崔志偉

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042）

“口袋罪”適用之限制與實行行為定型化之提倡
——基于以危險方法危害公共安全罪的視角

崔志偉

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042）

在基于罪刑法定原則明確性要求的形式理性與基于危害后果的處罰必要性的實質(zhì)理性之間，“口袋罪”選擇了后者，是對罪刑法定“不得已”的背離。對以危險方法危害公共安全罪等“口袋罪”進行同類解釋的“相當(dāng)性”見解屬于基于事物本質(zhì)的相似性而類比推理的類型化思維，但依然缺乏形式的制約，過度的類型化容易回溯至原先社會危害性統(tǒng)制一切的局面，并且“相當(dāng)”與否也因人而異。基于對過度“類型化”的實質(zhì)思維的限制，宜倡導(dǎo)實行行為“定型化”。定型是對類型的揚棄，是對過度類型化的修正，而非對類型的完全否棄，是“概念”思維與“類型”思維的融通與互補。立即廢止“口袋罪”的現(xiàn)實可能性不大，但隨著司法經(jīng)驗的積累，應(yīng)當(dāng)將一些具有普遍性的行為在立法上“定型化”，成為具體的以危險方法危害公共安全罪的實行行為。在司法中需要對“公共”、具體危險、相當(dāng)與否做出審慎、嚴格限定，這又需要司法理念的轉(zhuǎn)變與更新。

“口袋罪”；類型化；實行行為定型化；以危險方法危害公共安全罪

近些年來，隨著“惡性”交通肇事、食品安全以及其他涉及公共安全的事故多發(fā)，人為風(fēng)險對人們的生活安寧形成了前所未有的威脅。本著“治亂世用重典”的司法適用原則，加上立法上對某些罪狀描述明確性的缺失，司法者被賦予了極大的自由裁量權(quán)。以危險方法危害公共安全罪作為一個獨立罪名，卻沒有自身的規(guī)范性，很大程度上依靠實質(zhì)的處罰必要性來決定適用與否?，F(xiàn)實生活中，對于波及范圍較廣的犯罪，公眾嚴加懲治的呼聲便“劫持”了一向奉法律適用的“社會效果”為圭臬的司法者。并且該特定行為本身具備的潛在危害或?qū)嶋H造成的現(xiàn)實損失確實較大，為了回應(yīng)公眾的 “重刑”訴求，司法者便本能地基于“重罰”的需要來“反制”定罪，即在幾個表面看來均可適用的罪名間暫且擱置具體適用的法理、體系等合理性要求，徑直選擇法定刑較重的罪名，或者基于處罰必要性的需求暫且擱置罪刑法定的形式理性，將與此行為最為接近的立法上“彈性”最大的罪名信手拈來、強加解釋，有種“不達定罪目的決不罷休”的韻味，從而使某一特定罪名成為這類行為的安身之所。而能夠讓司法者如此“收放自如”的罪名非“口袋罪”莫屬?！翱诖铩币驗槠浔旧磉吔绲臉O度模糊性以及適用上的外張性，與刑法的謙抑性與罪刑法定已經(jīng)背道而馳，所以飽受多數(shù)刑法學(xué)者詬病。實質(zhì)合理性思維在我國刑事司法界一直占主導(dǎo)地位，形式理性尚沒有多大的存在余地，而后者正是罪刑法定、人權(quán)保障賴以生存的基礎(chǔ)。以危險方法危害公共安全罪的實行行為僅規(guī)定為“其他危險方法”，不可能做到形式上的“定型化”需求，因此其存在合理性值得質(zhì)疑。但從司法論角度講，完全將之閑置不用基本沒有現(xiàn)實可能，所以防止濫用只能求諸司法界的理念更新與自覺克制。在筆者看來，這種理念更新便是“實行行為定型化”的“形式優(yōu)先”思維，本文便試圖從實行行為定型化的角度檢視以危險方法危害公共安全罪與形式的背離，以及加以鉗制的需要。

一、類型、實質(zhì)、社會危害性與“口袋罪”濫用之因

拜賜于蘇聯(lián)刑法理論，“社會危害性”一直居于我國刑法犯罪論的核心，也為司法者“奉若神明”。在立法上“社會主義國家與一切剝削階級國家有本質(zhì)不同，它確定什么樣的行為是犯罪，是根據(jù)無產(chǎn)階級和廣大人民的意志和利益決定的”，在司法上認定何為犯罪則要求 “行為具有一定社會危害性，是犯罪的最本質(zhì)、具有決定意義的特征”。［1］在立法上既然具備了維護無產(chǎn)階級及廣大人民利益的“天然”正當(dāng)性，危害社會的犯罪分子淪為公眾的“敵人”，本著“宜疏不宜細”的立法原則，賦予法規(guī)范足夠的彈性，以期將一切“公敵”一網(wǎng)打盡，“口袋罪”的立法便成為必然。1979年刑法立法之際，放火、決水、爆炸、投毒是立法者僅能想到的危害公共安全的較為典型行為，具有普遍性、類型性，但尚存在一些可能超出立法者目前感知的、非典型的危害公共安全行為無法一一列舉，而如果不加以事先規(guī)制，便無法有效地打擊危害“廣大人民利益”的犯罪，出于保護公眾利益的實質(zhì)需要，突破形式理性的藩籬也在所不惜，以危險方法危害公共安全罪由此確立，放火、決水、爆炸、投毒之外的危害公共安全的行為都被“裝進”此罪。在司法上，既然社會危害性具有“決定意義的特征”，其他被決定因素相對來說便顯得無足輕重，傳統(tǒng)“四要件”自然也在“被決定”之列。即只要結(jié)果有嚴重的社會危害性，所謂的“四要件”這些被決定因素便可為司法者信手拿來為這一犯罪的本質(zhì)服務(wù)，尤其在對“四要件”描述不清，如“以其他危險方法危害公共安全”時，更是如此。這也是為何越是彈性大的法條越為司法者“駕輕就熟”的原因所在。

我國學(xué)者馮亞東在論述傳統(tǒng)“四要件”弊病時指出：“我國的犯罪構(gòu)成體系其實只適用于一種對實害行為①‘貼標(biāo)簽'的流水化處理過程”，“一旦行為的社會危害性模糊不清或行為處于罪與非罪的關(guān)節(jié)點上，則構(gòu)成要件所提供的標(biāo)準(zhǔn)便全無用場，這時就再無任何有效的科學(xué)方法可供遵循，于是只能是在一種難以名狀的感悟中完成生殺予奪的裁決?！保?］誠哉此言。司法者一旦把握了“社會危害性”這一問題的本質(zhì)，便自覺具備了處罰的正當(dāng)性，所謂的“四要件”也便成為“過場”和形式化的外在“包裝”。當(dāng)然，這以法條具備很大的可解釋性或彈性為前提。在奉行罪刑法定的時代，司法者也忌憚于法律的明文規(guī)定，而“口袋罪”正滿足這種需要，以使司法者在定罪時得心應(yīng)手。

