王姝蘇 顧盈穎

明治政府成立后不久，便開始了以歐洲近代資本主義法律體系為參照的法治制度方面的改革。在法律編纂過程中，產(chǎn)生了不少爭論，尤其以舊民法典的制定過程最為典型。這場法典論爭發(fā)生在舊民法已經(jīng)公布，并確定了施行日期之后。結(jié)果是將民法延期施行，最后將之完全廢除。爭論的內(nèi)容除了法律方面，還和政治結(jié)合在了一起，甚至出現(xiàn)了“民法出而忠孝亡”這樣駭人聽聞的口號。

“舊民法”的起草

19世紀后半期，面臨淪為半殖民地危機的日本政府意識到修改不平等條約已經(jīng)成為國家的頭等大事。自1882年開始，日本不斷同各國磋商不平等條約的修改問題，但被西方列強以“日本司法不夠完善”為由予以拒絕。由此，日本試圖制定一系列新法典來為修改西方列強的不平等條約創(chuàng)造必要的條件。

此時，一向被日本看作楷模的中國，在西方列強的堅船利炮下逐漸沒落，與之形成鮮明對比的，卻是西方列強在政治和經(jīng)濟上的日益強大。這一反差在日本朝野引起了巨大的震驚和反思。加之19世紀下半期，歐洲近代科學在日本的廣泛傳播和“自由民權運動”在日本的開展，西方的法律制度和現(xiàn)代法治精神在日本有了很深的思想基礎。正是在這樣一種境況和前提之下，日本做出了“脫亞入歐”的決定，毅然采取了脫離東方傳統(tǒng)，全盤吸收西方先進制度的態(tài)度。

在經(jīng)歷了一系列失敗的嘗試以后，司法卿大木喬任認為依靠日本人自己編纂民法典的做法不可取，決定將這一重任交給外國的法律專家。1879年，法國法學家博瓦索拿德（Gustave Emile Boissonade，1825-1910）接受日本政府的邀請負責民法典的起草。

親族法和繼承法的部分起草交給日本人負責的法典起草委員會。博瓦索拿德起草了財產(chǎn)法部分，經(jīng)法律取調(diào)委員會審議，于明治二十一年（公元1888年）提交內(nèi)閣。財產(chǎn)法和家族法一起，規(guī)定于明治二十六年（公元1893年）1月1日起施行。由于后來的“法典論爭”，這部法典被延期并廢除，所以日本習慣上稱這部公布卻未曾施行的民法典為“舊民法”?！芭f民法”是日本歷史上第一部獨立、系統(tǒng)、完整的資本主義民法典。雖然沒有真正施行，卻是日本民法現(xiàn)代化的奠基石和近代化歷史進程中一塊重要的里程碑。

“法典論爭”的爆發(fā)和發(fā)展

舊民法的誕生，在日本國內(nèi)引發(fā)了激烈的爭論。

日本在攝取外國法的過程中，主要將目光投向了當時世界上最發(fā)達的兩個資本主義國家——英國和法國。在民法典編纂前，日本更多地受到英國法的影響，事實上，日本的不平等條約修改和廢除也是最早通過英國實現(xiàn)的。當時日本的法律學校，主要分為兩種：法國法系列教育和英國法系列教育。因此，在法學界形成了雙方對峙的英國法學派和法國法學派。（參見[日]伊藤正已編《現(xiàn)代法14：外國法與日本法》，巖波書店1996年版，第261頁。轉(zhuǎn)引自[日]伊藤正已：《傳統(tǒng)與近代性之間〈日本民法典〉編纂過程與問題研究》，載何勤華主編《法律文化史譚》，商務印書館2004年版。）

在舊民法公布的前一年，即1889年，由帝國大學、法科大學的畢業(yè)生組成的法學士會發(fā)表《法學士會關于法典編纂的意見書》，向政府和樞密院提出了延期實施民法典的建議。他們的主要理由：一是認為法并不是人為制定的，而是歷史形成的。其次，他們還認為商法和訴訟法是由德國人起草，而民法由法國人起草，這樣就會因為缺少體系的完整性引發(fā)互相之間的矛盾。這份意見書挑起了“法典論爭”。

在論爭中，形成了以帝國大學、東京法學院（即現(xiàn)在的中央大學）為核心的英國法學派，他們主張延期施行舊民法，被稱為“延期派”，他們的宣傳陣地是東京法學院的學刊；與它相對應的是以和法法律學校（即現(xiàn)在的法政大學）和明治法律學校（即現(xiàn)在的明治大學）為核心的法國法學派，他們主張堅決施行，成為“施行派”，他們的宣傳陣地則是和法法律學校的校刊。

舊民法剛頒布，即1890年6月，法學士會就進一步發(fā)表社論《新法典概評》，在文中具有煽動性地譴責舊民法：倘若施行該民法典，“諸君將被迫放棄作為日本帝國臣民之觀念”。（參見[日]中村雄二郎：《近代日本的制度和思想》，未來社1967年版，第86頁。轉(zhuǎn)引自[日]伊藤正已：《傳統(tǒng)與近代性之間〈日本民法典〉編纂過程與問題研究》，載何勤華主編《法律文化史譚》，商務印書館2004年版。）

隨即，延期派重要代表人物穗積八束發(fā)文，針對日本法律的走向，提出了傳統(tǒng)主義和國家主義的主張，認為民法條文首先排斥國教，毀滅了家族精神，其所謂“民法出而忠孝亡”的論點，一時之間為世人所矚目。

