郭莉

內(nèi)容摘要：非法持有毒品罪中“持有”的根本含義是對(duì)毒品保有管理、支配的權(quán)利。購毒者對(duì)于運(yùn)輸途中的毒品也可進(jìn)行事實(shí)上的支配，進(jìn)而成立非法持有毒品罪。行為人知曉犯罪并不等于參與犯罪，共同犯罪的成立必須具備主觀意思聯(lián)絡(luò)和共同犯罪行為，否則不能認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：持有 運(yùn)輸 毒品共犯

[基本案情]2014年10月3日上午，被告人張某某（吸毒人員）打電話給曾某某，請(qǐng)?jiān)衬碁槠滟徺I一樣?xùn)|西（指冰毒50克），并希望將冰毒帶至天津。曾某某隨即答應(yīng)，要求張某某先將購買冰毒的錢匯到自己用他人名義開辦的中國(guó)農(nóng)行如意卡上。張某某為了讓曾某某幫自己買冰毒，于2014年10月3日匯入10000元到曾某某指定的賬戶。曾某某收到錢后，遂找林某送貨。2014年10月5日林某駕駛私家車準(zhǔn)備送貨，出發(fā)前，林某的朋友黃某某得知林某要去天津，便提出要搭車去天津辦事，林某同意后，兩人一起前往天津。途中，林某告知黃某某是去送貨（指毒品），黃某某未作表示也未下車，兩人在車上共同吸食了少量毒品。當(dāng)車沿京津塘高速公路行駛至97公里處宜興阜收費(fèi)站時(shí)，被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)抓獲，并從林某車上收繳冰毒50克。2014年10月5日18時(shí)，林某按照公安機(jī)關(guān)的要求，配合公安機(jī)關(guān)在北辰區(qū)的一個(gè)商業(yè)區(qū)將前來收取毒品的張某某抓捕。

一、實(shí)務(wù)分歧

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于張某某和黃某某的定性，對(duì)此，司法實(shí)務(wù)中產(chǎn)生了較大的分歧。對(duì)于張某某的認(rèn)定，主要有以下三種觀點(diǎn)：第一，張某某構(gòu)成非法持有毒品罪。理由是根據(jù)最高人民法院2015年《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（即《武漢會(huì)議紀(jì)要》）的規(guī)定：“吸毒者在購買、存儲(chǔ)毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，以非法持有毒品罪定罪處罰?！北景钢袕埬衬臣礊槲菊撸涫窃谫徺I毒品的過程中被抓獲，并且現(xiàn)有證據(jù)無法證明其購買冰毒是用于走私、販賣、制造毒品等其他毒品犯罪，因此，完全符合《武漢會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，應(yīng)以非法持有毒品罪認(rèn)定。第二，張某某構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。理由是張某某異地買毒，并讓曾某某為其送貨的行為表明張某某主觀上有使毒品在國(guó)內(nèi)流轉(zhuǎn)的故意，客觀上其通過曾某某找人運(yùn)輸，且毒品也已運(yùn)輸，因此符合運(yùn)輸毒品罪的規(guī)定。第三，張某某不構(gòu)成犯罪?！缎谭ā返?48條的非法持有毒品罪要求行為人必須現(xiàn)實(shí)地“持有”毒品，本案的毒品在運(yùn)輸途中被查獲，張某某還未拿到毒品，沒有“持有”行為，因此不能認(rèn)定為非法持有毒品罪。同時(shí)，張某某雖然要求送貨但其是作為買家購買毒品，沒有運(yùn)輸毒品的故意和行為，不宜認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪，否則所有異地買毒的買家均構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，顯然這并不合理。張某某系在購買毒品過程中被抓獲，但尚未買到毒品，因此不構(gòu)成犯罪。