例如陳明強等人盜竊3個窨井蓋，沒有造成任何嚴重后果而被判處以危險方法危害公共安全罪，②明顯屬于“社會危害性”思維導(dǎo)向下對該罪所做的隨意擴張。在沒有造成人員傷亡的實際結(jié)果下，不實際考慮窨井蓋所處的位置、人員密集程度以及造成人員傷亡的實際可能性，對“社會危害性”的認知顯然是基于 “盜竊窨井蓋會導(dǎo)致行人跌落其中”的一般性思考，并未經(jīng)過實際的、具體的、客觀的考量，帶有極強的主觀臆斷因素。其根源在于“社會危害性”本身便是一個超規(guī)范、非常含混、主觀感知性很強的概念，也許在此人看來社會危害性不大，但在彼人看來就嚴重到需要動用刑法處罰。正因為將客觀的法規(guī)范置之不顧，因人而異、同案不同判的情形也就在所難免。本來需要以規(guī)范性的構(gòu)成要件作為唯一尺度來衡量是否構(gòu)成犯罪，由于罪狀描述過于籠統(tǒng)，其作為裁判規(guī)范的制約力也就消失殆盡，是否處罰就取決于法官個人的心情、上級的批示、公眾的反應(yīng)等規(guī)范外的因素。這正如學(xué)者李海東所指出的：如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規(guī)范的根據(jù)，因為社會危害性說不僅通過其“犯罪本質(zhì)”的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據(jù)，而且也在實踐中對于國家法治起著反作用。［3］

為了規(guī)避這種基于社會危害性的抽象認知而徑直入罪的現(xiàn)象，有學(xué)者主張對以危險方法危害公共安全罪進行限制解釋、同類解釋，即“其他危險方法”必須與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)的行為相當(dāng)，［4］這種理解具有很大合理性，但現(xiàn)實效果不容樂觀。因為是否“相當(dāng)”同樣完全取決于司法者的價值評判，對此人而言可能具有“相當(dāng)性”，對彼人來說可能就無“相當(dāng)性”，僅憑這種實質(zhì)性的約束，即以“實質(zhì)”制約“實質(zhì)”效果可能不大。以新近的“南京寶馬車撞散馬自達致2死案”為例，是否成立以危險方法危害公共安全罪就存在爭議，主張肯定說者的理由是以“180碼的速度狂飆城市道路，其危險性與放火、決水、爆炸等危險手段危險性相當(dāng)”，［5］但現(xiàn)實是檢察院以交通肇事罪將肇事者批捕，［6］③即否定該駕駛行為與放火、爆炸等行為的危險相當(dāng)。由此看來，在真正的疑難案件中，基于類型化思維的“相當(dāng)性”考察也難以得出令眾人信服的結(jié)論，究其原因，“相當(dāng)”與否是基于與放火、爆炸等危險性相類似的類比性推理，即基于事物本質(zhì)的“類型化”考察，而“從‘事物本質(zhì)'產(chǎn)生的思維是類型式思維”，［7］（P40）即“類型化”是對“實質(zhì)”的考察，這種從“實質(zhì)”把握問題的思維與從“社會危害性”出發(fā)認定犯罪本質(zhì)的思維并無大異，可能僅是程度的差別，兩者同樣缺乏形式的制約，這種“實質(zhì)”必然或多或少導(dǎo)致“一萬個讀者就有一萬個哈姆雷特”。

考夫曼指出，“吾人可以認為類似性是一種缺陷，因而努力透過清晰性與合理性以代替之，然而現(xiàn)實一直重新不斷地將這種努力置于無法超越的界限中?！保?］（P22）也就是說，在考夫曼看來，欲以同一性、精確性代替類似性的努力終究是徒勞的。既然如此，考夫曼轉(zhuǎn)而訴諸于“事物的本質(zhì)”，認為從“事物本質(zhì)”產(chǎn)生的思維是類型式思維，不再是一種“精準(zhǔn)的”形式邏輯的思維。［7］（P40）通觀考夫曼的著作，其類型化思維其實就是基于“實質(zhì)理性”的思考。我國學(xué)者在介紹類型化時也認為，在類型式思維中，評價觀點始終占主導(dǎo)，并且“在類型適用的過程中，必須不斷回溯至類型背后的價值觀點”。［8］更有學(xué)者直言，“類型思維是價值導(dǎo)向的思考方式，是事物本質(zhì)的思維”，“類型思維作為法學(xué)思維的基本思維，要求我們改變過去概念思維下的刑法形式解釋論與主觀解釋論，確立刑法的實質(zhì)解釋論與客觀解釋論”，“回溯到刑法條文的價值指向與實質(zhì)內(nèi)涵”。［9］根據(jù)這種“類型背后的價值觀點”，“事物本質(zhì)”運用到以危險方法危害公共安全罪中便是純粹實質(zhì)化的“危險”。在我國刑法學(xué)界，之所以出現(xiàn)形式解釋與實質(zhì)解釋之爭，就是因為前者更強調(diào)堅守規(guī)則形式上的可能具備的文義；而后者則力圖實現(xiàn)法規(guī)范的目的——保護法益，更加偏向處罰必要性的實質(zhì)考量。而“可能的文義范圍”對于崇尚類型化思維的學(xué)者來說，并不能成為某種有形的標(biāo)準(zhǔn)，在類型的指導(dǎo)下進行法律發(fā)現(xiàn)，既可遵循這一范圍，也可超越這一范圍。也就是說，“類型性”不斷訴諸于實質(zhì)性的評價觀點，形式性的特征可在一定程度上被跨越。［10］雖然目前我國刑法學(xué)界并未有人明確闡述類型化思維與實質(zhì)解釋的關(guān)系，但從崇尚類型思維的學(xué)者對類型性的表述來看，其已與實質(zhì)論不謀而合，甚至可以說，在我國刑法學(xué)知識體系中，類型化思維與實質(zhì)解釋完美地劃上了等號。

以刑事立法體例為例，考夫曼指出，在立法上有兩種極端：或者只給予一個簡單的概念性名稱而放棄類型性的描述，如德國刑法第185條僅簡單規(guī)定“侮辱”將受何種處罰，此方式使法規(guī)范在具有較大彈性適用空間的同時，相對也換來法律的不安定性；或者盡最大程度精細地列舉、描述類型，如德國刑法典第250條搶劫罪情節(jié)嚴重之規(guī)定，此種方式使法律獲得了安定性，但如此謹慎拘泥容易造成與實際生活的脫節(jié)。由此提倡“例示法”：立法者只例示性地描述類型，指示法官可比照“示例”進行類推的法律發(fā)現(xiàn)。［7］（P42）我國也有學(xué)者藉此為非法經(jīng)營罪辯護，指出用類型的思維來看待此罪的例示性規(guī)定，指責(zé)該罪已成“口袋罪”、有損刑法明確性，并不合理。并稱今后對于現(xiàn)代型犯罪也應(yīng)盡量采用例示法的刑事立法技術(shù)。［9］［11］④由此看來，實質(zhì)性地類型化思維對“口袋罪”是完全認可甚至推崇的。

