楊永華　王秋杰

一、基本案情

2010年8月4日，馬某某在中國工商銀行廊坊分行（下文簡稱銀行）申請辦理牡丹白金信用卡（卡號：5240470000605570），后使用該卡在北京市大興區(qū)等地透支消費(fèi)。

2012年2月1日，馬某某將卡內(nèi)欠款還清。3月9日，馬某某信用卡消費(fèi)49.53萬元，之后開始不按期還款。同年12月31日最后一次消費(fèi)9630元。

2013年6月8日，銀行對馬某某進(jìn)行一次電話催收。截至8月，馬某某共欠銀行本息合計(jì)479142.23元。同月，銀行向河北省廊坊市廣陽區(qū)人民法院提起民事訴訟，8月21日法院出具民事調(diào)解書（調(diào)解書內(nèi)容：馬某某于2013年12月20日之前分五期將全部本息479142.23元還清。）馬某某于調(diào)解當(dāng)日向銀行還款7729.07元，之后陸續(xù)有3次小額還款。

2014年12月22日，馬某某最后一次還款600元。

2015年1月8日，銀行電話催收；1月9日，銀行系統(tǒng)短信催收；2月3日銀行上門催收，但未見馬某某本人。之后銀行又多次電話及短信催收，電話號碼為空號。

2015年5月21日，馬某某共欠銀行本息合計(jì)458860.9元。當(dāng)天，銀行信用卡業(yè)務(wù)部員工控制馬某某后報(bào)警，民警到現(xiàn)場后將馬某某口頭傳喚至派出所接受訊問。2015年8月12日，公安機(jī)關(guān)將本案移送大興區(qū)人民檢察院審查起訴，本案共退回補(bǔ)充偵查兩次，延長審查起訴期限兩次。

承辦人經(jīng)審查認(rèn)為發(fā)卡銀行只進(jìn)行了一次催收，就向人民法院提起民事訴訟，并未進(jìn)行“兩次催收”。法院調(diào)解之后，案件進(jìn)入民事執(zhí)行程序，不再屬于刑事范疇，因而犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪，建議作法定不訴處理。檢委會(huì)大多數(shù)同意承辦人意見，但部分人認(rèn)為銀行向法院提起訴訟屬于“催收”的范疇，應(yīng)對犯罪嫌疑人予以起訴。按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，檢委會(huì)決定對馬某某法定不起訴。

二、分歧意見

銀行向法院提起民事訴訟是否屬于法律規(guī)定的“催收”？犯罪嫌疑人是否構(gòu)罪，能否起訴？

對于案件處理存在兩種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，法律規(guī)定的有效催收形式包括電話、信函、當(dāng)面、電子郵件等催收，向法院提起民事訴訟不屬于催收。因而不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件中規(guī)定的“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后仍三個(gè)月不歸還”，不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，民事訴訟屬于一種特殊的催收形式，發(fā)卡銀行向法院提起的民事訴訟屬于第二次“催收”，犯罪嫌疑人馬某某在法院判決3個(gè)月后仍不歸還，數(shù)額較大，已經(jīng)符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）民事訴訟屬于特殊的催收形式

第一，法律對“催收形式”的規(guī)定并未限制，可作擴(kuò)張式解釋?！缎谭ā返?96條規(guī)定，“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！笨梢?，“經(jīng)催收不歸還”是惡意透支型信用卡詐騙罪的必要條件，但并對“催收”的次數(shù)、形式作出界定。

2009年10月12日，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），第6條將“惡意透支”進(jìn)一步明確為：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還的。”該司法解釋將催收的次數(shù)界定為兩次，但并未涉及催收的形式。

2010年7月5日，最高人民法院研究室在對公安部經(jīng)濟(jì)偵查局《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理信用卡犯罪案件法律適用若干問題征求意見的函》復(fù)函第2條指出：“發(fā)卡銀行的催收應(yīng)有電話錄音、持卡人或其親屬簽字等證據(jù)證明。兩次催收一般應(yīng)分別采用電話、信函、上門等兩種以上催收形式?！痹搹?fù)函里的“等”意味深長，表明催收作并不僅指上述三種形式，應(yīng)當(dāng)包括更多的形式。至于包括哪些形式要視社會(huì)實(shí)踐情況的變化而定。

