李廣宇最高人民法院行政審判庭副庭長

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審理行政協(xié)議案件對民事法律規(guī)范的適用

李廣宇
最高人民法院行政審判庭副庭長

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第14條規(guī)定：“人民法院審查行政機關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范?！边@是一個具有開創(chuàng)意義的規(guī)定，頗能體現(xiàn)出新行政法的些許亮點，值得深入探討。

一、可以適用民事法律規(guī)范

行政訴訟中可以適用民事訴訟法的規(guī)定，至今已不是一個問題。早前，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?！毙薷暮蟮摹缎姓V訟法》第101條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達、財產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定?！睆摹皡⒄铡钡健斑m用”，語匯上的變化實際上也體現(xiàn)了人們對于兩大訴訟法關(guān)系的一種認識上的變化。雖然說，“就法院基于法律對圍繞國民權(quán)利及利益的紛爭進行裁判這一點而言，行政訴訟與普通民事訴訟并無二致。但是，行政訴訟的對象涉及行政行為的適當與否，因此具有與私人糾紛的民事事件相異的性質(zhì)”。1［日］中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第16頁。以往的問題在于，人們過分放大了兩大訴訟的相異性，對于能否“借用”心存狐疑。今天人們越來越認識到，雖然“民事實體法旨在調(diào)整私人生活關(guān)系”，但用以解決私人糾紛的民事訴訟法，其所調(diào)整的訴訟法律關(guān)系卻“是與私法上法律關(guān)系性質(zhì)有別的公法上法律關(guān)系”。2［韓］孫漢琦：《韓國民事訴訟法導論》，陶建國、樸明姬主譯，陳剛審譯，中國法制出版社2010年版，第6頁?！皬摹?guī)范國家對國民行使裁判權(quán)方法及界限’這一點來看，民事訴訟法可以說是公法”。3［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第29頁。在這一點上，行政訴訟法無疑具有相同之性質(zhì)。不少國家，行政訴訟法就是從民事訴訟法脫胎而來，甚至到今天為止，仍有國家將行政訴訟法視為民事訴訟法的特別法。例如，“按照日本現(xiàn)行法律制度，行政訴訟原則上也依照民事訴訟法的規(guī)定進行訴訟，因此行政訴訟，從形式上也可以說也屬于民事訴訟”。4［日］兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第4頁。特別法的地位，造成行政訴訟法通?！安⒉皇且徊孔越o自足的程序法，它只針對行政訴訟的特有程序部分作了規(guī)定，而不是對整個行政訴訟程序都作了規(guī)定”，5［韓］孫漢琦：《韓國民事訴訟法導論》，陶建國、樸明姬主譯，陳剛審譯，中國法制出版社2010年版，第14頁。因此，對于行政訴訟法未作特別規(guī)定的其他程序事項，就有必要，也有可能適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。

