范一丁

貴州黔勻律師事務(wù)所，貴州　都勻　558000

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以“契約公正原則”對(duì)“契約自由原則”的補(bǔ)充
——合同法原則的語言符號(hào)學(xué)視角解構(gòu)之一

范一丁

貴州黔勻律師事務(wù)所，貴州都勻558000

摘要：“契約自由原則”作為以“語言”形式存在的“符號(hào)”，可以“契約公正原則”進(jìn)行補(bǔ)充。而以語義分析KF模式對(duì)“契約公正原則”進(jìn)行解構(gòu)，至少可以證明因其具有確定性，可以將這一“道德規(guī)則”納入法律原則體系。由于對(duì)“契約公正原則”的遵循，是通過對(duì)能指和所指之間特定的約定俗成關(guān)系的遵循來實(shí)現(xiàn)的，這既體現(xiàn)了任意性規(guī)則，又體現(xiàn)了規(guī)約性和社會(huì)性。因此，可以“語言”的整體性規(guī)約，使通過“言語”限制規(guī)則形成的“契約公正原則”得以證成。

關(guān)鍵詞：合同法；契約自由原則；實(shí)質(zhì)公正；語言符號(hào)

契約自由原則，作為以“語言”所表現(xiàn)其存在的“符號(hào)化”，首先體現(xiàn)了“所指和能指”關(guān)系的“任意性規(guī)則”，即由“語言間的差別和不同語言的存在”，可以證明[1]。而對(duì)于“所指”(概念)與能指(語言)所共同構(gòu)成的有關(guān)于“契約自由”的“符號(hào)”來說，其服從任意性規(guī)則，即表明對(duì)其“限制”的必要性。而“限制”的形成，只能來自于另一“符號(hào)”，如誠(chéng)實(shí)信用原則的存在，卻并非可以由其自身的“構(gòu)造”得出。

當(dāng)然，這種“限制”，從“邏輯”上說，是不可能做到周全的。

因?yàn)閷?duì)契約自由原則的把握，只能從人與人之間的關(guān)系上進(jìn)行分析，“一個(gè)普通的顧客”，顯然不可與“一個(gè)強(qiáng)的商業(yè)組織”之間，在訂立合同和確認(rèn)合同內(nèi)容時(shí)，以地位的平等來體現(xiàn)雙方“合意的自由”的。締約人之間地位事實(shí)上的不平等關(guān)系，表現(xiàn)為古典契約理論所假設(shè)的“完全自由市場(chǎng)”的“客觀條件”的喪失[2]，是一個(gè)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下顯得極為明白的事實(shí)。

一直以來，“法律地位平等”，被作為合同法的另一原則[3]，而被不加以追問地普遍適用，但由于這一原則實(shí)際上只是一個(gè)為“邏輯”推演而假設(shè)的原點(diǎn)，就其存在的真實(shí)性而言，它只不過是一個(gè)僅具有象征性的符號(hào)。

由于對(duì)真實(shí)社會(huì)生活中個(gè)人，回避其在市場(chǎng)秩序中地位的不平等問題，而假設(shè)其在“法律”上的地位平等，這僅能是為“邏輯”的演繹而成就的條件。這一假設(shè)，實(shí)際上正是“形式邏輯”對(duì)“契約自由”命題所形成的“干擾”：“形式公正”與“實(shí)質(zhì)公正”之間的距離，往往會(huì)因“邏輯”推演結(jié)果的唯一性，而造成對(duì)二者區(qū)別的忽視和對(duì)它們的誤認(rèn)，這反映了關(guān)于人人身份平等，這個(gè)因人人實(shí)際上身份的不平等所作出的假設(shè)，并不能實(shí)現(xiàn)對(duì)人人身份平等追求的愿望。以“契約自由原則”來試圖實(shí)現(xiàn)這個(gè)愿望，卻只能依靠道德理性來進(jìn)行把握，即以“契約公正原則”來替代。[4]

