張遠(yuǎn)南

一、基本案情

犯罪嫌疑人陳某武，男，1973年11月25日出生，漢族；犯罪嫌疑人陳某文，男，1975年3月14日出生。二犯罪嫌疑人系親兄弟關(guān)系，陳某武排行老四，陳某文排行老五。二人因涉嫌故意殺人罪于2016年3月11日被樂東縣公安局執(zhí)行逮捕，現(xiàn)羈押于樂東縣看守所。

1995年2月14日（農(nóng)歷正月十五日）下午5時許，被害人陳某和與朋友許某朱一起到九所鎮(zhèn)坡仔村趕廟會（觀音祈福民俗活動）。因廟會尚未開始，陳某和便叫許某朱一起到坡仔村找二哥陳某弟，途經(jīng)陳某運(yùn)家時，許某朱稱肚餓，要回家吃飯，先行離開了。陳某和來到陳某運(yùn)家大廳，得知陳某運(yùn)在房間休息，便直闖陳某運(yùn)臥室，對陳某運(yùn)敲詐勒索未果，掏出隨身攜帶的火藥槍試圖威脅陳某運(yùn)就范。陳某運(yùn)借機(jī)欲逃，陳某和氣急敗壞之下，朝陳某運(yùn)開槍射擊，陳某運(yùn)僥幸逃脫，跑到自家庭院內(nèi)，陳某和持槍緊追不舍。張某汝（系陳某運(yùn)妻子）見狀，邊喊“搶劫、殺人了”，邊朝吳某良家奔去，張某汝告知吳某良（監(jiān)獄干警），陳某和到其家中搶劫。吳某良聽后，立即趕到陳某運(yùn)家，見陳某和仍持槍追趕陳某運(yùn)，情況危急之下，吳某良退至墻角處，拔出配備的五四手槍，朝天鳴槍警告陳某和，陳某和全然不顧。此時，陳某武退至吳某良身邊，對吳某良講“哥，你槍法不準(zhǔn)，借槍過來打”。在未經(jīng)吳某良同意的情況下，陳某武奪過吳某良配槍，朝陳某和開槍射擊，陳某和中槍之后，踉蹌往庭院外退去，陳某武仍不罷手，追至庭院大門外，從背后繼續(xù)朝陳某和射擊，陳某和中槍后倒地。隨后，陳某武、陳某文等人持石頭、銳器等兇器繼續(xù)對陳某和毆打，直至陳某和傷重當(dāng)場死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定：陳某和系顱腦損傷死亡。

據(jù)1995年訊問筆錄記載及陳某武供述，陳某武在1995年曾被羈押四個月，隨后被釋放。該案發(fā)生后，陳某和家屬多次上訪，強(qiáng)烈要求查辦該案件。樂東縣公安局于2010年8月6日以“1995年2月14日陳某和被故意傷害案”進(jìn)行立案偵查，但未對陳某武、陳某文采取強(qiáng)制措施。2016年2月5日，犯罪嫌疑人陳某武、陳某文主動到公安機(jī)關(guān)投案，分別于當(dāng)天或者次日被樂東縣公安局刑事拘留。經(jīng)樂東縣人民檢察院批準(zhǔn)，同年3月11日，陳某武、陳某文因涉嫌故意殺人罪被執(zhí)行逮捕，羈押于樂東縣看守所。

二、分歧意見

此案的追訴時效為20年沒有疑義。根據(jù)1979年《刑法》第132條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。1997年《刑法》第232條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。因此，此案的追訴時效為20年。

但本案是否超出追訴時效期限在檢察機(jī)關(guān)引起了很大的爭議。

第一種觀點認(rèn)為本案沒有超出追訴時效期限。理由是：1997年《刑法》第88條規(guī)定了追訴期限的延長：在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。

被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

1997年《刑法》第12條規(guī)定了溯及力：中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

根據(jù)上述兩條的規(guī)定，該案沒有過追訴時效。因為據(jù)1995年訊問筆錄記載及陳某武供述，陳某武在1995年曾被羈押四個月，隨后被釋放。樂東縣公安局于2010年8月6日以“1995年2月14日陳某和被故意傷害案”進(jìn)行立案偵查，這時離發(fā)生犯罪的時間才15五年，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)開始追訴，這個時候，追訴時效已經(jīng)中斷了。

第二種觀點認(rèn)為本案已經(jīng)超出追訴時效期限。最高人民法院1997年9月25日通過的《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第1條已有明確規(guī)定，“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的《刑法》第77條的規(guī)定”。而第77條是這樣規(guī)定的：在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。

