公正的制度規(guī)定及其實踐，必須予以發(fā)揚光大，使其成為當(dāng)下中國建設(shè)社會主義法治政府、法治國家和法治社會的文化資源。那么，在中國傳統(tǒng)法律文化（文明）中，有哪些良善公正的制度規(guī)定及其實踐呢？筆者以為，中國古人關(guān)于法的認(rèn)識、公布成文法傳統(tǒng)、律條注疏的法律解釋學(xué)、對環(huán)境與資源的保護、慎刑恤罰、尊老愛幼、五聽斷獄以及追求無訟等，都是中國傳統(tǒng)法文化中良善公正的規(guī)定以及實踐。受篇幅所限，本文僅就環(huán)境與資源的保護、慎刑恤罰、尊老愛幼三個方面談點認(rèn)識。

一

早在四千多年前的夏王朝，我國的古人就開始注意環(huán)境和資源保護，運用法律的規(guī)定，來規(guī)范人們的行為。據(jù)史籍記載，大禹時曾發(fā)布禁令，在春三月，不得上山砍伐林木，“以成草木之長”；夏三月，不許入湖澤河川捕魚，“以成魚鱉之長”。當(dāng)時人們已經(jīng)認(rèn)識到，保護好自然環(huán)境和資源，就可以給人們帶來取之不盡、用之不竭的巨大的財富。禹的這一保護自然環(huán)境的禁令，后來被商王朝以及西周的統(tǒng)治階級繼承了下來。根據(jù)《周禮》的規(guī)定，在周王朝時期，還專門設(shè)置了“山虞”“林衡”“川衡”和“澤虞”等官職來管理山林湖澤，嚴(yán)格執(zhí)行保護環(huán)境和自然資源的各項法令。

至秦代，對環(huán)境與資源的保護進一步受到人們的重視。我們從1975年在湖北云夢睡虎地出土的《秦簡》中可以看到，秦代對自然環(huán)境和資源的保護意識和規(guī)定，已經(jīng)十分周密。根據(jù)《秦簡·田律》規(guī)定，春二月，不準(zhǔn)到山林中砍伐林木，不準(zhǔn)堵塞水道。不到夏天，不準(zhǔn)燒草作為肥料，不準(zhǔn)采摘剛發(fā)芽的植物，或抓取幼獸、鳥卵和幼鳥，不準(zhǔn)毒殺魚鱉，不準(zhǔn)設(shè)置捕捉鳥獸的陷阱和網(wǎng)罟，到七月才能解除禁令。只有因死亡而需要伐木制造棺槨的，或者因政府特殊需要而獲得君主批準(zhǔn)的，才不受上述季節(jié)的限制。居邑靠近養(yǎng)牛馬的皂和其他禁苑的，幼獸繁殖時不準(zhǔn)帶著狗去狩獵。漢承秦制，秦代法律規(guī)定的保護環(huán)境和資源的內(nèi)容，漢王朝都予以繼續(xù)執(zhí)行。

經(jīng)歷了魏晉南北朝三百多年社會動亂變遷之后建立起來的隋唐王朝，無論是統(tǒng)治理念（天人合一思想）還是管理經(jīng)驗都比以往各個朝代更為豐富、更加成熟，在運用法律手段保護自然資源和社會環(huán)境方面，也更加完善。從唐王朝前期的基本法典《唐律疏議》（653年頒布實施）中，我們可以看到雖然比較分散，但制度設(shè)計比較周全的保護環(huán)境和資源的規(guī)定。比如，根據(jù)該法典第404條規(guī)定，任何人不得將自家生活產(chǎn)生的污物、廢水以及其他垃圾，排到街道、小巷，以污染公共居住環(huán)境，違者處罰（“其有穿穴垣墻，以出穢污之物于街巷，杖六十”）。根據(jù)第405條規(guī)定，山澤陂湖，是生產(chǎn)物品的自然資源，都是全體民眾所共同擁有的，應(yīng)該由大家一起來保護、享用，任何個人都無權(quán)侵占、破壞和攫為己有，違者，杖六十。第430條規(guī)定：“非時燒田野者，笞五十。”法典對其作出解釋曰：“非時，謂二月一日以后、十月三十日以前?！币馑际牵辉诜梢?guī)定的時間（11月1日至1月31日）內(nèi)燒草作肥料者，要受到法律的處罰。這條法律實際上是秦律“不到夏天，不準(zhǔn)燒草作為肥料”禁令的繼承和發(fā)展。根據(jù)第442條規(guī)定，不許毀壞、濫伐樹木，違者，以盜賊論處。此條規(guī)定，其目的雖然主要在于保護官私財物，但通過對毀壞、濫伐樹木的行為的嚴(yán)厲制裁，客觀上起到了保護自然環(huán)境和資源的作用，是對中國自夏以來的法律傳統(tǒng)的繼承。宋、元、明、清的法律，承繼了唐律的這些規(guī)定，將保護自然和環(huán)境作為法律調(diào)整的內(nèi)容之一。