但是，“公正”與否，只能依賴于建立在價(jià)值共識(shí)基礎(chǔ)上的道德判斷。然而，現(xiàn)行合同法關(guān)于“契約自由”原則的所指，是以“當(dāng)事人合意具有法律的效力”和“訂立合同和確定合同內(nèi)容等方面的自由”，[5]作為“契約自由原則”概念來“結(jié)構(gòu)”的(結(jié)構(gòu)的含意系符號(hào)語意)，“法律效力”產(chǎn)生的依據(jù)其實(shí)是具有“不平等性”的，這是顯而易見的。由于訂立合同和確定合同內(nèi)容的“自由”，與當(dāng)事人雙方事實(shí)上受制于市場(chǎng)的不確定的“不自由”狀態(tài)密切相關(guān)，且對(duì)雙方當(dāng)事人之間的“相對(duì)自由”而言，其地位的不平等，有可能表現(xiàn)為對(duì)市場(chǎng)信息掌握情況的“不平等”，一方的“自由”，受限于他方的“自由”，“理性的有限”，因此而顯露的。

而這個(gè)需要本身所反映的，是在于“契約公正原則”所具有的道德屬性，以及可因此以道德理性的把握，來實(shí)現(xiàn)“契約自由原則”所追求的人人身份平等的目的。然而，道德會(huì)為此提供何種規(guī)則呢？對(duì)這個(gè)問題可以不去急于回答，因?yàn)榈赖乱?guī)則的“符號(hào)化”，以其所指和能指的共同構(gòu)造而言，至少對(duì)于“能指”來說，它不僅僅指“語言”，更為廣泛的意義是，“能指是一中介體”，“能指的物體始終是物質(zhì)的(聲音、物品、圖象)和“文字”本身，[6]即來自于“能指”的限制(對(duì)特定的“規(guī)定語言”而言)。這里，共同語言的使用者，因此而形成與所指(概念)的關(guān)聯(lián)，借助于對(duì)比、補(bǔ)充(commutation)，可以“把在研究對(duì)象層面上發(fā)送的，由全部信息構(gòu)成的‘無窮’信息分割為最小意義的單位，再將這些單位劃分為聚合等級(jí)并將連結(jié)各單位的組合關(guān)系分類?！盵7]

符號(hào)學(xué)對(duì)這一過程的描述表現(xiàn)了過程的復(fù)雜性，但因此卻證明了“規(guī)定性”的存在，且由此引出另一個(gè)符號(hào)學(xué)的概念“意指”(signification)。意指“可被理解為一個(gè)過程，它是將能指與所指結(jié)成一體的行為，該行為的產(chǎn)物便是符號(hào)。”[8]對(duì)這一關(guān)系的“數(shù)學(xué)化描述”，例如S/s，這是一種空間化的圖示，能指(S)是總括，由一條多層的鏈按(隱喻鏈)組成，能指與所指處于一種游離的關(guān)系中，只在某些錨定點(diǎn)“偶合”[9]。

對(duì)隱喻的出現(xiàn)，我們可以尋找到那種概念括性的，對(duì)“道德直覺”的模糊性表述，與此處分析相吻合的是，以此可以為具有道德屬性的“契約公正原則”原則“契約自由原則”的構(gòu)造，提供了樣本。如誠(chéng)信規(guī)則，這一直接被納入合同法原則的道德行為規(guī)范，是關(guān)于實(shí)現(xiàn)“契約公正”的個(gè)人“言語”與社會(huì)語言的兩個(gè)方面存在的表述。以后者而言，為“倫理的”，即有關(guān)于社會(huì)秩序因道德規(guī)則而形成；對(duì)前者而言，系個(gè)人以“道德體驗(yàn)”的方式，所實(shí)現(xiàn)的個(gè)人行為規(guī)范，其實(shí)質(zhì)在于表現(xiàn)為個(gè)人與社會(huì)集團(tuán)之間的“合作”關(guān)系的必須，是個(gè)人存在的基本條件。顯然，除此以外，以法律的強(qiáng)制性，是無法對(duì)個(gè)人是否誠(chéng)實(shí)守信進(jìn)行約束的(僅就第一級(jí)原則的存在而言)。