本案至今已21年，1995年5月份前后陳某武曾被羈押于樂東縣看守所4個月，被采取何種措施及釋放理由暫無法查清，但后續(xù)并未被羈押或者處理。樂東縣公安局2010年8月6日立案后也未對陳某武采取強(qiáng)制措施，直到2016年2月5日陳某武歸案才被刑事拘留。案發(fā)后陳某文未被采取強(qiáng)制措施，直至2016年2月5日歸案后才被刑事拘留，根據(jù)1979年《刑法》第76條第4款、第77條的規(guī)定，以上二人均已超出追訴時效期限。

該觀點為了支持自己的觀點，例舉了一個來自于《刑事審判參考》2002年第三集例證：

被告人朱曉志，男，1963年12月25日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯故意殺人罪，于2000年1月26日被逮捕。河南省駐馬店人民檢察院以被告人朱曉志犯故意殺人罪向駐馬店市中級人民法院提起公訴。法院經(jīng)審理查明的事實如下：

貨主焦偉生支付運(yùn)費400元讓被告人朱曉志和付品豪于1993年9月9日晚，開車從駐馬店至泌陽縣城，給其運(yùn)送化肥15噸。貨運(yùn)到后，焦偉生以11袋化肥為由要求朱曉志、付品豪以運(yùn)費抵償損失，朱、付不同意，雙方爭執(zhí)不下。后朱、付二人趁焦偉生去找人卸化肥之機(jī)，由朱曉志駕車逃跑，被給焦偉生看門市部的易萬峰發(fā)現(xiàn)。易隨后追趕并沖到車前意欲攔車。由于當(dāng)時雨下得很大，朱曉志在發(fā)現(xiàn)不及時和緊急剎車失靈的情況下，將易萬峰撞死，朱、付逃逸。

1993年9月10日5時20分，死者易萬峰的哥哥易萬倫到泌陽縣交警隊報案，公安機(jī)關(guān)決定立案。1999年3月24日泌陽縣公安局將朱曉志刑事拘留。2000年1月26日泌陽縣人民檢察院批準(zhǔn)逮捕朱曉志。

駐馬店市中級人民法院公開審理認(rèn)為，被告人朱曉志的交通肇事行為發(fā)生在1993年9月10日，根據(jù)《刑法》第12條的規(guī)定，應(yīng)適用當(dāng)時的法律追究其刑事責(zé)任。依照1979年《刑法》第76、77條、和78條、第113條和1987年8月21日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于嚴(yán)格依法處理道路交通肇事案件的通知》第1條第（1）、（3）項的規(guī)定，對朱曉志具體肇事行為的追訴時效為5年。由于公安機(jī)關(guān)刑事拘留朱曉志的時間是1999年3月24日，距其交通肇事之日已超過5年，期間又沒有對其采取拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留等任何一種強(qiáng)制措施，因此，不應(yīng)再追究其刑事責(zé)任。

裁判理由中是這樣分析的，朱曉志交通肇事行為，依照1979年《刑法》第76條、第77條和第78條的規(guī)定，已經(jīng)超過追訴時效，但根據(jù)1997年《刑法》第四章第八節(jié)的規(guī)定，卻仍需要追究刑事責(zé)任，對此，在審理中存在爭議。有一種意見主張，根據(jù)1997年《刑法》第12條“如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，對朱曉志的行為應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。理由是：該條規(guī)定已十分明確，即根據(jù)1979年刑法規(guī)定認(rèn)為是犯罪的，依照1979年刑法追究刑事責(zé)任。朱曉志的行為按照1979年刑法的有關(guān)規(guī)定，已構(gòu)成交通肇事罪，依照1997年刑法總則第四章第八節(jié)尤其是第88條“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查后，逃避偵查的，不受追訴期限的限制”的規(guī)定。公安機(jī)關(guān)在朱曉志肇事當(dāng)日已經(jīng)立案偵查，因此，對朱曉志的追訴不受舊刑法5年追訴期限的限制，只是在量刑時適用1979年刑法的法定刑幅度而已。1997年《刑法》第12條上述規(guī)定的本質(zhì)就在于說明對追訴時效應(yīng)適用1997年刑法，而排除舊刑法追時效的適用。該文認(rèn)為這種意見是錯誤的。理由是：首先，1997年《刑法》第12條規(guī)定的所謂“按當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任”，理解上當(dāng)然既應(yīng)包括適用當(dāng)時法律的定罪量刑規(guī)定，也應(yīng)包括適用當(dāng)時法律關(guān)于追訴時效的規(guī)定，不能把當(dāng)時法律關(guān)于追訴時效的規(guī)定排除在適用之外。其次，在有關(guān)追訴時效的規(guī)定方面，1979年刑法與1997年刑法雖基本相同，但在追訴時效延長的規(guī)定上有兩點顯著區(qū)別：一是1979年刑法規(guī)定不受追訴期限限制的起始時間為司法機(jī)關(guān)“采取強(qiáng)制措施后”，而1997年刑法則對此修改為司法機(jī)關(guān)“立案偵查或人民法院受理案件后”；二是1997年刑法增加了“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公、檢、法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限限制”的規(guī)定。兩相比較，1997年刑法有關(guān)追訴時效的規(guī)定較1979年刑法對被告人更嚴(yán)更重。關(guān)于追訴時效是否也適用從舊兼從輕原則，根據(jù)最高人民法院1997年的司法解釋規(guī)定的精神，就是明確地確立關(guān)于追訴時效也應(yīng)適用從舊兼從輕原則。