有爭議的是在行政訴訟中對于民事實體法的適用?？梢哉f，在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》出臺之前，從無法律和司法解釋就此問題作過明確規(guī)定。其中的理論障礙在于，公私法二元論長期占據(jù)統(tǒng)治地位。“行政法為公法之一種，與公法相對稱者為私法”。6吳庚：《行政法之理論與實用》，臺灣三民書局股份有限公司2014年版，第28頁?！八椒ǚ譃閮蓚€部分：作為一般私法的民法和一些特別領域”。“民法是私法的核心部分”，“涉及的范圍包括：對人格的保護，關(guān)于行為能力和民事責任的規(guī)定；一般財產(chǎn)法，包括所有權(quán)以及其他物權(quán)的規(guī)定、合同的規(guī)定、關(guān)于債務關(guān)系的產(chǎn)生、債務關(guān)系的內(nèi)容以及債務關(guān)系終止的規(guī)定；還包括對損害賠償歸責的規(guī)定；此外還包括親屬法和繼承法”?！吧谭▽儆谒椒?，但不屬于民法”。7［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第9頁。公法與私法之區(qū)分可以遠溯至古羅馬時代，查士丁尼《法學總論》開篇講道：“法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。”8［古羅馬］查士丁尼：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第6頁。在行政法學草創(chuàng)時期，以德國行政法學的奠基人奧托·邁耶（Otto Mayer）為代表，認為行政法學“與久已建立在堅實基礎上的民法學完全不同”，“當國家為實現(xiàn)公共利益而作為時，其適用的就不是民法”?！安粦灶愅品绞皆袷路梢?guī)定來改善和補充行政法。法律類推只是在解釋法律本意時才可適用，而民事法規(guī)的本意與公法關(guān)系之間并無相似性”。9［德］奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第121、122頁。后人對此評論稱：“晚近情事改變，行政法發(fā)展迅速，法典化亦有初步成果出現(xiàn)，不愿意視私法為規(guī)范之保存庫，遂暢言行政法從私法思維中解放，并主張以變換原則代替類推適用，變換不同于類推，因為并非以民法條文為依據(jù)，只是在基本結(jié)構(gòu)或思考方法上有共同之處，變換尤其能注意行政法之特殊性?！朔N具有創(chuàng)意之主張，有助于建立行政法之自主體系，固不待言?！?0吳庚：《行政法之理論與實用》，臺灣三民書局股份有限公司2014年版，第34—35頁。

但近代以降，“從‘警察國家’向‘福利國家’的發(fā)展，引發(fā)了包括行政法在內(nèi)的公法形態(tài)與內(nèi)容的‘地震’”。11羅豪才：《序》，載［美］朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第i頁。個中引人注目的，即是公私法二元論受到強烈挑戰(zhàn)。一些學者相繼提出了公私法相對論、公私法一元論、行政手段論以及依據(jù)實定法判斷論等重構(gòu)公私法二元論的新理論。我國臺灣地區(qū)學者吳庚指出：“公法與私法之區(qū)分雖遠溯古羅馬時代，但二者之區(qū)別并非不可動搖之定律?！?2吳庚：《行政法之理論與實用》，臺灣三民書局股份有限公司2014年版，第28頁。日本學者星野英一認為：“民法與行政法，一個屬于私法，一個屬于公法，乍看起來迥然相異。而實際上它們關(guān)聯(lián)很深?！?3［日］星野英一：《民法的另一種學習方法》，冷羅生、陶蕓、黃育紅譯，法律出版社2008年版，第29頁。德國學者卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）的說法則更為形象直觀：“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開，就像我們用刀子把一只蘋果切成兩半一樣?！?4［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第7頁。日本學者美濃部達吉早在1935年就寫出《公法與私法》的專著，對于公法與私法的關(guān)系進行了系統(tǒng)和深入的闡述。美濃部達吉直言：“我是反對那否定公法與私法的區(qū)別的所謂法一元說的，但是，若過于偏重兩者的區(qū)別，以為兩者的法律關(guān)系之性質(zhì)完全不同，其所適用之原理亦各異的那種論調(diào)，我對之亦未能贊同。尤其是曾風靡一時，以公法為權(quán)力關(guān)系的法、私法為對等關(guān)系的法的學說，雖然含著片面的真理，但未能完全貫通，我相信有修正的必要。”15［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第1頁。