第二，從“催收”的本質(zhì)含義出發(fā)，民事訴訟應(yīng)當(dāng)屬于特殊的催收?！案鶕?jù)立法本意，‘催收’的本質(zhì)含義，是發(fā)卡銀行向持卡人主張信用卡債權(quán)的一種民事行為?！盵1]這就決定了催收形式的多樣性。有學(xué)者認(rèn)為，“催收作為銀行主張債權(quán)請求的必經(jīng)途徑，法律不應(yīng)也無法對催收的具體方式作出很詳細(xì)的規(guī)定?！盵2]依照建行內(nèi)部《貸借卡催收作業(yè)指導(dǎo)書》，信用卡透支的催收形式為電話催收（包括短信）、信函催收、上門催收、司法催收、委外催收等形式。”“實(shí)踐中，各發(fā)卡銀行催收的方式不盡一致，見諸于各大商業(yè)銀行的催收方式主要有書面催收、電話短信催收、上門催收、訴訟催收?！盵3]按照上述觀點(diǎn)，民事訴訟屬于催收的一種。

按照《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，發(fā)卡時(shí)明確了銀行與持卡人雙方的權(quán)利義務(wù)，持卡人有義務(wù)在規(guī)定期限內(nèi)向發(fā)卡銀行就透支的錢予以歸還。持卡人不予歸還，構(gòu)成違約。發(fā)卡銀行有權(quán)就持卡人的違約責(zé)任向人民法院提起民事訴訟，希冀通過司法程序主張債權(quán)，讓持卡人將透支的錢予以歸還。“只要持卡人透支后發(fā)卡銀行實(shí)施過催收行為，持卡人按照信用卡的通常使用情形認(rèn)識到發(fā)卡銀行實(shí)施過催收行為并仍不歸還，即使持卡人沒有直接或間接接收到發(fā)卡銀行的催收，也應(yīng)認(rèn)定為‘經(jīng)發(fā)行銀行催收’”。[4]“人民法院在民事訴訟活動(dòng)中，送達(dá)起訴書副本、開庭通知書、民事判決書、執(zhí)行通知書等訴訟文書等，均應(yīng)視為發(fā)卡銀行的一種替代性間接催收方式?！盵5]人民法院在向持卡人送達(dá)各種訴訟文書時(shí)，其肯定清楚原因?yàn)楹?，為什么銀行要將其告上法院。銀行采用電話、信函等一般方式告知持卡人應(yīng)當(dāng)歸還透支的錢，屬于催收的范疇。因此，銀行向法院提起民事訴訟是“催收”的一種特殊表現(xiàn)形式，具有與普通催收形式同等的效力。

第三，實(shí)踐中有先行案例提供指導(dǎo)。在查閱資料過程中，發(fā)現(xiàn)浙江省衢州市柯城區(qū)人民檢察院樊輔東檢察官曾承辦過類似案件?！耙虺挚ㄈ颂颖艽呤?，發(fā)卡銀行遂提起民事訴訟，最后法院缺席判決。之后在本案的刑事訴訟程序中，關(guān)于能否將發(fā)卡銀行的民事訴訟行為視為有效催收，庭上控辯雙方發(fā)生激烈辯論，最后檢察官當(dāng)庭闡述的理由說服了法官，認(rèn)定催收有效?！盵6]可見，實(shí)踐中有先行案例認(rèn)為銀行向法院提起民事訴訟屬于有效“催收”。

