高秦偉

面對分享經(jīng)濟業(yè)態(tài)之時，如何在鼓勵創(chuàng)新和保障公眾安全之間達(dá)致平衡，正是網(wǎng)約車新規(guī)在未來實施時的難點所在。

相比于2015年10月10日交通部的征求意見稿，2016年7月28日七部委聯(lián)合頒布的規(guī)章《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》）做出了諸多的調(diào)整，進(jìn)步較大，業(yè)界普通持樂觀態(tài)度。

比如說，《暫行辦法》與國務(wù)院《關(guān)于深化改革推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》同日發(fā)布，說明監(jiān)管者既想回應(yīng)社會關(guān)切，又想將兩類業(yè)態(tài)所引發(fā)的問題同步加以解決；監(jiān)管權(quán)力下放于地方，意在因地制宜解決問題；不再強制性要求網(wǎng)約車平臺公司與駕駛員簽訂勞動合同，允許“兼職司機”的存在，適應(yīng)了當(dāng)前大眾創(chuàng)業(yè)、多種就業(yè)的趨勢；又如刪除了一些企業(yè)獎勵、促銷的禁止性規(guī)定，給予網(wǎng)約車平臺公司市場行為更多的空間。

然而，《暫行辦法》仍然過度重視行政許可的功能，延續(xù)了2015年征求意見稿中所設(shè)的“三證”需求，雖然名稱有所變化（且不論是否符合《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定）。因此，當(dāng)我們歡呼網(wǎng)約車取得合法“身份”的同時，也應(yīng)當(dāng)促使各級監(jiān)管者去思考：面對分享經(jīng)濟業(yè)態(tài)之時，如何在鼓勵創(chuàng)新和保障公眾安全之間達(dá)致平衡，這也正是《暫行辦法》在未來實施時的難點所在。

第一個難點在于，立法取向過于重視行政許可的作用，忽視了科技進(jìn)步和市場機制可以替代行政許可的許多功能，這可能會導(dǎo)致地方政府在實施過程中仍然執(zhí)著于傳統(tǒng)證照管理的方式，從而增加企業(yè)和政府的成本。

傳統(tǒng)出租車領(lǐng)域設(shè)置行政許可的原因在于消除信息不對稱、負(fù)外部性、壟斷等市場失靈現(xiàn)象，保障運營安全和乘客合法權(quán)益。事實上，從近兩年多網(wǎng)約車平臺公司的運營來看，基于市場發(fā)展的需求和大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用，相較于監(jiān)管者，它們更有能力對車輛、司機進(jìn)行有效管理，更能夠消除諸多的市場失靈因素。如目前許多網(wǎng)約車平臺公司推行的司機背景調(diào)查、車輛定期檢查、評級機制、計價透明化、號碼保護(hù)、人像認(rèn)證、緊急求助等，遠(yuǎn)比事前的行政許可更具可操作性、實效性，更能節(jié)省監(jiān)管成本和保障安全。

然而，《暫行辦法》仍采取了傳統(tǒng)的行政許可方式，要應(yīng)縣級以上機構(gòu)要求辦理許可證，這不僅可能增加網(wǎng)約車平臺和地方政府的運行成本，而且會抑制創(chuàng)新，與當(dāng)前推行的簡政放權(quán)理念有所錯位。希望地方政府在未來實施《暫行辦法》的過程中，能夠放棄對行政許可的迷戀，將監(jiān)管重心放在保障安全層面，采取其他相應(yīng)改進(jìn)措施，盡量放松準(zhǔn)入要求，降低企業(yè)運營成本。

第二個難點在于，網(wǎng)約車安全、質(zhì)量提升永遠(yuǎn)處于動態(tài)變化之中，決非行政許可能夠完全解決，如何激勵網(wǎng)約車平臺公司自我規(guī)制，防止“合法性悖論”實為必要。

對于傳統(tǒng)出租車業(yè)監(jiān)管模式假設(shè)在于政府能夠且有能力通過詳細(xì)規(guī)定許可條件、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定要求，并通過事前許可、事后檢查與處罰來克服市場失靈，確保乘客安全、提升服務(wù)質(zhì)量。從歷史發(fā)展來看，此種監(jiān)管模式確實發(fā)揮了很大的作用。但是對于當(dāng)前因創(chuàng)新而引發(fā)的不確定性、復(fù)雜性、臨時性與彈性等現(xiàn)象卻難有作為，同時更為重要的是安全、質(zhì)量本身也具有不確定性和動態(tài)提升性。固定不變的許可條件、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)顯然無法完全解決問題，但值得高興的是此次立法在保障公眾安全方面作出明確規(guī)定，如第14條對駕駛員的要求、第26條對乘客個人信息的保護(hù)等。