對于公私法二元論進行修正的各種學說的理論根據(jù)，可以歸納為以下各點：

第一，學理說。我國臺灣地區(qū)學者林誠二認為：“公法與私法之區(qū)別，僅為學理上之探討，不能對某法典強予分別為公法或私法，至多亦僅能謂某法典，例如民法原則上為私法也。”16林誠二：《民法總則》，法律出版社2008年版，第3頁。這一觀點不無拉德布魯赫的影響。拉氏并不承認公法和私法為實定法上的觀念，以為是論理的、先于一切法律的經(jīng)驗之“先驗的法律的觀念”。17參見［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第19頁。這一說法似乎并非毫無憑據(jù)，我們從查士丁尼《法學總論》關(guān)于“法律學習分為兩部分，即公法與私法”的表述，大致也能看出一些端倪。言外之意，將法分作公法與私法兩部分，不過是為了法律學習的方便。美濃部達吉也發(fā)現(xiàn)：“自古迄今的法令中，簡直沒有使用著公法或私法的字樣的。何況是指示兩者的區(qū)別標準的規(guī)定，就無論在哪里亦沒有找著的可能。倒是隨處可以窺見，立法者似乎在故意規(guī)避著將公法或私法的名詞用為公的法律語?！?8同上書，第3頁。

第二，通用說。英美法系國家并無公法和私法之分，私法具有“不論是國家還是私人皆共通適用的一般法地位”。19［日］南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社2009年版，第2頁。“行政法作為獨立部門法地位長期得不到承認，它被認為僅是普通法中一個組成部分，與普通法中的所謂‘私法’并不對立”。20錢弘道：《英美法講座》，清華大學出版社2004年版，第330頁。在大陸法系，也有觀點認為，某些一般法律原則雖然在民法典中得以規(guī)定和具體化，但并不專屬于民法，而是——正如法律總則部分的法律規(guī)范——為所有的法律部門規(guī)定的，因此在公法領域直接有效。參考民法典只是為了明確一般法律原則——本來就適用于公法領域——的內(nèi)容而已。21［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第50頁以下。

第三，借用說?！靶姓ㄅc私法相比，歷史很短，而且沒有總則的規(guī)定，其結(jié)果是可能發(fā)生在具體的情況下缺少可適用法規(guī)的現(xiàn)象。在這種情況下，存有這樣的問題，即是否可以通過適用私法規(guī)定來補充缺少狀態(tài)?！?2［韓］金東熙：《行政法》，趙峰譯，中國人民大學出版社2006年版，第80頁。有一種主張積極適用的觀點認為，行政法是私法的特別法，當行政法存在欠缺的情況下，當然應當適用私法。23同上注。“行政法是私法的特別法”也許并不被所有的人認可，但“私法領域有充分之法律條文足資應用”，24吳庚：《行政法之理論與實用》，臺灣三民書局股份有限公司2014年版，第33頁。卻是一個不爭的事實。當然，持借用說的學者也指出：在適用行政法過程中適用私法規(guī)范，只是用以“補充或者填補漏洞”。“在這種情況下，行政沒有走進私法領域，而仍然停留在公法領域，將以私法形式表現(xiàn)出來的法律規(guī)范或者在私法領域形成的法律概念作為公法適用?！栌谩那疤崾欠申P(guān)系具有相同特征，私法已有相應規(guī)定，而公法仍存在明顯漏洞?！?5［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第50頁。

第四，融合說。在現(xiàn)代社會，一方面，出現(xiàn)了所謂的“私法公法化”；另一方面，出現(xiàn)了所謂的“公法私法化”。以契約為例，“對于契約自由之公法上的限制，在現(xiàn)行國法上已成為私法公法化的最顯著的現(xiàn)象”。26［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第244頁。在這同時，“政府越來越傾向于通過契約機制來完成其各項職能”，“現(xiàn)代行政國家或許可以被冠以‘契約國家’的稱號”。“在一個公私不可避免地要相互依賴的時代”，27［美］朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第493、573頁?！艾F(xiàn)代行政和行政法則完全是另一番圖景：‘公’‘私’不分，公中有私，私中有公”。28姜明安：《新行政法：公中有私，私中有公》，載［美］朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第v頁?！肮椒ǖ念I域趨于融合，公私法的界限并不明確?？傮w而言，公私法二元論已不能適應實踐的需要?！?9江利紅：《日本行政訴訟法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第109頁?！肮接蛑g的柵欄已經(jīng)倒塌?！?0大衛(wèi)·穆蘭：《邊緣地帶的行政法》，載［新西］邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學出版社2006年版，第185頁。