保護環(huán)境和自然資源，成為中國法律文化的優(yōu)秀傳統(tǒng)之一，其背后深層次的原因是中國古人天人合一的哲學(xué)理念。該理念，最早起源于遠(yuǎn)古時期因生產(chǎn)力落后、人們的認(rèn)識水平不高而對上天（神靈）的信仰和崇拜，人們（在統(tǒng)治者同時也是巫師的操縱下）通過各種祭祀活動，以達到人與天之間的溝通與和諧。至國家與法產(chǎn)生，尤其是進入西周之后，天人合一的理念進一步得到發(fā)展；“天”發(fā)展成為“天道”，被認(rèn)為是一個自足的系統(tǒng)，具有完美的德性與自然和諧的秩序。從先秦孟子的“天賦人善性”說，莊子的“天與人合一”說，到漢代董仲舒的“天人之際，合而為一”理論，到宋代程頤、程顥提出“天人本無二，不必言合”“天、地、人，只一道也”之學(xué)說，都在強調(diào)人必須依順天、服從天，人不能與天對立，違背天的意志，也不能違背天的秩序；人類所能夠做的只是通過“天人感應(yīng)”，尋求與天的和諧。而保護好我們周圍的環(huán)境與自然資源，就是這種尋求與天和諧的一個重要方面。因此，通過立法和執(zhí)法，保護好環(huán)境與資源，既是中國古人對自己生存條件的直觀的認(rèn)識，也是對無法駕馭的自然界（天）的恐懼、崇拜、敬畏的結(jié)果，更是希望通過善待自然而得到天的庇護、過上安定富裕小康日子的追求。

二

在中國法文化中，“慎刑恤罰”的刑事政策，是自古以來傳統(tǒng)智慧的結(jié)晶，已經(jīng)具有現(xiàn)代法上人道主義的萌芽。根據(jù)目前保存下來最早的古籍之一《尚書》中的《康誥》《舜典》等文獻記載，早在公元前一千余年的西周初年，執(zhí)政者周公等就提出了“明德慎罰”“慎刑恤罰”的主張，強調(diào)統(tǒng)治者要像關(guān)心自己病痛一樣關(guān)心百姓的疾苦，執(zhí)法的人要自己帶頭守法，處理案件一定要慎重，要嚴(yán)格依法辦事，即使天子說要殺，執(zhí)法官也不能不依法律而殺，“惟刑之恤哉”。周公等人的這一思想，后來成為歷代士大夫階層追求社會長治久安的理論基礎(chǔ)和統(tǒng)治階級的重要刑事政策之一。

進入春秋戰(zhàn)國時期，儒家在推行“仁政”的過程，也提出了“以德服人”“寬則得眾”“省刑罰”的主張。漢代以后，經(jīng)歷了賈誼的“省刑恤罰”，曹操的“慎刑”、諸葛亮的“執(zhí)法公允”，西晉杜預(yù)、劉頌、張斐等人的“文約而例直，聽省而禁簡”“理直而刑正”，北魏孝文帝拓跋宏的“民命尤重”“惟刑之恤”等主張，至唐代，“慎刑恤罰”的思想也得到了空前的發(fā)展，并成為唐初君臣的共識。以李世民為首的唐王朝統(tǒng)治集團，親身經(jīng)歷了強大無比的隋王朝由于沒有處理好與人民群眾的關(guān)系，極度壓榨農(nóng)民、破壞法制、濫殺無辜、窮奢極欲，在短短的數(shù)十年間就被推翻的過程。因此，他們就以“安人寧國”為基本國策，注意改善與人民群眾的關(guān)系，“慎刑恤罰”就是其中一個重要的方面。