實踐證明，當(dāng)一個經(jīng)濟形態(tài)合法化后，完全依賴固定不變的許可條件、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)去展開政府監(jiān)管便無法有效促進(jìn)創(chuàng)新、競爭和發(fā)展，因為它們認(rèn)為自己只要遵從了監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)就滿足了合法性要求，對質(zhì)量、安全問題不再加以重點考慮。這便是所謂的“合法性悖論”，未來實施《暫行辦法》有必要對此問題加以考量。消費者不希望看到網(wǎng)約車合法化的結(jié)果是網(wǎng)約車“出租車化”，即出現(xiàn)質(zhì)量、安全急劇下降的情況。

那么怎么化解這一悖論呢？有人認(rèn)為可適用如《暫行辦法》第13條的規(guī)定，即城市人民政府對網(wǎng)約車發(fā)放《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運輸證》，另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這個規(guī)定，事實上給地方政府細(xì)化行政許可的實施留下較大的空間，可以進(jìn)一步因地制宜，提升安全和質(zhì)量水準(zhǔn)。但需要看到的是，單純的政府監(jiān)管本身就存在著不足，監(jiān)管者永遠(yuǎn)無法詳細(xì)規(guī)定所有的安全和質(zhì)量要求。

我的建議是，要想辦法讓政府放松監(jiān)管并激勵網(wǎng)約車平臺公司自我規(guī)制，不斷提升經(jīng)營水準(zhǔn)。而地方各級監(jiān)管者在立法時通過基于管理監(jiān)管（management-based regulation）的方式，要求網(wǎng)約車平臺公司發(fā)展計劃來降低特定的危害；評估計劃的充足性；監(jiān)督計劃的執(zhí)行；通過懲罰、技術(shù)輔助、公共聲譽機制等綜合性手段不斷激勵落后者遵守最低標(biāo)準(zhǔn)和先進(jìn)者不斷提升品質(zhì)。

第三個難點在于，《暫行辦法》放權(quán)地方，意在鼓勵先行先試，初衷甚好。但是地方特別是中小城市能否乘勢而上，抓住分享經(jīng)濟發(fā)展的新機遇，為公眾帶來更高品質(zhì)的生活；如何與市場合作、如何與社會協(xié)作，仍然值得深入討論。

從2015年以來，許多學(xué)者均建議地方城市政府先行立法，《暫行辦法》采納了這一建議，多處規(guī)范中放權(quán)于地方，并在第40條明確規(guī)定各地可根據(jù)本辦法結(jié)合本地實際制定具體實施細(xì)則。

從積極意義來講，可以因地制宜。但也可能存在消極影響和作用，如第3條規(guī)定城市人民政府“認(rèn)為有必要實行政府指導(dǎo)價”時可以排除市場調(diào)節(jié)的作用，如何抑制政府權(quán)力濫用即是關(guān)鍵點所在。更為重要的是，《暫行辦法》畢竟是全國性規(guī)范，地方有無能力應(yīng)對各種問題將是考驗地方監(jiān)管能力的核心。

我認(rèn)為，重要的是地方要了解分享經(jīng)濟的特征，從而發(fā)揮地方立法的靈活性、及時性等特點，展開實驗性監(jiān)管（experimental regulation），為分享經(jīng)濟的監(jiān)管積累經(jīng)驗。所謂實驗性監(jiān)管是指面對創(chuàng)新時，監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)采取較為彈性、實驗性的方式展開監(jiān)管，直至市場呈現(xiàn)出發(fā)展成熟的特征。實驗性監(jiān)管存在一定時期之后，要對監(jiān)管進(jìn)行評估，從而形成較為成熟的監(jiān)管思路，一味地強調(diào)許可則可能會抑制創(chuàng)新發(fā)展。監(jiān)管過程中，特別強調(diào)監(jiān)管者應(yīng)該通過學(xué)習(xí)，不斷調(diào)適自己的行為，直至產(chǎn)生最佳的政策解決方案，當(dāng)然這也是一種民主和科學(xué)的互動過程。另外，要展開與市場、社會的合作，實施多層次治理。這些均對地方治理提出了挑戰(zhàn)。

古語云：操千曲而后曉聲，觀千劍而后識器。做什么事情，只有不斷解決難題與經(jīng)驗積累，才會有很高的造詣與成就。但卻如特修斯之船（The Ship of Theseus），問題在于彼時還是以前的那艘船只嗎？希望那時我們又有了更大的創(chuàng)新。