在解釋論上，類型化導(dǎo)致的必然結(jié)果便是有余地地接受類推解釋，如考夫曼便認為“法律認識一直是類推性的認識。法原本即帶有類推的性質(zhì)”，［7］（P21）進而認為嚴格的類推禁止是不可能的。［12］（P148）我國也有學(xué)者對禁止類推提出質(zhì)疑。［13］誠然，類推解釋與擴大解釋的區(qū)界一直是中外刑法學(xué)界的“哥德巴赫猜想”，雖然對此有學(xué)者提出“區(qū)分類比與類推”或［14］“詞語可能含義說”的觀點，［15］但在具體問題上仍是疑霧重重，從這個角度講，也是無法拒絕類型化思考的。但“罪刑法定原則與類推的排斥性，這應(yīng)是不爭的事實”，［14］哪怕在極為有限的范疇內(nèi)承認類推解釋都是對罪刑法定原則的極大撼動。而基于處罰必要性的沖動也總鼓動一些司法者在突破此限上躍躍欲試。

以“其他……”形式兜底的條款設(shè)置不僅具有適用上的模糊性、任意性，由此及彼的實質(zhì)考量，由于依然沒有形式的限定，也很難避免“唯結(jié)果主義”的傾向?，F(xiàn)實生活中，多有僅基于后果的嚴重程度而罔顧行為本身的特征，徑直得出以危險方法危害公共安全罪的入罪結(jié)論。如近期轟動較大的上海市閔行區(qū)寶馬車司機拖死交警案中，在諸多的定罪結(jié)論中，我國著名刑法學(xué)者劉憲權(quán)教授便持以危險方法危害公共安全罪的觀點，［16］這顯然是以其情節(jié)和結(jié)果的惡劣程度所做的反推考察。再如，之所以少數(shù)刑法學(xué)者以及大多數(shù)司法者認為盜竊窨井蓋的行為應(yīng)該認定為以危險方法危害公共安全罪便是基于之前存在盜竊窨井蓋導(dǎo)致行人跌落其中而造成人員傷亡的樸素“結(jié)果主義”思考，由此“結(jié)果的危害性的判斷取代了方法的危害性的判斷，而使‘其他危險方法'的判斷發(fā)生了偏失”。［17］

二、定型、形式、刑事違法性與“口袋罪”之反對

1997年刑法修訂之時，關(guān)于“其他危險方法”，有些專家建議刪去，其主要理由如下：（1）根據(jù)罪刑法定原則，法律規(guī)定應(yīng)盡量嚴格規(guī)范，用語準(zhǔn)確；（2）隨著這些年來刑法規(guī)范的不斷完善，制造、銷售假酒、假藥劣藥的犯罪刑法中都已規(guī)定，對私設(shè)電網(wǎng)的行為可以適用過失殺人罪的規(guī)定處理，對開車撞人的行為可以適用殺人罪的規(guī)定處理，刪除“其他危險方法”不影響對犯罪行為的打擊；（3）國外沒有這樣的規(guī)定，實踐中也沒有出現(xiàn)什么問題。［18］但規(guī)范、明確的形式合理需求終究在打擊犯罪的實質(zhì)需要面前敗下陣來，這歸因于“社會危害性一統(tǒng)”、實質(zhì)優(yōu)先的刑事立法司法現(xiàn)實。我國傳統(tǒng)理論認為犯罪的基本特征有三：犯罪行為的嚴重危害性、刑事違法性、刑罰當(dāng)罰性，而嚴重危害性是首要、本質(zhì)特征。［19］并且行為的嚴重社會危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現(xiàn)。嚴重社會危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，是由行為的嚴重社會危害性所決定的。［20］即實質(zhì)第一、形式第二、實質(zhì)決定形式。這在立法論上并無多大問題，因為形式上的法規(guī)范的創(chuàng)造就是根源于特定行為嚴重的社會危害性，但在司法論上本著罪刑法定原則則正好相反，即形式優(yōu)先于實質(zhì)，以具有相對確定性的“形式”為無絲毫確定性的“實質(zhì)”劃定應(yīng)有的邊界，以避免因司法者對“實質(zhì)”的主觀領(lǐng)悟不同而出入人罪。但司法現(xiàn)實是“在強勢的具有政治正確性的社會危害性面前，刑事違法性是弱勢的，不得不以一種屈從的姿態(tài)呈現(xiàn)”。［21］立法上的“口袋罪”設(shè)置與司法上基于社會危害性的處罰必要性的考量兩者可謂“相得益彰”，前者為后者的實質(zhì)入罪化提供了外在的合理性。

基于對過度“類型化”的實質(zhì)思維的限制，筆者主張實行行為“定型化”。定型，指事物的基本要素逐步形成并相對固定下來。我國有語言學(xué)學(xué)者曾對定型的交際學(xué)進行闡釋，認為交際行為的定型化過程不僅指組織自身交際行為的定型化，而且指對別人行為理解的定型化。［22］法律作為指導(dǎo)交際進而調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范，不僅具有對于自己行為的指導(dǎo)功能，也具有對于他人行為的預(yù)測功能。刑法作為掌握著生殺予奪大權(quán)的行為規(guī)范，對其指導(dǎo)功能、預(yù)測功能要求便最為嚴格，這也是罪刑法定作為刑法鐵則的應(yīng)有之義。質(zhì)言之，對于什么樣的行為會產(chǎn)生什么樣的法律后果，刑法應(yīng)盡最大程度地明晰規(guī)定，否則便有違個人的預(yù)測可能性。日本學(xué)者團藤重光嚴格地站在罪刑法定原則的立場上，認為定型是構(gòu)成要件的核心特征，值得處罰的行為，“前法律的來看，幾乎有無數(shù)的類型?！⒎ㄕ邔ζ浼右匀∩徇x擇而將其規(guī)定為法的犯罪定型。刑事學(xué)的當(dāng)罰的行為類型，由此而被提升為法的可罰行為的定型。這時，刑事學(xué)的犯罪類型就和法的犯罪定型相互分離?！保?3］由此說來，定型并不等同于類型，筆者認為，前者出于后者。亦言之，立法者將諸多現(xiàn)實生活中具有相當(dāng)普遍性的、類型性的失范行為加以篩選，將之納入法律規(guī)制，從而成為法定的類型，即定型。如在《刑法修正案（八）》出臺之前，“醉駕”和“毒駕”均已較為普遍，即具備了行為的類型性，也具有類型性之“本質(zhì)”——社會危害性，《刑（八）》將“醉駕”納入刑法規(guī)制，從而成為危險駕駛罪的實行行為定型，而將“毒駕”排除在外，⑤說明即便“毒駕”具有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴⑵湮：π员旧聿⒉坏陀谧眈{，但囿于形式上規(guī)定的失缺、基于法無明文規(guī)定不為罪的罪刑法定要求，也不能成為定型化的危險駕駛罪實行行為。