施行派也毫不示弱，他們成立了法治協(xié)會、明法會，開展了有組織地擁護法典的運動。施行派人士菊田守次郎發(fā)表了與穗積八束針鋒相對的文章《穗積博士誤解民法》，直指穗積八束的論述是里外相反、黑白顛倒的爭論，不知道自我反省，世人應當驚駭?shù)氖瞧淠懘蟛缓π?。在施行派中起著重要作用的當然還是博瓦索拿德，但梅謙次郎在其中也算得上中心人物。他在整場論爭中，以及其后起草現(xiàn)行民法典中的重要作用都是不容忽視的。他認為雖然舊民法有著許多缺陷，但有必要實施它，而延期派的觀點是沒有理論根據(jù)的。

延期派的中心人物穗積陳重（穗積八束的哥哥）曾形容過當時兩派論爭的情形：“英法兩派的論陣，旗幟甚為鮮明，英國法學者基本上都主張延期論，與之相對，法國法學者基本都主張斷行論。唯有富井、木下兩位博士盡管屬于法國法學派，但能夠超然地主張延期論，在論爭中大放異彩?！保▍⒁奫日]穗積陳重：《法窗夜話》，第340頁。轉(zhuǎn)引自渠濤：《日本民法編纂及學說繼受的歷史》，載《環(huán)球法律評論》2001年秋季號。） 穗積陳重于1890年出版《法典論》主張法典的編纂應該作為日本人自己的事業(yè)，并從學術的角度評判了舊民法的編纂方式。而他提到的富井，是指富井政章，屬于法國學派，卻在論爭中站在了延期派一邊。富井政章參加了穗積陳重組織的以東京大學為中心的法學協(xié)會，在這個協(xié)會里，雖然大多是法典論爭中的延期派，但是在平常的討論中，也并沒有偏重于哪一國的法律。

1892年2月，第三次帝國會議召開前夕，延期派代表發(fā)表了《法典實施延期意見》，將意見廣泛散發(fā)，同時在《民法延期法律案》提交審議時，又以社論形式在《法學新報》上刊載。延期派尖銳指出自由主義和個人主義所促進“弱肉強食”的弊端。對此，施行派則以《法典實施斷行意見》來回擊，文中認為延期派所擔心的社會弊端正是法制不發(fā)達所引起的，從實施民法是作為近代法治國家不可或缺的條件這一立場出發(fā)，列舉了延期施行法典擾亂國家秩序、敗壞倫理、妨礙憲法實施等等罪狀，極力主張實施民法典。至此，論爭已經(jīng)超越了純粹的法理爭論，涉及了許多國家體制的問題。法典論爭最終以帝國議會于1892年通過“民法典及商法典延期實行法律案”為尾聲。延期派在這場學術思想的爭戰(zhàn)中取得了勝利。

“法典論爭”的性質(zhì)和意義

這場頗具個性的論爭，給予我們多方位多視角的評價空間。即使基于日本學者在這方面的豐富研究，恐怕也難以得出一個總括的結(jié)論。歸納一下，法典論爭體現(xiàn)出了以下幾個方面的沖突：

首先是文化沖突。日本一直以來接受中國的傳統(tǒng)文化，在此基礎上形成的是以儒家“德治主義”為核心的傳統(tǒng)法律文化。法律中帶有濃厚的倫理色彩，維護家族利益，以義務為本位?！懊穹ǔ龆倚⑼觥钡目谔枌Ξ敃r樸素的國民感情有著極大的感召力。舊民法的延期直至廢止實際上也是日本固有文化和近代西方文明相互沖突、磨合的結(jié)果。

其次，從雙方陣營來看，其實這場論爭也是英國法派和法國法派之間的陣地爭奪。從爭論的表面內(nèi)容來看，它是歷史法學派和自然法學派之間純學術的爭論。但從博瓦索拿德的觀點來看，在延期實施法典的意見中，載有11個人的姓名，其大多數(shù)是英國法學者，他們只學習過英國法和美國法。他們對于民法心懷不滿的原因恐怕在于法典的內(nèi)容與自己學過的東西相去甚遠。如果新法實施，他們將不得不重新對此進行學習和研究。從這個意義上講，英國法派和法國法派之間的對立其實是源于對自己職業(yè)生涯的保衛(wèi)。

最后，究其實質(zhì)，法典的編纂其實就是社會觀念的根本變革。法典論爭從不同側(cè)面集中表現(xiàn)了當時日本社會存在的各種社會矛盾。關于民法的論爭，實際上是關于社會性質(zhì)、國家發(fā)展方向、社會價值取向的斗爭。從這個意義上來說，法典論爭的本質(zhì)也是一場政治斗爭。正是因為如此，最后是帝國議會在兩難境地中選擇了延期施行。

因為之后編纂的新民法典是在舊民法的基礎上進行的，舊民法的影響不難想象。相應的，日本法西化的進程中也采取了更加開放的姿態(tài)。法典論爭之前，法國法在日本國內(nèi)有著明顯的優(yōu)勢，論爭以后，法典的編纂則同時吸收德國法、英國法為要素。而法典論爭中的許多意見，最后也反映到了新的法典編纂中。

在論爭中不斷成長的日本法學家也成了新法典編纂的主體，起草委員會分別出自當年論爭中的延期派的穗積陳重、富井政章和施行派的梅謙次郎。十余年的法學發(fā)展，日本已經(jīng)不用再借助外國法律專家的力量，而是培養(yǎng)出了具備起草民法典能力的自己的法學家。以上三位也被后世尊為日本民法三杰。

編輯：成韻