三、評析意見

本案之所以產(chǎn)生如此大的分歧，主要是三個問題沒厘清。一是1997年《刑法》第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定是否有問題？二是最高人民法院的司法解釋是否與刑法的規(guī)定不一致？三是當(dāng)司法解釋與刑法不一致時，是按刑法執(zhí)行還是依司法解釋執(zhí)行？

（一）1997年《刑法》第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定是否有問題

這是上述兩種意見激烈交鋒的一個關(guān)鍵點。第一種意見認(rèn)為刑法的規(guī)定沒有問題，應(yīng)當(dāng)不折不扣地執(zhí)行1997年《刑法》第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定，最高人民法院的司法解釋明顯地改變了1997年《刑法》第12條關(guān)于追訴時效的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；第二種意見則認(rèn)為1997年《刑法》第12條的規(guī)定有問題，如果執(zhí)行就會產(chǎn)生荒謬的結(jié)果，因此，必須要執(zhí)行最高人民法院的司法解釋。

筆者認(rèn)為，上述兩種意見都有失偏頗。首先，筆者認(rèn)為1997年《刑法》第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定沒有問題。其次，這一條的規(guī)定為什么會產(chǎn)生如此大的分歧，從1997年刑法頒布以來就一直存在爭議。這是由于立法者省略了一句話所致。1997年《刑法》第12條是這樣規(guī)定的：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。這中間如果加上一句話，就不會產(chǎn)生歧義了。就是在“如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的”這段后面加上“1997年10月1日以后司法機(jī)關(guān)立案偵查或人民法院受理案件的”。全面表述是這樣的：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，1997年10月1日以后司法機(jī)關(guān)立案偵查或人民法院受理案件的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。那么，有人會問，1997年《刑法》第12條的規(guī)定怎么可能會漏掉這一段話呢？筆者認(rèn)為，立法者之所以會漏掉這一段話，是因為立法者認(rèn)為這段話是題中之義，沒有必要說。首先，當(dāng)時的行為適用當(dāng)時的法律，這是一條法律的基本原則，既然是基本原則，就沒有必要再重復(fù)了；其次，從舊兼從輕原則也是刑法的一項基本原則，正如第二種意見所說的，1979年刑法與1997年刑法雖基本相同，但在追訴時效延長的規(guī)定上有兩點顯著區(qū)別：一是1979年刑法規(guī)定不受追訴期限限制的起始時間為司法機(jī)關(guān)“采取強(qiáng)制措施后”，而1997年刑法則對此修改為司法機(jī)關(guān)“立案偵查或人民法院受理案件后”；二是1997年刑法增加了“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公、檢、法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限限制”的規(guī)定。兩相比較，1997年刑法有關(guān)追訴時效的規(guī)定較1979年刑法對被告人更嚴(yán)更重。因此，1997年《刑法》第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定不可能包括1997年9月30日以前司法機(jī)關(guān)“立案偵查或人民法院受理案件后”的情形，也就沒有必要加上這段話了。

當(dāng)然了，如果加上了這段話，也就不會出現(xiàn)后來如此多的爭論了。

（二）最高人民法院的司法解釋是否與1997《刑法》第12條的規(guī)定不一致

從上述兩種意見可以看出，兩種意見均認(rèn)為最高人民法院的司法解釋與1997《刑法》第12條的規(guī)定不一致。因此，第一種意見認(rèn)為爭議的案件應(yīng)當(dāng)適用1997《刑法》第12條的規(guī)定；而第二種意見則認(rèn)為爭議的案件應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院的司法解釋。

筆者認(rèn)為兩種意見在理解法律上都有失偏頗。最高人民法院的司法解釋與1997《刑法》第12條的規(guī)定并不沖突，只是最高人民法院的司法解釋也同上面筆者提出的1997《刑法》第12條的規(guī)定一樣，少了一段話。應(yīng)當(dāng)在“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為”后面加上“1997年9月30日以前”，因此，最高人民法院的司法解釋加上這段話后應(yīng)當(dāng)是這樣的：“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，1997年9月30日以前在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第77條的規(guī)定”。如此，最高人民法院的司法解釋與1997《刑法》第12條的規(guī)定并不沖突，而是對可能引起爭議的情形給出了明確的司法解釋，是對1997《刑法》第12條規(guī)定的一種良好的補(bǔ)充。