定型化絕非對類型思維的全盤否棄，在德日三階層犯罪構(gòu)成的話語體系下，構(gòu)成要件是基礎(chǔ)，無論是行為類型說也好、違法類型也好、違法有責(zé)類型說也罷，類型化思維是犯罪構(gòu)成體系得以樹立的靈魂所在，因此否定了類型化便是否定了整個犯罪構(gòu)成。在我國平面式的犯罪構(gòu)成中亦是如此，因為作為承載犯罪構(gòu)成各要件的刑法規(guī)范也是將事實上具有一定普遍性的行為經(jīng)過某種價值導(dǎo)向的篩選而落入刑法規(guī)制之中。無論在法規(guī)范形成中還是適用中，均以類型化思維為內(nèi)在指引。以刑法中的故意殺人罪為例，如果僅限于“故意殺人”的概念性考察，則無法對現(xiàn)實生活中紛繁復(fù)雜的以致人死亡為目的實施某種人身侵害的行為做出統(tǒng)一認定。立法者正是本著類型化的思維將外觀上不盡相同的此種行為以“類聚”，統(tǒng)一歸到“故意殺人”名下而予以定型化。并且在司法適用中，類型化思維能夠?qū)⒁恍傲眍悺毙袨榕懦趯嵭行袨橹?，例如日本刑法學(xué)者經(jīng)常例舉的以故意殺人的目的勸他人乘坐新干線動車，結(jié)果動車失事導(dǎo)致他人死亡。按照以往理論，對此行為的認定多放在因果關(guān)系中考察，也有學(xué)者用客觀歸責(zé)理論解決，但如果運用類型化思維，這種行為并不具有致人死亡的通常性，因此不符合類型化后的“殺人”行為，直接排除在實行行為之外，這種思維的簡便性、經(jīng)濟性一目了然。并且在筆者看來，盡管刑法學(xué)研究的類型化方法引入我國不久，但立法者、司法者早已在不知不覺地運用類型思維解決問題，只是這種思維是潛意識的，將此上升到刑法方法論的高度積極的、有意識的、整體性的、體系性的思考是近些年的事情。［8］因此，這種思維模式實為必須，無法也不能將之拒于千里。

有學(xué)者指出，在刑法的適用上發(fā)生著從概念思維到類型思維的變革，因為概念思維完全排斥價值、目的或者利益等主觀因素，已落后于現(xiàn)代社會的發(fā)展。［24］那么概念思維是否就完全落伍而一無是處呢？如果將“概念”與“類型”兩者完全孤立來看，“概念”確實具有封閉性、形式性、固定性、非此即彼的武斷性；相反，“類型”則顯示出開放性、實質(zhì)性、靈活性、包容性。但實際上，“概念”與“類型”并非是互不相干的，更非互斥的。對后者的推崇是以承繼前者為前提的。杜宇教授在基于類型化思維分析刑法規(guī)范的形成機理時指出，立法者總是先發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實生活中的事實原型，再規(guī)范性的、創(chuàng)造性的對這些類型選擇、調(diào)整、加工，進而形成“規(guī)范類型”，即“法類型”，［25］并且立法者以“概念”的形式將這種“規(guī)范類型”予以固定，從而實現(xiàn)“類型不斷邁向概念”的歷程。［10］這種觀點可謂與團藤重光不謀而合。刑法乃至所有法中的“法類型”本身就是概念性的，如故意殺人、入戶盜竊、攜帶兇器搶奪、非法吸收公眾存款等等，均是“概念”的組合，這種概念化的、定型化的法規(guī)范本身源于“類型”，是類型化的結(jié)果，因此“概念是類型的載體”。［14］但抽象的“概念”本身無法與現(xiàn)實生活中紛繁復(fù)雜的多樣化具體事實簡單對接，這就需要求助于“概念”本身蘊含的“類型”，如果完全拒絕類型化思維，就會陷入“白馬非馬”的空洞抽象中，反而誤導(dǎo)對事物的認識。因為類型“較概念更為具體、較具體事實更為凝練”，屬于“一般及特別間的中間高度”，［12］（P148）是對抽象概念的進一步演繹，這就順利實現(xiàn)了“抽象概念→類型→具體事實”［26］的法律適用。如此，便印證了“概念”與“類型”并非互斥，相反兩者應(yīng)該相互補充，而絕不能舍此求彼。［26］因此，那種基于對“類型化”這種新興事物的青睞而對“概念”大肆批判的做法是值得商榷的，而試圖跳出“概念”的制約，使類型化思維在刑法適用的程式中信馬由韁更是危險的。

概念的主要成就并不在于“包含”：包含某種特定的思維內(nèi)涵；而在于“界定”：作為一道防護墻，使概念藉以向外隔絕其他的思維內(nèi)涵。［27］而類型雖然有固定的核心，卻沒有固定的邊界，［7］（P40）概念恰好能夠補足其界定功能的欠缺，易言之，概念思維的形式性、封閉性能夠為類型化思維劃定一定的邊界，以防過度的類型化，“形式”、“封閉”似乎是概念思維的缺陷，而這也正是類型思維的不足所在。概言之，定型出于類型，又是對過度類型化的克制，兩者的內(nèi)在關(guān)系可以下圖表示：

圖1 定型與類型關(guān)系圖

定型與類型不同之處在于，前者相對側(cè)重形式的側(cè)面，是法規(guī)范評價的內(nèi)在要求，而一味倚重所謂的“類型”則將導(dǎo)致由實質(zhì)到實質(zhì)、由此事實推至彼事實，實際上是將作為中間環(huán)節(jié)的“規(guī)范”架空。而實行行為的定型性特征正是和實行行為概念的形式側(cè)面相聯(lián)系的。［28］就此，我們可以將定型簡單地解釋為“法定的類型”。說其法定，⑥是因為其更加注重形式對實質(zhì)的限制，以保證法的形式理性，囿于立法者認知的有限性、語言本身的模糊性以及其他原因，有些行為與此類型之“本質(zhì)”相似，但并不符合“法定”的要求，犧牲實質(zhì)成全形式、犧牲類型成全定型便是罪刑法定，也是刑事法治的應(yīng)有之義；說其“類型”，是因為類型是成文法規(guī)范的“前身”，［12］（P60）并且歷史上從未有過“一個完滿的、全備的、無須解釋即可回答所有問題的法典”，［12］（P60）在適用上類型的、實質(zhì)的解釋便顯得必要。就此而言，定型性之“法定”具有概念思維形式的特點、“界定”的機能，而“類型”則具備可解釋性、包容性的優(yōu)點，概念與類型的互補便是“定型”的全部含義。

對于以危險方法危害公共安全罪，立法者僅以“其他”作為兜底性規(guī)定，使其喪失了行為的形式特征，該罪名更多地是依賴“危害公共安全”這一本質(zhì)特征而存在的。故在以危險方法危害公共安全罪的司法認定中，只有實質(zhì)判斷而無形式判斷。［17］就此而言，定型化對以危險方法危害公共安全罪這類“口袋罪”存在著“天然”的反對。