“慎刑恤罰”，講得通俗一點，就是要求司法機關(guān)在定罪量刑時，一定要慎重、小心、嚴(yán)謹(jǐn)，關(guān)注人的生命，嚴(yán)格依法辦事。其潛臺詞包括三個要素：一是在對案子有疑問，犯罪的事實沒有完全搞清楚的情況下，不要急于抓人，已經(jīng)抓了的，不要急于判案，如《尚書》所言：“與其殺不辜，寧失不經(jīng)?！倍窃诜缸锸聦嵏闱宄说那闆r下，定罪量刑可重可輕時，用輕刑；可罰可不罰時，不罰。用孔子的話來說，就是“寬則得眾，……惠則足以使人”。三是對于宣告死刑這種人死了不可復(fù)活的重大案件，必須用嚴(yán)格的、周密的程序，使冤死的情況盡可能地降到最低的程度。在這方面，中國的古人更是動足了腦子，想盡了辦法，需要再作一些展開論述。

首先，中國自漢代以后，就用法律明文規(guī)定了對判處徒刑以上案件的嚴(yán)格審理程序和上訴糾錯程序，如“乞鞫”和“錄囚”等。前者的內(nèi)容是，一件刑案定罪量刑之后，當(dāng)場將囚人傳呼過來，把所認(rèn)定的罪狀告訴他；如果犯人稱冤，就允許其上訴，進行更為詳細(xì)的審訊。后者的意思是，皇帝、郡守以及刺史等，定期或不定期地巡視所屬各地監(jiān)獄，對已經(jīng)在押的犯人尤其是死囚進行審訊，了解對其的定罪量刑是否合法適當(dāng)，如發(fā)現(xiàn)冤屈，“即時平理也”。這些制度均被后世承繼了下來（清末著名法學(xué)家沈家本對此有詳盡的考證），成為慎刑恤罰原則的重要組成部分。

其次，不僅如此，由于死刑有關(guān)人命，人死不可復(fù)活，所以，在中國古代，對死刑案件的處理更是慎之又慎，要有多重上奏、復(fù)奏的程序。在漢代，這種程序稱為“上具獄”。至唐代，這種程序獲得了更好的發(fā)展，并在統(tǒng)治階級“慎刑”思想的指導(dǎo)下，進一步完善了“三復(fù)奏”制度（死刑復(fù)奏制度形成于北魏，三復(fù)奏制度出現(xiàn)于隋）。即死刑核準(zhǔn)以后，在執(zhí)行死刑罪犯前，還有一個死刑復(fù)核程序，即由皇帝在死刑犯人的名字上勾決，才能執(zhí)行，這種核準(zhǔn)復(fù)奏的程序一共要履行三次。貞觀五年（631年），唐太宗李世民在盛怒之下，錯殺了不構(gòu)成死罪的大理丞張?zhí)N古。為了防止再錯殺，他下詔規(guī)定：“凡有死刑，雖令即決，皆須五復(fù)奏?！敝?，唐《獄官令》對三復(fù)奏、五復(fù)奏以及相關(guān)問題作出了明確的規(guī)定：死刑案件，在京者，行決之前必須五復(fù)奏（決前一日二復(fù)奏，決日三復(fù)奏）；在京外者，刑部三復(fù)奏（決前一日之內(nèi)，刑部連續(xù)向皇帝奏請三次）。唐代的三復(fù)奏、五復(fù)奏制度，為明清兩朝繼承了下來。清代在此基礎(chǔ)上，還創(chuàng)造了“秋審”制度，即每年一度對被判死刑監(jiān)候的案犯，進行一次全國范圍的復(fù)核，以決定其生死的特別復(fù)核程序。這樣，使被冤的死刑案犯的糾正又多了一道防線。