（三）當(dāng)司法解釋與刑法不一致時，是按刑法執(zhí)行還是依司法解釋執(zhí)行？

在此案的爭論過程中，不少人持一種十分錯誤的觀點，就是他們認(rèn)為，由于1997年《刑法》第12條的規(guī)定不合理，因此應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院1997年的司法解釋。其實，這個問題并不是問題，因為法律有明確地規(guī)定。司法解釋是指最高人民法院和最高人民檢察院根據(jù)法律賦予的職權(quán)，對審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律所作的具有普遍司法效力的解釋。司法解釋具有法律效力，但是不可以與其上位法即憲法和法律相沖突。

從上述司法解釋的定義可以概括出司法解釋有以下特征：一是司法解釋權(quán)為最高人民法院和最高人民檢察院；二是最高人民法院和最高人民檢察院對審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律所作的具有普遍司法效力的解釋；三是限制性規(guī)定，就是司法解釋不可以與其上位法即憲法和法律相沖突。

這樣我們就可以回答上述問題了，就是當(dāng)最高人民法院1997年的司法解釋與1997年《刑法》第12條的規(guī)定不一致時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用刑法規(guī)定，司法解釋由于與其上位法——刑法相沖突是無效的。

厘清了上述三個問題，現(xiàn)在我們可以回到前面爭議的案件了。

首先，如果筆者關(guān)于最高人民法院的司法解釋與1997《刑法》第12條的規(guī)定并不沖突的觀點成立的話，那么，本案沒有超過追訴時效。本案中陳某武、陳某文的行為發(fā)生于1995年2月14日（農(nóng)歷正月十五日），公安機(jī)關(guān)一直沒有立案，1995年5月份前后陳某武曾被羈押于樂東縣看守所四個月，被采取何種措施及釋放理由暫無法查清，但后續(xù)并未被羈押或者處理。也就是說，在1997年9月30日前，公安機(jī)關(guān)沒有立案，也沒有對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施。1997年刑法生效以后，樂東縣公安局2010年8月6日立案偵查，這時離發(fā)生案件的時間只有15年，沒有超過追訴時效，而且，1997年刑法生效以后，被害人的家屬在追訴時效以內(nèi)不斷地向各級黨政司法機(jī)關(guān)提出控告，直到2016年2月5日陳某武、陳某文自動歸案才被采取刑事拘留的強(qiáng)制措施，因此，陳某武、陳某文的行為當(dāng)然沒有超過追訴時效。

其次，如果筆者關(guān)于最高人民法院的司法解釋與1997《刑法》第12條的規(guī)定并不沖突的觀點不成立的話，則本案同樣也沒有超過追訴時效。

筆者關(guān)于最高人民法院的司法解釋與1997《刑法》第12條的規(guī)定并不沖突的觀點不成立的話，那么，上述爭議的第一種意見就是正確的，本案更沒有超過追訴時效。那就是說最高人民法院的司法解釋確實改變了1997年《刑法》第12條的規(guī)定，司法解釋與上位法發(fā)生了沖突。這里面包括以下幾層涵義：（1）1997年刑法第12條的規(guī)定有問題，如果適用會產(chǎn)生不公平的結(jié)果。（2）為了糾正1997年刑法第十二條規(guī)定的錯誤，最高人民法院出臺了改正錯誤的司法解釋。（3）由于審判權(quán)在法院，因此，最高人民法院的司法解釋一直被適用。

但是，根據(jù)法律的基本原則和司法解釋的定義，我們可以得出以下結(jié)論：

第一，當(dāng)司法解釋與上位法即憲法和法律發(fā)生沖突時，司法解釋無效，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行憲法和法律的規(guī)定。

第二，當(dāng)法律的條文確實發(fā)生錯誤時，不能采取司法解釋的方式，而應(yīng)當(dāng)采用立法解釋來釋明，如果立法解釋也無法釋明時，應(yīng)當(dāng)采用刑法修正案的形式對相關(guān)的條文進(jìn)行修改。

第三，在法律的條文沒有修改前，即使是錯誤的也應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

據(jù)此，1997年《刑法》第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定如果真有錯誤的話，在法律條文沒有修改以前，仍然應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，最高人民法院的司法解釋無效。

綜上所述，如果筆者關(guān)于最高人民法院的司法解釋與1997《刑法》第12條的規(guī)定并不沖突的觀點成立的話，那么，本案沒有超過追訴時效；而如果筆者關(guān)于最高人民法院的司法解釋與1997《刑法》第12條的規(guī)定并不沖突的觀點不成立的話，那么，本案更沒有超過追訴時效。