顯然，“契約自由原則”或“契約公正原則”本身，是缺少必要的“意指”的。雖然作為“中介”的能指，對(duì)于其與所指所構(gòu)成的“意指”的“系統(tǒng)”，具有劃分作用，是一種規(guī)定，但形成這個(gè)系統(tǒng)，卻是一種偶然，需要借助于其它原則的存在，才能被有限度地劃界。也正是因?yàn)槿绱?，我們可以從“契約自由原則”，轉(zhuǎn)向以“契約公正原則”的補(bǔ)充，看到了一種語言的符號(hào)化過程在這一轉(zhuǎn)向背后所起到的推動(dòng)作用。這正是由于前者在面臨實(shí)際運(yùn)用中的諸多限制后，其對(duì)于“符號(hào)思維”而言，因所指，即作為概念的原則本身處于不確定狀態(tài)，而難以與能指一起構(gòu)成明確的“意指”，也就是說，“合意的自由”和“訂立合同、確立合同條款的自由”

，因“理性的有限”而實(shí)際已使這種被以“自由”標(biāo)記的概念，變成具有或然性的存在；而對(duì)于后者，因?yàn)椤肮弊鳛樗?，是合同雙方共同需要的價(jià)值存在的一種象征性符號(hào)，則是確定的，后者因此對(duì)前者而言，是一種“符號(hào)化“的體現(xiàn)，雖然這二者都同時(shí)體現(xiàn)了語言符號(hào)的任意性規(guī)則。

這里應(yīng)該注意的是，漢字符號(hào)作為以顯示視覺符號(hào)特征為主的語言符號(hào)，是“心智外化的一種形式”，且是“集體意識(shí)的表象”，主要體現(xiàn)為“寫意”的特征，而并非在于體現(xiàn)具象的寫實(shí)，[10]與西方語言以“聲音模式”為主的“能指”不同。對(duì)于“自由”和“公正”這兩個(gè)語言符號(hào)而言，以“寫意”來表現(xiàn)，“公正”作為符號(hào)的所指，更具有概念的模糊性。而以“聲音模式”對(duì)此進(jìn)行的表達(dá)，則是一個(gè)具體的存在，即能指與所指在此種狀態(tài)中具有等級(jí)制中的同一性，能指成為傳達(dá)所指的透明體，消失在顯現(xiàn)所指過程中，于是，能指成為真理等對(duì)象的化身。[11]而“寫意”的表達(dá)，卻有物之外另有他物的含意。也正是這一特征，使以漢語表達(dá)的“自由”概念，多有“行為”的含意，而“公正”則趨向于表示“判斷”，因此，古代中國(guó)契約，更多地體現(xiàn)為以“倫理構(gòu)成契約本質(zhì)內(nèi)涵”，而“契約則是倫理的外在顯現(xiàn)”，[12]以此是對(duì)社會(huì)秩序和集體意識(shí)強(qiáng)調(diào)，其契約原則是倫理正義，而非西方契約理論中，是以個(gè)人行為規(guī)則的形成為對(duì)象，從而以“契約自由”作為其理論的邏輯起點(diǎn)。

這一現(xiàn)象表明，道德理性模式下的契約原則，體現(xiàn)的是人與人之間關(guān)系的“倫理性”，而非“邏輯”的“科學(xué)性”(人與自然的關(guān)系)，中國(guó)古代契約法的曾經(jīng)存在，以此是有真實(shí)表現(xiàn)的，且其至今仍有相當(dāng)?shù)臐撛谟绊懥褪冀K如一的路徑，并非可以棄之不顧的。這一路徑的指示，可為現(xiàn)代合同法因“理性有限”而造成的危機(jī)解困。

當(dāng)然，我們這里需要尋找的是，作為趨近于體現(xiàn)道德理性的“契約公正”原則，其作為語言符號(hào)，對(duì)于受限于“省力原則”(the principle of least effort)的語言的“一詞多義”的語言分析，可以符號(hào)意義=句法標(biāo)記(1，2，3……)+語意標(biāo)記(1，2，3……)的擴(kuò)展式，即KF模式來進(jìn)行解構(gòu)：

符號(hào)意義=句法標(biāo)記

+語義標(biāo)記

這一對(duì)詞的語義進(jìn)行分析的模式[13]，沒有考慮產(chǎn)生意義的“情境”(settings)[14]。但以此模式，是否可以在一定限度內(nèi)結(jié)構(gòu)“契約公正”原則的“解釋項(xiàng)”構(gòu)成模式？這是與本文有關(guān)的它章中已有論述的，[15]在此則僅只是強(qiáng)調(diào)，以此模式所進(jìn)行的結(jié)構(gòu)，顯然并非僅只依靠“邏輯”的形式，而是依靠對(duì)“直覺”思維過程所進(jìn)行的分析。因?yàn)閷?duì)符號(hào)的認(rèn)識(shí)，如索緒爾所說的，“語言符號(hào)是一個(gè)兩面的心理實(shí)體”，[16]即能指和所指都是心理的，符號(hào)是一個(gè)兩面的心理實(shí)體，是大腦中產(chǎn)生聯(lián)系的兩個(gè)要素。[17]