定型化與類型化的不同之處還體現(xiàn)在 “罪界”劃定上，由于沒有固定的界限，類型化視罪界間的模糊性為當(dāng)然，并且賦予其極大的彈性和可解釋性，事物非基于外在的形式，而是基于內(nèi)在實質(zhì)的相似性，完成某種類比推理；而定型總是通過規(guī)范的語義賦予某種相對的邊界，即便這種邊界也必須通過解釋加以進一步確定。既然其謀求一定的邊界，自然便注重罪與非罪、此罪與彼罪的形式界分，這便引申出實行行為的個別化機能，即“實行行為具有將各個具體犯罪定型化，使各個犯罪有所區(qū)別以承擔(dān)區(qū)分罪間界限的機能”。［29］但司法實踐中正是基于類型化的實質(zhì)思考，使罪與非罪、此罪與彼罪間的界限更加模糊。例如，正是基于過往存在盜竊窨井蓋而致使行人跌落其中的對危險的反推和擬制，司法者有時并未對窨井蓋所處的位置、人員通行的密集程度等具體考量，想當(dāng)然地認為存在致人傷害的嚴重社會危害性而倒推存在“以其他方法危害公共安全”的行為，但如果窨井蓋所處的位置較為偏僻、或者半夜盜竊而此時幾乎無行人通行、并且盜竊數(shù)量沒有達到盜竊罪最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則不可能成立任何犯罪。再如廣受關(guān)注的河南 “瘦肉精”案，劉襄等人在明知使用鹽酸克倫特羅飼喂的畜禽被人使用后，可能對人體生命安全和公私財產(chǎn)造成嚴重危害后果的情況下，私自秘密研制銷售鹽酸克倫特羅，完全構(gòu)成了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，但法院以以危險方法危害公共安全罪定罪論處。［30］在侵犯特定人人身犯罪中，也不乏以該罪論處的典例，如陳某與領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生沖突，為加報復(fù)，將一塊水泥瓦片朝被害人家砸去，造成被害人死亡，便以該罪審結(jié)。⑦在道路交通運輸中，當(dāng)交通肇事罪與該罪難以取舍時，為照顧公眾的情緒而徑直以危險方法危害公共安全罪了結(jié)。因此，該罪與刑法第二章此罪之外的其他危害公共安全犯罪、第三章第一節(jié)的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪、第四章故意殺人、故意傷害犯罪時常發(fā)生適用的糾紛，此時往往考慮到結(jié)果上侵害了多人或者公眾對此怨憤極大而以該罪論處。

其實從心理學(xué)上講，除了關(guān)乎名節(jié)的犯罪，如強奸罪，對被害人的心理慰藉往往在對行為人的定罪判決中實現(xiàn)，在罪名或判決理由中凸顯其“被害”的事實而將對行為人的處罰與自己的受害聯(lián)系起來，從而使自身的“報復(fù)”心理得以滿足。而在侵犯多人的犯罪中，對多個受害人以“公眾”的形式加以“歸攏”，整體體現(xiàn)其被害的事實，此時以危險方法危害公共安全罪論處再合適不過了。并且公眾對即使與自身無關(guān)的此類侵犯不特定人重大法益的犯罪行為也是同仇敵愾，如三聚氰胺案、瘦肉精案，以該罪論處，體現(xiàn)對“公共安全”的重視，也算是對公眾的交代。筆者認為，這便是以危險方法危害公共安全罪侵占、吞噬其他個罪的深層次原因。

三、實然的困境、無奈的選擇與司法克制之補足

一邊是罪刑法定形式理性所要求的明確性、規(guī)范性，另一邊是處罰犯罪的實質(zhì)需求，在“法網(wǎng)恢恢疏而不漏”的傳統(tǒng)理念引導(dǎo)下，偏向后者從而設(shè)立“口袋罪”并不加約束地加以適用就成為必然。⑧我們傳統(tǒng)的犯罪論一直強調(diào)主客觀相統(tǒng)一、形式與實質(zhì)相統(tǒng)一，但正如陳興良教授指出的，犯罪的形式特征與實質(zhì)特征的統(tǒng)一，只是一種應(yīng)然的期待，而兩者或多或少的矛盾則是一種實然的狀態(tài)。［21］當(dāng)存在沖突時，實質(zhì)無疑占據(jù)上風(fēng)，“社會危害性”的霸王地位便體現(xiàn)了這點，即便兩者不存在沖突，基于社會危害性的大小而徑直在形式不同的犯罪構(gòu)成間任意跳躍的現(xiàn)象也不罕見。

其實，形式合理性與實質(zhì)處罰必要性間的沖突可以回溯到其背后不同的價值理念，法國學(xué)者曾一針見血地指出，就個人對社會而言，唯一以“法定主義”⑨為準(zhǔn)則對犯罪現(xiàn)象做出法律定義，加上人們防止專斷行為的愿望，對個人無疑是一種有效的保護，但是，反過來，就社會對個人而言，按照這種法律定義與人們的愿望，社會秩序是否也可以得到同樣的保護呢？疑問肯定是存在的。因為，法定主義具有保護個人，對抗各種權(quán)力專斷的優(yōu)點，但卻不甚令人滿意地給社會防衛(wèi)帶來了妨害。［31］凡事有所得必有所失，講求面面俱到、樣樣俱全只是一廂情愿的訴求，如果兩者皆可得，憑著西方法律悠久的思想史，他們早就做到了。而我們這個習(xí)慣了“中庸之道”的民族總希求一些獨特的“花樣”，既想取罪刑法定原則之長、落實人權(quán)保障的普適需求，又不甘于放過可疑的犯罪、欲形成疏而不漏的法網(wǎng)，當(dāng)我們慶幸于自身的獨創(chuàng)時，不得不反思對于罪刑法定有沒有哪怕一分的誠意。如果最大限度地維護罪刑法定，“口袋罪”自然應(yīng)當(dāng)取消，但對現(xiàn)實中出現(xiàn)的一些較為特殊的危害嚴重的行為便得不到很好規(guī)制；相反為了將現(xiàn)實中所有嚴重危害公共安全的行為一網(wǎng)打盡，犧牲形式理性、設(shè)立“口袋罪”便是必然要求。由此說來，“口袋罪”是立足于“實然”對罪刑法定之“應(yīng)然”的“無可奈何”的背離，因此站在罪刑法定立場上為“口袋罪”所做的任何辯護都是徒然、自欺。與其打著罪刑法定的幌子，⑩行違背罪刑法定原則之事，不如坦然承認這點。筆者認為，認識到這一點有著重大的積極作用，它時刻提醒我們，既然不可避免地與罪刑法定的形式確定有些許偏離，就要刻意糾偏，對口袋罪進行立法和司法上的嚴格限定，以期它在偏離的道路上不至于相去漸遠以至于“蹤跡難尋”。［32］?

也許正是認識到這種“不得已”的沖突，考夫曼指出，“事物本質(zhì)”只是一個相當(dāng)不確定的語言習(xí)慣，對其運用應(yīng)謹慎考慮始得為之。［7］（P57）并且認為，罪刑法定原則，是指將可罰的行為的類型，以一個形式的刑法加以確定，也就是說必須或多或少完整地被描述。因此，刑法類推適用的界限是在于立法的構(gòu)成要件所奠基的不法類型中。［12］（P150）也就是說，對基于事物本質(zhì)的類比性適用應(yīng)當(dāng)盡最大程度地設(shè)置在罪刑法定的程式之內(nèi)進行。因此，類型化思維本身并無問題，但這需要充分的形式制約以及司法者的適用自覺，深層次講，這便與法治的發(fā)達程度有關(guān)。在我國，“實質(zhì)理性”橫行已久、揮之不去，司法中類型性的運用不當(dāng)也絕非庸人自擾，類型化到了“入罪心切”的司法者手中便純粹成為“社會危害性”的翻版，因此亟需形式理性的矯枉與反襯。