司法解釋在本條規(guī)定：“人民法院審查行政機關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范?！本褪且郧笆龈鞣N學說作為理論基礎進行設計的，頗能體現(xiàn)出新行政法的些許亮點。同時，這一條款也很符合行政協(xié)議所具有的“最少公法色彩、最多私法色彩”特點。這里不妨稍稍進行一番歷史考察。“依據(jù)公、私法區(qū)分理論，公行政機關(guān)所適用的乃是針對國家及其所屬機關(guān)所制定的特別法律?！边@與“第二次世界大戰(zhàn)前，行政處分被視為行政行為法之核心”有很大的關(guān)系。行政處分是“行政法中一項不可或缺的制度”，“系配合行政權(quán)之特性所創(chuàng)設出來的制度”。行政處分也即我們常說的行政行為，對于它的比較通行的定義，出自德國學者哈特穆特·毛雷爾（Hartmut Maurer）之手：“行政機關(guān)針對具體事件、單方面作出的、具有外部效果的、行政法上的、處理行為?！痹陉U釋行政行為的特征時，毛雷爾刻意“明確地強調(diào)行政行為區(qū)別于行政合同的單方面性”。31［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第182頁。固然，“作為對具體事件的單方面處理，行政行為是典型的、實踐中最常用的法律形式。但是，行政機關(guān)可以選擇協(xié)商式的處置方式，與公民簽訂行政法上的合同（簡稱為行政合同）”?！靶姓贤倪m用范圍不限于行政行為的涵蓋領域，而是更為廣泛”，它也一改傳統(tǒng)行政之下“行政機關(guān)以支配者的地位作出單方面處置”的固有特性，32［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第343頁。而更體現(xiàn)出近似于民事法律關(guān)系的雙方合意、地位平等以及非強制性等特點?！爱斦嗟赝ㄟ^像契約這樣原本屬于私法領域的非強制行為實現(xiàn)‘公益’目標”時，因傳統(tǒng)的行政處分或行政行為而設的公域與私域、公法與私法之間的那道鴻溝就不再是不可逾越，“它們之間的區(qū)別和對立好像變成欺人之談?！?3金自寧：《行政法的范圍確定嗎？——譯者的話》，載［新西蘭］邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學出版社2006年版，第1頁。

二、如何適用民事法律規(guī)范

根據(jù)對國內(nèi)外學說見解的梳理，筆者歸納出以下適用民事法律規(guī)范的規(guī)則與方法。

（一）補充適用

補充適用也可以稱為例外適用。這一規(guī)則是指有行政法律規(guī)范可資適用的，應當首先適用行政法律規(guī)范，適用民事法律規(guī)范只是在行政法律規(guī)范缺失情況下的一種例外或者補充。毛雷爾指出：“公法和私法的劃分并不排除國家以私法形式活動。當然，這只在例外情況下才是適法的，而且限于借用私法的形式?！币驗榉ㄖ螄摇安辉试S國家搞‘私人自治’?！?4［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第39頁以下。毛雷爾還進一步談及行政合同中對于民法的適用：“聯(lián)邦行政程序法第五十四條至第六十一條對行政合同作了規(guī)定，但局限于一些重要原則，總體上是不全面的。根據(jù)第六十二條規(guī)定，補充適用聯(lián)邦行政程序法的其他規(guī)定和民法典的相應規(guī)定?！?5同上書，第343頁。早在2003年，時任最高人民法院副院長李國光在題為《努力開創(chuàng)行政審判工作新局面，為全面建設小康社會提供司法保障》的報告中就曾指出：“在審理行政合同糾紛案件時，法律法規(guī)對行政合同有特別規(guī)定的，應當優(yōu)先適用特別規(guī)定；沒有特別規(guī)定的，可以根據(jù)案件的具體情況，參照《合同法》的相應規(guī)定，并對實體處理方式進行積極的嘗試?！?6參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2003年第2期，第5—8頁。司法解釋在本條規(guī)定，“在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”，仍然強調(diào)了行政法律規(guī)范的優(yōu)先適用以及民事法律規(guī)范的補充適用。值得指出的是，行政訴訟法雖然謹慎地引入了行政協(xié)議訴訟，但相關(guān)實體法、程序法均極不備，實務上較少經(jīng)驗總結(jié)，理論上亦缺乏系統(tǒng)研究，因此補充適用民事法律規(guī)范的需求和空間自然極大。