從這索緒爾的一表述，可以發(fā)現(xiàn)道德理性的思維，正是以這種“倫理直覺”式的方式，來實(shí)現(xiàn)其對(duì)事物的認(rèn)識(shí)的。因此，將道德規(guī)則納入法律原則的規(guī)范體系，以“契約公正”作為第一級(jí)的“公理性”原則，對(duì)其進(jìn)行“構(gòu)造”，所依循的還原性法則，并非“邏輯”的作用，而是以“心理直覺”的方式為主。

而這一“構(gòu)造”的方法本身，即以此形成實(shí)現(xiàn)其自身存在的路徑，雖然是非“邏輯”的，但并非是不確定的。行為規(guī)則在“道德理性”約束下的確定性來自于其作為“語言符號(hào)”所必然依循的以能指和所指之間關(guān)系，既體現(xiàn)了任意性規(guī)則，又體現(xiàn)了規(guī)約性和社會(huì)性。通常所說的“約定俗成”中“約定”，來自于使用者之間認(rèn)識(shí)的同一，而這種情況實(shí)際上表明了“使用者承認(rèn)能指和所指之間的關(guān)系在并使用符號(hào)中遵守這種關(guān)系?！边@一過程，被稱為“編碼”，編碼是隨約定的使用而形成，“使用使約定得到明碼并使之?dāng)U大，符號(hào)隨之自行編碼，符號(hào)也可以自行解碼?！盵18]

正是因?yàn)榇嬖谶@樣一個(gè)“編碼”的過程，“符號(hào)”即構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)。但是，這樣一個(gè)由“語言”構(gòu)成的“符號(hào)系統(tǒng)”，其“語言”不是由“說話的大眾”，而是由決策集團(tuán)制定的。這個(gè)決策集團(tuán)可以是“范圍狹小的群體”中的“非常夠格的技術(shù)專家”，“也可以是更分散、更為匿名的集團(tuán)?！盵19]正因?yàn)槿绱?，我們希望找到“契約公正”這一道德規(guī)則的“符號(hào)”，以及構(gòu)成這個(gè)“符號(hào)”的系統(tǒng)規(guī)則，是有樣本可尋的，也就是說，由決策集團(tuán)制定的“符號(hào)系統(tǒng)”的“語言”，通常是真實(shí)存在的。而我們要尋找到那個(gè)約定俗成的，形成編碼的思維規(guī)則，實(shí)際上即是由這個(gè)規(guī)則確定的“符號(hào)”的能指與所指之間的關(guān)系，并因此以這二者構(gòu)成的“意指”，來反映“符號(hào)”的“意義”的。那么，這種關(guān)于“符號(hào)”的“語言”，對(duì)于個(gè)人的“言語”來說，所具有的規(guī)約性，即是其確定性規(guī)則存在的反映，且其在形成規(guī)約性的過程中所依循的規(guī)則，即是實(shí)現(xiàn)“契約公正原則”所遵循的“規(guī)則”。

對(duì)能指和所指之間特定的約定俗成關(guān)系的遵循，即是對(duì)表達(dá)“契約公正”原則的遵循，因此，能指和所指之間特定關(guān)系構(gòu)成的規(guī)則，即是對(duì)“契約公正原則”遵循的規(guī)則。結(jié)合我們前面所說的，“契約自由原則”，應(yīng)被“契約公正原則”補(bǔ)充，這一“補(bǔ)充”的方式，可以通過“符號(hào)化”過程來進(jìn)行。

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中圖分類號(hào)：D923.6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)24-0075-03

作者簡(jiǎn)介：范一丁(1960-)，男，江西樂平人，中國(guó)政法大學(xué)在職博士研究生，貴州黔勻律師事務(wù)所，高級(jí)律師，研究方向：合同法。