有學(xué)者指出，《刑法修正案（三）》公布之前的投放放射性物質(zhì)、傳染病病原體的行為，就是一種典型的沒有被立法明文列舉的行為，但隨著這些行為方式的類型化，立法者就為其設(shè)立了單獨的罪名，即投放危險物質(zhì)罪。隨著社會的發(fā)展，一些今天被歸于“其他危險方法”的行為方式，也有被單獨確定罪名的可能。［33］筆者認為這種定型化不僅是可能的，而且是必要的。對于“口袋罪”的限制性適用，筆者主張，一方面基于司法經(jīng)驗的積累，對較為普遍的“以其他危險方法危害公共安全”的實行行為在立法中單獨列出，如故意駕駛機動車在人群密集處橫沖直撞等，?以危險方法危害公共安全罪的立法例便成為 “故意駕駛機動車在人群密集處橫沖直撞、……或者以其他危險方法危害公共安全的”，這樣便盡最大程度符合實行行為定型化的要求，也便不斷接近罪刑法定的明確性；另一方面囿于現(xiàn)實的復(fù)雜性以及立法的相對滯后性，對于無法及時定型化的行為，也不可基于實質(zhì)的需罰性而過度地類型化認定入罪，而是對之進行嚴格限縮，刻意縮減其與罪刑法定“不得已”偏離的尺度，以使之與罪刑法定原則的初衷不至于背道甚遠。此后一方面具體如下：

第一，當(dāng)本罪與其他犯罪發(fā)生適用競合時，應(yīng)盡量考慮優(yōu)先適用其他罪名。如瘦肉精案、三鹿奶粉案，其本身均可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，適用此罪也能做到罪刑相適應(yīng)；再如上例陳某扔瓦片砸人的行為⑦也可構(gòu)成故意殺人罪或故意傷害致人死亡，就沒有必要動用本身邊界模糊的以危險方法危害公共安全罪。這既是考慮到明確性的要求，也符合法條競合的規(guī)則，因為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品本身針對的便是不特定的社會公眾，如果強加解釋也可列入以危險方法危害公共安全罪的調(diào)整范疇，但此時“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品”明顯屬于“危害公共安全”的特殊方式，屬于特殊法條，故應(yīng)優(yōu)先適用。至于扔瓦片砸人的行為則是由于對“公共”理解不當(dāng)所致，屬于對以危險方法危害公共安全罪的隨意解釋，本不該構(gòu)成本罪。

第二，適用以危險方法危害公共安全罪的前提是厘清“公共”的內(nèi)涵。對“公共”的理解見解不一：不特定多數(shù)人，［34］即“不特定”且“多數(shù)”，這是傳統(tǒng)觀點；“不特定”或“多數(shù)”，張明楷教授持此觀點；［35］“多數(shù)”，不要求 “不特定”，勞東燕持此觀點；［36］“不特定”，不要求“多數(shù)”。筆者更贊成第一種觀點。如果僅僅是造成了多數(shù)人傷亡，但沒有對不特定的其他人造成損害，則很難認定為“公共”。如某政府部門動用拆遷隊強制拆遷，明知某戶人家全家五口均在內(nèi)，仍將房屋推倒，造成五人全部死亡，雖然可謂“多人”，但絕非危害“公共”安全，因此宜定為故意殺人罪，而非以危險方法危害公共安全罪。正是因此，勞東燕教授以“隨時向危及多數(shù)人安全擴展的現(xiàn)實可能性”來界定“多數(shù)”，這實際是偷偷運用了“不特定”的內(nèi)涵。鑒于實踐中容易將“不特定”與“不確定”混淆，筆者主張“公共”為“潛在的多數(shù)”，即危險具有向多數(shù)人波及的現(xiàn)實可能。以高空拋物為例，在美國，高空拋物被視為危害公共安全，即使沒有造成人身危害，也被視為一種犯罪。［37］我國司法實踐中也大量存在這樣的思維定向，陳某拋磚砸人被判處以危險方法危害公共安全罪就是例證。即便向人群密集處高空拋物，如果物體體積不大，則只能傷及一、二人，雖然將造成何人傷亡“不確定”，但不存在危險向多人蔓延的可能，因此不宜認定為危害公共安全，應(yīng)以故意殺人或故意傷害罪論處。

第三，本罪的立法形式?jīng)Q定了該罪屬于具體危險犯。根據(jù)犯罪既遂所要求的危險或?qū)嵑Τ潭鹊挠尚〉酱螅来螢槌橄笪ｋU犯、具體危險犯、實害犯。我國刑法中以危險方法危害公共安全罪，“尚未造成嚴重結(jié)果的”緊挨著此罪“致人重傷、死亡的”，無論從文義理解或體系理解或危險程度依次遞增的規(guī)律理解，刑法第114條都只能是具體危險犯。這就決定了在司法實踐中對特定行為所造成的危險狀態(tài)必須具體、實際、客觀地考察，不能基于過往經(jīng)驗想當(dāng)然地認為危險存在。如盜竊窨井蓋，司法實踐中多是僅基于以往現(xiàn)實生活中存在盜竊窨井蓋致使行人跌落而傷亡的實例而認定此行為一概存在致人傷亡的危險，其實這是對危險存在的推定與擬制，恰恰是判定抽象危險犯的思維，并不適合此種具體危險犯。

第四，筆者在上文中提及對以危險方法危害公共安全罪的實質(zhì)限定的“相當(dāng)性”見解并不樂觀，是從形式理性的角度而言，并非筆者一概反對“相當(dāng)性”的見解，應(yīng)該說，有限制總比沒有限制要好。我們雖不能界定何謂“相當(dāng)”，但可以將明顯不具有與放火、爆炸等危險相當(dāng)?shù)男袨榕懦谕?，如駕駛自行車在人群中亂撞、將點燃的鞭炮向人群密集處扔去顯然“不相當(dāng)”，就此可以排除在以危險方法危害公共安全罪之外。并且“相當(dāng)”應(yīng)指行為對造成具體危險結(jié)果具有高度蓋然性，對于這種蓋然性顯然不能通過自然科學(xué)的概率加以精確計算，但在常人看來具有偶然性的行為則不屬于“其他危險方法”。如盜竊窨井蓋，井蓋所處的位置較為偏僻，或行人一般不會到達，?即便最終有人跌落其中而傷亡，也顯然不符合以危險方法危害公共安全罪。當(dāng)然，如在人群通行頻繁的道路上盜竊窨井蓋、甚至在盲人學(xué)校門前道路上盜竊窨井蓋是否具有“相當(dāng)性”，則必然因人而異，這就是筆者所說的“相當(dāng)”的模糊性所致。也許正因如此，有學(xué)者主張盜竊窨井蓋構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪，但窨井蓋是否屬于“交通設(shè)施”，筆者認為尚有商榷的余地。

綜上所述，筆者認為，以危險方法危害公共安全罪這類“口袋罪”是對罪刑法定“不得已”的背離，理想的首選是適時將司法實踐中帶有普遍性的危害公共安全行為在立法上定型化，從而予以形式限制；當(dāng)適用他罪能夠做到罪刑相適應(yīng)時，盡量不要動用此罪；在目前的立法狀況下，缺乏形式限制，實質(zhì)限制總比放任此罪的濫用高明，則應(yīng)在“公共”、具體危險、相當(dāng)與否上加以嚴格限定，以使其在偏離“罪刑法定”的道路上不至于“相去甚遠”。