再次，為了使慎刑恤罰的政策能夠得到嚴(yán)格的執(zhí)行，中國古代對違反此政策的各級官員規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施?！短坡墒枳h·斷獄》“死囚覆奏報決”條規(guī)定：“諸死罪囚，不待覆奏報下而決者，流二千里。即奏報應(yīng)決者，聽三日乃行刑，若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等?！边@里，期限未滿時行刑的責(zé)任，明顯大于過了期限再行刑的責(zé)任，可見其慎刑恤罰的堅定立場?！洞竺髀伞泛汀洞笄迓衫范祭^承了唐律的規(guī)定，對司法官吏不遵守法定程序行刑，或違反上報復(fù)核奏決行刑的行為，規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施。

中國古代雖然提出了慎刑恤罰的思想，并將其規(guī)定在法典之中，體現(xiàn)了尊重生命和實施刑法中的人道主義精神。但在實際生活中，能真正做到這一點的王朝和皇帝并不是很多；這主要是因為在封建君主專制制度之下，法律的運行、制度的遵守，都是以君主的人治為轉(zhuǎn)移的。因此，慎刑恤罰的政策并沒有能夠得到一以貫之的實施，即使在最為強盛、開明的唐王朝時期，也是一樣。然而，盡管如此，中國古人關(guān)于慎刑恤罰的思想，以及為了實現(xiàn)這一思想而作出的制度設(shè)計，對我們今天加強社會主義法治建設(shè)，關(guān)注民生，關(guān)注社會弱勢群體，尊重和保護人的生命，尊重和保護公民的各項基本人權(quán)，仍然有著重大的理論和實踐價值，是一筆珍貴的法律文化歷史遺產(chǎn)。

三

中華民族一直被認(rèn)為是古代東方的禮儀之邦，最為注重家庭團結(jié)、親子和睦，也非常憐惜患病之人和體恤殘疾之人，在人倫道德的思想和實踐方面是古代各個民族的表率。不僅如此，我們的古人還將這種人倫思想貫徹于法律之中，中國古代歷朝法典中都有關(guān)于尊老愛幼、恤廢憐疾的法律規(guī)定，明確老、幼、病、殘者可以免除或減輕刑罰，就是這種人倫思想在法律上的典型表述。

據(jù)史籍記載，尊老愛幼、恤廢憐疾的法律規(guī)定，最早源自《周禮·秋官·司厲》，其大意為：在淪為奴隸的人之中，男子充任罪隸，女子從事勞作。但有爵位者，與年70以上及未換牙齒的兒童（中國古人認(rèn)為小孩在7—8歲之間換牙），則不為奴。至漢代，法律、法令進一步明確規(guī)定：民70歲以上10歲以下，犯有罪行應(yīng)當(dāng)判處刑罰的，皆完之（即不再施肉刑）。80歲以上，8歲以下，犯了死罪，可以勿坐，或上報廷尉可減死。魏、晉法律沿用了漢律的規(guī)定。至唐代，則進一步發(fā)展完善了關(guān)于尊老愛幼、恤廢憐疾的法律規(guī)定，明確了老、幼、病、殘者犯罪可以免除或減輕刑罰的原則。

按照唐律的規(guī)定，老、小、病（法律條文中作“廢”）、疾的刑事責(zé)任，是分為三種不同的情況而加以不同處理的。第一種情況是，年70以上15歲以下，及廢、疾之人，犯有流罪以下的罪行者，收贖，不必去服實際刑罰；第二種情況是，年80以上10歲以下，以及篤疾（如惡疾、癲狂、兩肢廢、兩目盲）之人，如犯反逆、殺人應(yīng)死、盜及傷人以外的罪，皆不坐；第三種情況是，年90以上7歲以下，“雖有死罪，不加刑”。唐律還規(guī)定，“諸犯罪時雖未老、疾，而事發(fā)時老、疾者，依老、疾論”。這也是比較人道的補充規(guī)定。唐律的規(guī)定，被宋、明、清三代法典（《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》）繼承了下來，雖然規(guī)定時嚴(yán)時寬，但老、幼、病、殘者可以免除或減輕刑罰，則一直是法典的一項重要原則。