對(duì)于黃某某的認(rèn)定，主要有以下兩種觀點(diǎn)：第一，黃某某構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的共犯。黃某某雖然起初不知道林某是在運(yùn)輸毒品，但中途得知，卻未阻攔也未下車，而是繼續(xù)乘坐該運(yùn)毒車輛，主觀上存在運(yùn)送毒品的故意，同時(shí)，林某與黃某某在封閉、獨(dú)立的車內(nèi)已經(jīng)形成緊密共同體，黃某某客觀上起到監(jiān)察、把風(fēng)的作用，或者至少對(duì)林某的運(yùn)輸行為有在精神、心理上助勢(shì)、加強(qiáng)的功用，因此應(yīng)當(dāng)與林某構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的共犯。第二，黃某某不構(gòu)成犯罪。黃某某雖然途中被告知運(yùn)輸毒品，但其未下車僅僅是要搭車，不存在與林某共同運(yùn)輸?shù)囊馑寂c行動(dòng)，現(xiàn)有證據(jù)也難以證實(shí)黃某某有監(jiān)視、望風(fēng)的行為，因此不能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。

二、法理分析

（一）張某某的行為定性

本文認(rèn)為張某某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有毒品罪。理由如下：第一，“持有”的根本含義是對(duì)毒品保有管理、支配的權(quán)利。刑法之所以規(guī)定持有型犯罪，是因?yàn)樾袨槿顺钟辛朔伤沟奈锲?，而此物品的私人?chǔ)有存在危害社會(huì)的危險(xiǎn)。從邏輯上看，既然行為人持有的物品是違禁品，即法律禁止行為人持有，因此法律便不可能再去推定該物品由行為人持有，也即行為人的持有只能是事實(shí)上的持有，而非法律的持有。就非法持有毒品罪而言，2012年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第2條規(guī)定，“非法持有”，是指違反國(guó)家法律和國(guó)家主管部門的規(guī)定，占有、攜帶、藏有或者以其他方式持有毒品。通常情況下，行為人是直接持有毒品的，如隨身攜帶、放在家中或藏入地窖等，但也不限于此，譬如行為人委托他人保管毒品的，此時(shí)也應(yīng)認(rèn)為行為人持有了毒品。事實(shí)上，“持有”的要義是對(duì)毒品有支配、處分權(quán)，而非一種空間地理位置上的緊密聯(lián)系。本案中由于張某某已經(jīng)支付對(duì)價(jià)，因此取得了對(duì)在途毒品的“返還請(qǐng)求權(quán)”，此請(qǐng)求權(quán)因違反法律強(qiáng)行性規(guī)定而不予認(rèn)可，但基于此“返還請(qǐng)求權(quán)”，張某某卻在事實(shí)上構(gòu)成了對(duì)毒品的支配，其可以通過曾某某向林某發(fā)布指示處置毒品，如改變運(yùn)輸目的地、變更毒品接收人等，因此可以認(rèn)為是持有了毒品。

第二，運(yùn)輸毒品罪的成立需要與走私、販賣、制造毒品犯罪相關(guān)聯(lián)。所謂運(yùn)輸毒品，從字面含義理解，是指將毒品在國(guó)內(nèi)進(jìn)行轉(zhuǎn)移的行為。但實(shí)踐中卻不宜將國(guó)內(nèi)進(jìn)行毒品空間移動(dòng)的所有行為均認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪，這是因?yàn)閺男塘P的配置看，運(yùn)輸毒品罪被規(guī)定在《刑法》第347條，與走私、販賣、制造毒品罪具有相同的刑罰，從罪刑相適應(yīng)原則考慮，如果僅僅是毒品的空間位移，尚無法達(dá)到如此重罰的程度，只有毒品的移動(dòng)具有與實(shí)施走私、販賣、制造毒品相當(dāng)?shù)奈：π詴r(shí)，才可以同罰。具體而言，毒品的移動(dòng)必須具有實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)毒品流通的功能，成為走私、販賣、制造毒品必不可少的環(huán)節(jié)時(shí)，才可能以運(yùn)輸毒品罪處罰，如果沒有證據(jù)證明行為人在持有毒品的過程中有走私、販賣或制造毒品的其他目的（如出于吸食、窩藏等目的而移動(dòng)毒品），則不能認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。[1]就本案來看，林某運(yùn)輸毒品的行為是張某某要求的結(jié)果，但現(xiàn)有證據(jù)尚無法證實(shí)張某某具有促進(jìn)毒品流通的意圖和與走私、販賣、制造毒品相關(guān)聯(lián)的行為，因此，不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。