四、小結(jié)

實行行為的缺乏定型性，使得以危險方法危害公共安全罪在實務(wù)中的適用極為混亂，［36］主張實質(zhì)解釋的學(xué)者正是類型化思維至上的體現(xiàn)，其本意并非基于實質(zhì)而對罪名做無限度擴張適用，相反其意在在形式之外進一步限定犯罪，如張明楷教授便主張只有進行實質(zhì)的解釋，才能將不值得科處刑罰的行為排除在構(gòu)成要件之外，進而實現(xiàn)刑罰處罰范圍的合理性。［38］其之所以推崇實質(zhì)解釋，顯然是重在其實質(zhì)出罪功能。但這與我國的歷史與現(xiàn)實并不符合。無論是建國之初、十年文革、改革開放后的歷次嚴打還是現(xiàn)如今的司法實踐，“社會危害性”的浸染一直陰魂不散。雖然刑法第13條但書有基于危害性不大而出罪的規(guī)定，但對司法實務(wù)稍微有些常識的人便可得知其早已被束之高閣，僅成為立法上一個華麗的符號。甚囂塵上的倒是司法者或有意或無意基于實質(zhì)的社會危害性而罔顧形式的合理性，將之硬塞入某彈性較大的罪名，導(dǎo)致了“入罪容易出罪難”的局面，這通過最高人民法院歷次工作報告中極低的無罪判決率便可感知，?而這些極低的比率中因事實不清、證據(jù)不足的自然占多數(shù)，因“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”而出罪的便可少到忽略不計了。不覓求形式上的完善以及對罪刑法定的堅守，寄希望于實質(zhì)而出罪，可謂不切實際。所謂“不過正無以矯枉”，要想破除實質(zhì)決定一切的司法風(fēng)氣，起碼在目前，對形式理性的再強調(diào)也是不為過的。正如有人指出的，“或許在中國當(dāng)下，比對個案的實質(zhì)正義更為重要的，是對罪刑法定原則的信仰與堅守?！保?9］立法上罪狀的絕對明確性與形式合理性固然不可能，囿于 “法有限而情無窮”，實行行為定型化也決非易事，但為了矯治傳統(tǒng)理論實質(zhì)橫行的“沉疴”、為了警惕過度的類型化思維，定型化是應(yīng)當(dāng)予以提倡的。“形而上者謂之道，形而下者謂之器”，至于“口袋罪”的限制適用，以至于實現(xiàn)刑法謙抑，筆者認為更需要司法者的理念更新，即“不可放過一個”的“疏而不漏”思維必須摒棄?！皬膩頉]有一成不變、密如凝脂和一網(wǎng)打盡天下‘魚'的刑法，天網(wǎng)恢恢也有漏魚之嫌，但如果漏的一是 ‘小魚'，二是不屬于具有類的屬性的 ‘另類魚'，那么司法機關(guān)和刑法人要有這個雅量學(xué)會對這些‘魚'放生?！保?0］如果司法者真正體悟到其中的機理，“口袋罪”的限制適用自然水到渠成。

注 釋：

① 即具備嚴重社會危害性的行為。

② 參見廣西柳州市柳南區(qū)人民法院（2012）南刑初字第186號判決書。

③ 當(dāng)然從民眾激憤、法院的判決習(xí)慣來說，定以危險方法危害公共安全罪的可能性更大，但立足于應(yīng)然的理論分析，“相當(dāng)與否”在此罪的適用上確實難以厘清。再比如現(xiàn)實中較多發(fā)生的盜竊窨井蓋，這一行為的危險性與放火、爆炸是否相當(dāng)，從法院對此以危險方法危害公共安全罪的判決上來看，自然是承認具備“相當(dāng)性”的，這就說明“相當(dāng)性”的約束力很弱，對于這一“實質(zhì)”要素的理解，極可能因人而異。司法者也是基于對這一“實質(zhì)”的主觀領(lǐng)悟不同而完成定罪。

④ 張明楷教授也主張采取例示法，由此，我們似乎發(fā)現(xiàn)了一個規(guī)律，例示法均為主張實質(zhì)解釋的學(xué)者所青睞，這也是他們更看重處罰必要性的結(jié)果。

⑤ 并且在新近通過的《刑法修正案（九）》也未將“毒駕”定型化，有毒品種類較多、情況復(fù)雜而難以區(qū)分罪與非罪的原因，也有執(zhí)法較為困難的原因。參見：《刑法修正案（九）》：核心條文及6大問題權(quán)威解讀［EB/OL］.http：//www.360doc.com/content/15/0829/19/26373106_495659875.shtml（2015-9-21訪問）。但無論基于何種原因，既然立法未予規(guī)定，即未將“毒駕”行為定型化，即便“毒駕”與“醉駕”在社會危害性之“本質(zhì)”上相似，也不能基于類型化思維將“毒駕”解釋為犯罪。這就是定型對類型的應(yīng)有限制。

⑥ 關(guān)于實行行為的法定性，可參見陳興良.教義刑法學(xué)［M］.中國人民大學(xué)出版社，2014.205。

⑦ 參見河南省高級人民法院（2008）豫法刑一終字第172號判決書。

⑧ 當(dāng)然，在筆者看來，從應(yīng)然角度講，如果嚴格遵循罪刑法定，口袋罪便不應(yīng)有存在的余地，這也是實行行為定型化的要求。但從實然角度講，不可能完全置現(xiàn)實中的需罰性訴求于不顧。理想的應(yīng)然與殘酷的實然“狹路相逢”，口袋罪便是對嚴格罪刑法定的不得已背離。這也是筆者主張限制口袋罪適用、而非完全取締口袋罪的原因所在。

⑨ 即罪刑法定。

⑩ 諸如“緩和的罪刑法定”、“實質(zhì)的罪刑法定”。

? 這是筆者個人就不純正不作為犯罪的見解，對口袋罪照樣適用。

? 《最高人民法院關(guān)于醉酒駕車犯罪適用問題的意見》指出，行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應(yīng)依法以以危險方法危害公共安全罪定罪。即司法解釋將此行為類型定型化，但司法解釋畢竟不同于也不能代替刑事立法，因此筆者認為在立法中加以體現(xiàn)為宜。順便指出的是，司法解釋即便做了此種規(guī)定，但畢竟還是較為籠統(tǒng)，司法實踐中不宜將一切醉酒駕車造成重大人員傷亡的行為都歸結(jié)為以危險方法危害公共安全罪，因此，司法者在此司法解釋的基礎(chǔ)上適用此罪仍應(yīng)保持克制。

? 如在公園的草坪里，而草坪禁止人通行。

? 一面是一直飆升的法院審理刑事案件的判決人數(shù)，另一面卻是持續(xù)下滑的無罪判決人數(shù)。據(jù)統(tǒng)計，無罪判決人數(shù)，2001年為6579人，2002年為4935，2003年為4835，2004年為 2292，2005年為 2162，2006年為 1713，2007年為1417，2008年為1373，2009年為1206，2010年為999，2011年為891，2012年為727，2013年為825，2014年為778。參見《法院為什么不敢做無罪判決》http：//www.21ccom.net/ articles/china/ggzl/20150330122866_all.html（2015-11-15訪問）。并且從2015年最高院工作報告中可知，將有罪判決率的提高（意味著無罪判決率的降低）作為法院工作業(yè)績的硬性指標(biāo)。參見 http：//news.china.com/2015lh/news/ 11170076/20150312/19373609.html（2015-11-15訪問）。

［1］高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2012.20.