綜上，我們認(rèn)為：銀行向法院提起民事訴訟屬于“催收”的范疇，通過民事訴訟督促持卡人還款是正當(dāng)救濟(jì)，完全符合法律的規(guī)定。

（二）歸還份額的認(rèn)定問題

《解釋》規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指在上述規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用?！庇纱丝梢钥闯觯瑦阂馔钢Р粴w還包括兩種情形：一是全部不予歸還，二是部分歸還。問題在于，部分歸還如何認(rèn)定惡意透支的數(shù)額？筆者認(rèn)為，如果持卡人在銀行兩次催收后未超過3個(gè)月的時(shí)間內(nèi)歸還了部分透支款，則該部分透支款應(yīng)在惡意透支的數(shù)額內(nèi)扣除。也就是說計(jì)算惡意透支的數(shù)額是要看剩余尚未歸還的數(shù)額?！俺挚ㄈ藲w還部分欠款的，催收目的部分實(shí)現(xiàn)，故而對歸還部分金額的催收效力終止，但對尚未歸還部分的催收目的并未現(xiàn)，催收繼續(xù)有效?！盵7]如，北京市朝陽區(qū)人民檢察院與朝陽分局、朝陽法院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理信用卡詐騙案件法律適用意見，明確了惡意透支型信用卡詐騙惡意透支數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)采用行為人透支的本金數(shù)額減去行為人已歸還錢款數(shù)額的方法計(jì)算，不考慮行為人透支產(chǎn)生的利息賬單、滯納金賬單及其他資費(fèi)賬單。

就本案而言，2013年8月21日法院出具民事調(diào)解書（調(diào)解書內(nèi)容：馬某某于2013年12月20日之前分五期將全部本息479142.23元還清。）馬某某于調(diào)解當(dāng)日向銀行還款7729.07元，之后陸續(xù)有3次小額還款。在銀行第二次催收3個(gè)月內(nèi)后，犯罪嫌疑人并未全部還款，而僅返還部分款項(xiàng)，這部分催收目的終止。也就是說，而剩余透支數(shù)額的催收仍然有效，犯罪嫌疑人馬某某惡意透支的數(shù)額為剩余尚未歸還的數(shù)額，大致為40多萬，完全達(dá)到法律規(guī)定的“數(shù)額較大?！?/p>

發(fā)卡銀行通過法院進(jìn)行催收時(shí)，持卡人馬某某并未構(gòu)成犯罪。但是，在法院調(diào)解之后，犯罪嫌疑人馬某某于3個(gè)月內(nèi)并未積極履行協(xié)議，仍透支40余萬。由于公安機(jī)關(guān)立案偵查時(shí)，被告人仍拒不履行協(xié)議，其行為符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，故應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

（三）民事調(diào)解之后的后續(xù)催收如何認(rèn)定

上文已經(jīng)分析，銀行向人民法院提起民事訴訟屬于“第二次”催收。到2014年12月22日，犯罪嫌疑人未積極履行調(diào)解協(xié)議，仍然透支40多萬，其行為符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。那么，銀行自2015年1月8日之后的幾次催收應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，此時(shí)犯罪嫌疑人馬某某已經(jīng)構(gòu)罪，后續(xù)的催收只不過是讓其盡快還錢，并不影響罪名的成立。

（四）是否違背“一事不再理”原則

根據(jù)我國政府已簽訂但尚未經(jīng)立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第7項(xiàng)比較權(quán)威的表述，刑事訴訟中的“一事不再理”是指“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或者懲罰?！睋?jù)此，該原則“一事”中的“事”，應(yīng)當(dāng)是指已被適用刑事訴訟作過終局處理的案件；“不再理”中的“理”，應(yīng)當(dāng)是指再次被作刑事處理。也即前后兩個(gè)訴訟均為刑事訴訟的情況下，才存在違反“一事不再理”的問題。而本案顯然不屬于此種情況。在訴訟法理上，對犯罪嫌疑人定罪處理并不違背“一事不再理”原則。

綜上所述，犯罪嫌疑人馬某某以非法占有為目的，超過規(guī)定期限透支，在銀行兩次催收后仍不歸還，屬于惡意透支，構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。

注釋：

[1]樊輔東：《惡意透支型信用卡詐騙罪中“催收” 問題研究》，載《河北法學(xué)》2012年第3期。

[2]寧建海、喬蘋蘋：《論惡意透支型信用卡詐騙罪的法律適用》，載《中國刑事法雜志》2011年第12期。

[3]張宇、張強(qiáng)：《惡意透支行為中的催收要件研究——兼論刑民關(guān)系》，載《中共銀川市委黨校學(xué)報(bào)》2014年第6期。

[4]張明楷著：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第602頁。

[5]同[1]。

[6]同[1]。

[7]陸紅源、葉菊芬：《持卡人部分還款對銀行催收效力的影響》，載《人民司法》2012年第16期。