第三，非法持有毒品罪是刑法為堵截毒品犯罪的補(bǔ)充性設(shè)置。鑒于毒品犯罪的隱蔽性和巨大危害性，《刑法》第348條專門設(shè)置了非法持有毒品罪，對(duì)持有數(shù)量較大毒品，本人無法說明合法來源，且沒有證據(jù)證明行為人實(shí)施了走私、販賣、制造毒品犯罪行為的，以非法持有毒品罪處罰。立法規(guī)定的理由在于毒品是違禁品，持有毒品本身具有一定的可譴責(zé)性，而且行為人一般不會(huì)無緣由的持有毒品，其中往往隱藏著一些先行犯罪或后續(xù)犯罪，為提高刑法的威懾力，將非法持有毒品罪作為堵漏性的規(guī)定，防止放縱犯罪。[2]張某某購買毒品50克，根據(jù)其日常吸食量及經(jīng)濟(jì)狀況，已經(jīng)屬于數(shù)量大的范疇，因此應(yīng)以非法持有毒品罪進(jìn)行追究。

（二）黃某某的行為定性

關(guān)于黃某某的行為性質(zhì)，本文認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。認(rèn)定黃某某構(gòu)成犯罪的理由在于黃某某中途知道運(yùn)輸毒品，主觀上有運(yùn)輸毒品的故意，客觀上存在幫助運(yùn)輸?shù)男袨?，屬于承繼的共同犯罪。但知曉并不等于參與，認(rèn)定黃某某構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的理由并不充分：第一，從主觀方面看，黃某某系在途中得知林某運(yùn)輸毒品的，其未予表示的行為并不能當(dāng)然地推定是認(rèn)同林某，進(jìn)而雙方達(dá)成意思聯(lián)絡(luò)，難以認(rèn)定黃某某具備運(yùn)輸毒品的主觀故意。第二，從客觀行為看，雖然黃某某在知情的情況下選擇繼續(xù)搭乘林某的車輛，但現(xiàn)有證據(jù)并不能證明黃某某存在監(jiān)察、注視、通風(fēng)報(bào)信等幫助行動(dòng)，而強(qiáng)化林某的犯罪心理，因沒有外在的行為作為支撐，仍然無法認(rèn)定，也即對(duì)于運(yùn)輸毒品而言，難以認(rèn)定黃某某對(duì)此結(jié)果施加了原因力。第三，林某作為獨(dú)立的主體必須對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，黃某某并不負(fù)有阻止林某運(yùn)輸毒品的義務(wù)，黃某某途中知曉林某運(yùn)輸毒品，至多負(fù)有知情不舉的責(zé)任，但其無法律上的義務(wù)加以阻攔，更不能因?yàn)椴蛔钄r而構(gòu)成犯罪，否則公民在生活中將時(shí)刻處于防止自己得知他人犯罪的境遇，這對(duì)公民而言是無理的負(fù)擔(dān)。

三、結(jié)語

司法實(shí)務(wù)中，法律的適用就是將法律規(guī)范與案例事實(shí)相對(duì)接，但此種對(duì)接絕不是按照字面意思機(jī)械地建立聯(lián)系，而必須考慮立法原意、法條關(guān)系、刑罰比例合目的地解釋，以實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與懲罰犯罪的平衡。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1008頁。

[2]儲(chǔ)槐植：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第300頁。