［2］馮亞東.理性主義與刑法模式［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.181.

［3］李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）［M］.北京：法律出版社，1998.8.

［4］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011.610.

［5］姚劍.南京寶馬撞散馬自達致2死案應(yīng)定以危險方法危害公共安全罪［EB/OL］.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_565fb2 9d0102vnw7.html，2015-07-19.

［6］郝爽.南京肇事寶馬司機被批捕 為何不是危害公共安全罪？［EB/OL］.http：//www.ln.chinanews.com/html/2015-09-08/ 1180112.html，2015-10-19.

［7］［德］亞圖·考夫曼.類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論［M］.吳從周，譯，顏厥安，校，臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999.

［8］杜宇.類型思維的興起與刑法上之展開路徑［J］.中山大學(xué)法律評論，2014，（3）：145-166.

［9］齊文遠，蘇彩霞.刑法中的類型思維之提倡［J］.法律科學(xué)，2010，（1）：69-81.

［10］杜宇.刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心［J］.中國法學(xué)，2010，（5）：176-190.

［11］張明楷.刑事立法的發(fā)展方向［J］.中國法學(xué)，2006，（4）：18-37.

［12］［德］阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué)［M］.劉幸義，等，譯，北京：法律出版社，2011.

［13］黎宏.“禁止類推解釋”之質(zhì)疑［J］.法學(xué)評論，2008，（5）：45-50.

［14］陳興良.刑法教義學(xué)方法論［J］.法學(xué)研究，2005，（2）：38-56.

［15］劉明祥.論刑法學(xué)中的類推解釋［J］.法學(xué)家，2008，（2）：61-68.

［16］劉杰.過失還是故意？滬寶馬車拖死交警案的刑法分析［EB/OL］.http：//club.autohome.com.cn/bbs/thread-a-10002 4-39260596-1.html，2015-07-19.

［17］陳興良.口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險方法危害公共安全罪為例［J］.政治與法律，2013，（3）：2-13.

［18］高銘暄，趙秉志.新中國刑法立法文獻資料總覽（下）［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1998.2134-2135.

［19］劉憲權(quán).刑法學(xué)（上）［M］.上海：上海人民出版社，2012.71-73.

［20］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，1999.26.

［21］陳興良.社會危害性理論：進一步的批判性清理［J］.中國法學(xué)，2006，（4）：3-17.

［22］趙亮.語言文化學(xué)中定型概念的多視角研究［J］.吉林華僑外國語學(xué)院學(xué)報，2012，（3）：59-62.

［23］［日］團藤重光.刑法綱要總論［M］.東京：創(chuàng)文社，1990.118.

［24］吳學(xué)斌.刑法思維之變革：從概念思維到類型思維——以刑法的適用為視角［J］.法商研究，2007，（6）：140-145.

［25］杜宇.刑法規(guī)范的形成機理——以“類型”建構(gòu)為視角［J］.法商研究，2010，（1）：141-150.

［26］杜宇.再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴展性思考［J］.法制與社會發(fā)展，2005，（6）：106-119.

［27］吳從周.論法學(xué)上之“類型”思維［A］.楊日然教授紀念論文集編輯委員會.法理學(xué)論叢——紀念楊日然教授［C］.臺北：臺北月旦出版社，1997.307.

［28］張亞平.實行行為觀念之提倡［J］.海南大學(xué)學(xué)報人文社會科學(xué)版，2007，（2）：158-168.

［29］何榮功.實行行為研究 ［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2007.31.

［30］朱祥.“瘦肉精案”一審判決 劉襄被判死緩［EB/OL］.http：//news.xinhuanet.com/fortune/2011-07/25/c_121718724.htm，2015-07-20.

［31］朱祥.［法］卡斯東·斯特法尼，等.法國刑法總論精義［M］.羅結(jié)珍，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.9-10.

［32］崔志偉.形式的作為義務(wù)與實質(zhì)的原因力——論對不作為犯罪的雙重限定 ［J］.山西警官高等專科學(xué)校學(xué)報，2015，（2）：18.

［33］馬克昌.百罪通論 （上）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2014.50.

［34］劉憲權(quán).刑法學(xué)（下）［M］.上海：上海人民出版社，2012.390.

［35］張明楷.論以危險方法危害公共安全罪——擴大適用的成因與限制適用的規(guī)則［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2012，（4）：43-55.

［36］勞東燕.以危險方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究［J］.政治與法律，2013，（3）：24-35.

［37］境外布網(wǎng)“鉗住”高空拋物“魔爪”［N］.上海法治報，2015-05-19.

［38］張明楷.刑法的基本立場 ［M］.北京：中國法制出版社，2002.113.

［39］編者按.現(xiàn)行刑法中具有口袋化傾向的罪名規(guī)范適用研究［J］.政治與法律，2013，（3）：2.

［40］楊興培.刑法實質(zhì)解釋論與形式解釋論的透析和批評［J］.法學(xué)家，2013，（1）：30-47.

（責(zé)任編輯：盧圣泉）

Limitation of the Application of"All-inclusive Crime"and the Avocation of the Stereotyping of Perpetrating Act——Regarding"the Crime of Endangering Public Safety with Dangerous Means"as the Angle

CUI Zhi-wei
（School of Graduate Eduction，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Between the formal rationality based on the clear requirements of the principle of legality and the substantial rationality of necessity of punishment based on harm consequence，the"All-inclusive Crime"chooses the latter，is the"have to"deviation from the principle of legality.The opinion of"equipollence"belongs to the type of thinking of analogism based on the similarity of the nature of things，but still lacking control of the form，excessive type is easy to trace back to the original situation that social harmfulness decides everything，"equipollence"or no also varies from person to person.Based on the restrictions of the excessive substantial thinking of"type"，should advocate the implementation of the"stereotyping".Stereotype sublates the type，is an amendment to the over-type，not deny the type，is the integration and complementation of "concept"and"type"thinking.It's unlikely to abolish"All-inclusive Crime"immediately；however，with the accumulation of judicial experience，some of the universal behavior should be"stereotyped"，becoming the specific perpetrating act of the crime of Endangering Public Safety with Dangerous Means.In the judicial needs to make a prudent，strict limit about the" public"，the specific risk，and"equipollence"or not，this also needs the transformation and the renewal of the judicial idea.

All-inclusive Crime；type；the stereotyping of perpetrating act；the crime of Endangering Public Safety with Dangerous Means

D914.32

A

1672-626X（2016）04-0093-11

10.3969/j.issn.1672-626x.2016.04.015

2016-05-19

崔志偉（1990-），男，山東昌樂人，華東政法大學(xué)研究生教育院博士研究生，主要從事中國刑法與比較刑法研究。