（二）直接適用

我國臺灣地區(qū)學者吳庚將行政法適用民法規(guī)定分為兩類：“一系真正之類推適用，一系視民法規(guī)定為一般法規(guī)范而直接適用?！?7吳庚：《行政法之理論與實用》，臺灣三民書局股份有限公司2014年版，第34頁。能夠?qū)γ穹ㄖ械囊话惴ㄒ?guī)范直接適用，是因為“某些一般法律原則雖然在民法典中得以規(guī)定和具體化，但并不專屬于民法”。38［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第50頁?！皽蚀_地說，那并不是私法的規(guī)律適用于公法關(guān)系，而系公法關(guān)系遵守與私法關(guān)系共通的規(guī)律”。39［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第218頁。關(guān)于公法關(guān)系在何種情形之下應遵依與私法關(guān)系共同的規(guī)律這問題，美濃部達吉曾有非常細致之爬梳，在此摘述其要點。一是法主體。“得為權(quán)利義務之主體的一切團體或人，沒有理由因公法私法之不同而有異，故法主體為雙方所共通。私法上是人（自然人）或法人的，在公法上仍是人或法人?！倍俏铩！瓣P(guān)于物的規(guī)定。從物的支配權(quán)之內(nèi)容及其管理或處分方法上來看，不用說公法和私法是大相徑庭的。但為法客體的物之本身，無論在公法或私法都是共通的”。三是法律行為。“法律行為、意思表示、代理、無效和撤銷、條件和期限等觀念，是公法和私法所共通的，在公法上亦非承認有與其相當?shù)挠^念存在不可”。四是期間和時效?！俺捎刑貏e規(guī)定者外，這種期間計算方法的應用，沒有理由因公法或私法而不同”?！皶r效的制度，最少在公法的一部分上是和民法共通的。而除法律對時效有特別規(guī)定者外，民法上關(guān)于時效的規(guī)定亦可適用于公法”。美濃部達吉還指出：“公法關(guān)系當以財產(chǎn)的價值為內(nèi)容時，性質(zhì)上最與私法關(guān)系類似”?！岸瑯有再|(zhì)的法律關(guān)系應遵依同樣的規(guī)律，才適合公正的要求，所以以財產(chǎn)的價值為內(nèi)容的公法關(guān)系，除因公法關(guān)系的特別性質(zhì)而不能適用私法原則者外，在若干關(guān)系上都可以適用私法的規(guī)律”。40［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第92、203、218頁以下。此外，依我國臺灣地區(qū)學說見解，“此準用不僅為民法規(guī)定，也包含民法在實務與學理上發(fā)展之原理原則”。41陳慈陽：《行政法總論：基本原理、行政程序及行政行為》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2005年版，第566頁。我國民法規(guī)定的平等自愿原則，公平、等價有償原則，尤其是誠實信用原則，均可適用于行政合同。正如法學家維維亞諾·托斯科（Viviano Tosco）所說：“在所有的合同中都存在誠信?！?2轉(zhuǎn)引自徐國棟：《民法基本原則解釋：以誠實信用原則的法理分析為中心》，中國政法大學出版社2004年版，第120頁。