老、幼、病、殘者可以免除或減輕刑罰，法典體現(xiàn)出的這種尊老愛幼、恤廢憐疾的法律關(guān)懷，其思想基礎(chǔ)和法理精神，就是中國古代思想家（主要是儒家）所主張的倫理精神。這種倫理精神將維護宗法社會中以血緣家族為基礎(chǔ)的人倫尊卑等級秩序，視為人倫之常道，乃至宇宙萬物的生存規(guī)則，以此鋪就一條修身、齊家、治國、平天下的道路。因此，法典通過規(guī)定老、幼、病、殘者可以免除或減輕刑罰，一方面，按照《唐律疏議》的解釋，是“矜老小及疾”“愛老養(yǎng)幼之義也”，體現(xiàn)一種人道主義的關(guān)懷，張揚中國古代倫理的道德價值；另一方面，講清楚這些人與正常人不同，即老人以其年老，小兒以其年幼，廢疾之人以其精神錯亂或處于其他病患（如斷肢、少腿、瞎眼等）之中，“皆少智力”“不堪受刑”，所以對他們的刑事處罰應(yīng)當(dāng)寬免，是符合自然界萬物生長、生存的基本規(guī)律的。

由于上述對老、幼、病、殘者犯罪予以減免處罰的規(guī)定，包含在中國古代家族倫理的外殼之內(nèi)，常常與宗法倫理、家長權(quán)、尊卑等級制度等內(nèi)容糾纏在一起；因此，其對現(xiàn)代法治建設(shè)所具有的意義尚未引起人們的重視。其實，我們現(xiàn)在正在構(gòu)建《老年人權(quán)益保障法》《婦女權(quán)益保障法》以及《未成年人保護法》的體系，營造一種和睦團結(jié)的家庭倫理秩序，為建設(shè)社會主義和諧社會服務(wù)。所以，我們完全可以在剔除籠罩于家庭關(guān)系上的封建、等級、特權(quán)外殼的基礎(chǔ)上，將中國古代尊老愛幼、恤廢憐疾的法律規(guī)定予以發(fā)揚光大。尤其是在現(xiàn)實生活和法律實踐中，老年人比之兒童和病殘者來說，更需要人們的關(guān)懷；同時我們對老年人的權(quán)益也還缺乏有力的法律保障措施?，F(xiàn)行的《老年人權(quán)益保障法》，是一個“軟法”，即尚缺少足夠的強制力，在現(xiàn)實的法律運作中，人們很少去適用該法。中國古代對老、幼、病、殘者犯罪予以減免的原則，發(fā)展到今天，后三者我們的刑法都繼承了下來，規(guī)定了相應(yīng)的減免刑事處罰的措施，唯獨對老年人的犯罪，沒有任何減免的規(guī)定，這是值得反思的。

實際上，我們的立法和司法部門完全可以對老年人的犯罪進行更為人性化、人倫化的處理，因為70歲以上的老年人，與青壯年畢竟是有所區(qū)別的。漢孝宣皇帝元康四年（公元前62年）的詔令曾說：“朕念夫耆老之人，發(fā)齒墮落，血氣既衰，亦無暴逆之心，今或罹于文法，執(zhí)于囹圄，不得終其年命，朕甚憐之?！薄白越褚詠?，諸年八十，非誣告殺傷人，它皆勿坐?！保h書·刑法志）這里，漢宣帝說出免除處罰老年人的理由，實際上還是兩個方面：一是老年人的犯罪行為能力大大降低；二是對他們進行處罰，就會使其老死于監(jiān)獄，不能享其天年，有悖中國傳統(tǒng)的倫理道德精神。我想這段話中包含的合理成分，是我們應(yīng)該重視并吸取的。2011年全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》作出了對老人和兒童少年犯罪予以區(qū)別的刑事處罰規(guī)定，實際上就是對中國古代法律中老、幼、病、殘者犯罪予以減免處罰規(guī)定的繼承和發(fā)揚光大，因而受到了全社會的認(rèn)同和支持。