（三）類推適用

作為補充法律漏洞的方法之一，類推適用“是指法官受理的案件在法律上未有規(guī)定時，采用類似案件的法律規(guī)則裁判本案。也就是說，看能否找到一個法律條文，它所規(guī)定的案件類型與本案類似。如果找到一個條文，它所規(guī)定的案件類型與本案類似，就可以用那個法律條文裁判本案”。43梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第217頁。學說見解認為，以類推的方式將特定的私法規(guī)定適用于公法領域，須具備以下條件：行政法沒有相應的規(guī)定，該漏洞不可能通過適用公法規(guī)范予以彌補；符合類推的條件（法律評價方面的案情類似）。為此應當審查兩個問題：（1）私法概念是否可以基本上適用于存在的問題的行政法律關(guān)系？（2）如果是，有關(guān)該法律概念的具體規(guī)定可以在何種程度上類推適用？44［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第50頁以下。在行政法的領域中類推適用民法，與民法領域內(nèi)部的類推適用還有不同，因此有觀點提出修正適用說。如日本學者南博方認為：“在行政法的領域中，既有完全排除私法介入之余地的情形，也有可以適用私法的情形，不過，私法不能以其純粹的形式得以完全適用，而是必須進行修正適用?！崩纾穹ǖ涞膫鶛?quán)規(guī)定不能簡單地解釋到行政合同，而只能作相應的參照。45同上書，第380頁。這是因為，“由于行政權(quán)的擔當者（行政主體）成為法律關(guān)系的一方當事人，使得支配行政法關(guān)系的法理和法原則與適用于私人間的私法（民商法）之間，或多或少，總是有所區(qū)別的”。46［日］南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社2009年版，第1—2頁。

（四）區(qū)別適用

美濃部達吉在論述契約自由之公法上的限制時指出，“當契約自由的限制只為公法的限制時，則違反限制只為公法上的違反義務，構(gòu)成受公法上的制裁之原因；而違反限制的契約之私法上的效力，并不因違反之故而稍損；契約之是否有效，應另從民法的見地判斷。”47［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第250頁。這一規(guī)則確立的是“公法的歸公法，民法的歸民法”這樣一個原則。對于行政協(xié)議案件來說，也是如此。當法律法規(guī)對行政協(xié)議有特別規(guī)定的，應當優(yōu)先適用特別規(guī)定。沒有特別規(guī)定或者與特別規(guī)定無抵觸的一般場合，當然可以從民法的見地予以判斷。根據(jù)德國法例，行政合同的履行問題應當參照民法典的相應規(guī)定。“其中特別是給付不能，即民法典規(guī)定的不可能履行、拖延履行或者有關(guān)的積極違約（不切實履行主義務或者違反從義務）等情況，以及締約過錯”，一般可以完全拿來適用。48［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第380頁。不過有學說見解提出：“一旦采用私法（或公法）方式之作為，則全面適用私法（或公法），不能僅用私法中有利之部分，其余又援引公法。至若以遁入私法方式逃避依法行政原則之羈束，使行政機關(guān)原本不得作為者，變相產(chǎn)生，則更非法治國家應有之現(xiàn)象?！?9吳庚：《行政法之理論與實用》，臺灣三民書局股份有限公司2014年版，第33頁。

三、不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定

無視公法與私法的共通性，固然是一種不可取的態(tài)度。但是，無視公法與私法的特殊性，其效果一如無視公法與私法的共通性。正如美濃部達吉所指出，“因兩者有共通性便全然否定其區(qū)別，卻未免過偏于共通性質(zhì)的考察，忽略了同中之有異?！?0［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第13頁。如果認為行政法與民法沒有任何區(qū)別，行政法也將早已失去獨立存在的價值。司法解釋在本條強調(diào)可以適用“不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的”民事法律規(guī)范，就是說明，即使在行政法與民法最為“同質(zhì)”的契約領域，行政法對于民法的借用也并非毫無限制。以下我們就圍繞何謂“不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定”展開討論。

在行政協(xié)議訴訟中，適用民事法律規(guī)范是否“違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定”，首先可能會涉及契約自由與法律保留這兩個原則的沖突。契約自由原則是私法自治原則最典型的表現(xiàn)方式和最經(jīng)常的運用形式?！霸诿穹ㄆ跫s領域，其最高指導原則為私法自治原則”，51盛子龍：《行政契約違法之法律效果——兼論ETC建置及營運契約違法之法律效果》，載臺灣行政法學會主編：《行政契約之法理/各國行政法學發(fā)展方向》，臺灣元照出版公司2009年版，第138頁以下。但“有無不受法律拘束之行政契約自由”則不無疑問。通說以為，“行政契約之契約自由，絕非完全不受法律之限制，因此，須受‘法律優(yōu)位原則’之限制；至于以合意為基礎之契約行為，若受‘法律保留’原則之限制，則其合意之空間即極為有限，所以本質(zhì)上似應與行政處分之‘法律保留’作不同看待與標準，始符契約保留彈性予當事人之設計初衷及制度形式之保障”。52林明鏘：《行政契約法研究》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2006年版，第194頁。對此，我國臺灣地區(qū)學者葉百修曾經(jīng)指出：“法律優(yōu)位的原則不僅適用于各種行政領域，而且也適用于各種行政行為的方式。因此在法律不允許締結(jié)行政契約的時候，固然不可以締結(jié)，否則就是違法。在法律允許締結(jié)行政契約的時候，其內(nèi)容的形成也不能抵觸各種有效的法規(guī)。換句話說，公行政不可以以行政契約來承擔違法的行政給付義務?！?3葉百修：《評〈行政契約中行政機關(guān)特權(quán)的一般分析〉》，載楊解君編：《行政契約與政府信息公開》，東南大學出版社2002年版，第41頁。

還應討論的是行政契約中一個特殊原則：禁止不當聯(lián)結(jié)。禁止不當聯(lián)結(jié)，也稱不當聯(lián)結(jié)禁止、禁止不當結(jié)合、搭附禁止原則等。它屬于行政法上一般法律原則，為比例原則、合理性原則、禁止恣意原則的下位原則。54胡建淼主編：《論公法原則》，浙江大學出版社2005年版，第453頁以下。關(guān)于其含義，我國臺灣地區(qū)學者趙義德指出，“所謂‘聯(lián)結(jié)’，通常乃指行政機關(guān)要求人民受一定之不利益，并以之結(jié)合與行政機關(guān)之一定作為或義務者而言。不當聯(lián)結(jié)禁止原則所禁止者，不是上述所有之聯(lián)結(jié)，而是沒有事理上關(guān)聯(lián)的聯(lián)結(jié)。亦即行政行為與人民之給付間無實質(zhì)內(nèi)在關(guān)聯(lián)者，則不得互相聯(lián)結(jié)（即不得互相有依存關(guān)系）?！?5趙義德：《析論不當聯(lián)結(jié)禁止原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（一）》，臺灣三民書局股份有限公司1997年版，第222—223頁。禁止不當聯(lián)結(jié)特別針對的是行政契約中的雙務契約。所謂雙務契約，又稱互易契約，系指雙方當事人互負給付義務?！盀榉乐剐姓C關(guān)借此契約出售公權(quán)力（行政機關(guān)之給付不合理），或壓榨人民（人民之給付義務不合理），所以法律上亦不厭其煩，訂定其特別之限制條款”。56林明鏘：《行政契約法研究》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2006年版，第16頁。按照德國《聯(lián)邦行政程序法》第56條第2款的規(guī)定，行政機關(guān)與人民締結(jié)行政契約，互負給付義務者，應符合下列條件：（1）契約中應約定人民給付之特定用途；（2）人民之給付有助于行政機關(guān)執(zhí)行其職務；（3）人民之給付與行政機關(guān)之給付應相當，并具有正當合理之關(guān)聯(lián)。57陳慈陽：《行政法總論：基本原理、行政程序及行政行為》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2005年版，第539頁。