唐明鈺

[摘 要]WTO上訴機構在過去20年間，在WTO的爭端解決過程中發(fā)揮了極大的作用。但是，現行上訴機制的設計，也有一些固有缺陷亟待解決。本文嘗試從上訴機構成員的選定、案件的審理兩個方面所存在的問題，進行分析并提出相應的完善建議。

[關鍵詞]WTO；上訴機制

[中圖分類號]D996.1 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）07 — 0115 — 03

WTO爭端解決機制為解決國際貿易爭端發(fā)揮了重要作用。其上訴復審程序作為突破GATT1947爭端解決機制的創(chuàng)新程序，類似于各國國內司法實踐中的“第二審程序”，有利于解決專家組報告中法律問題的錯誤適用，給予了當事國在法律上被第二次救濟的權利，意義重大。

我國對于上訴機構的審理結果，一直堅守著入世承諾，追求百分百的執(zhí)行力，以求維護世界貿易自由。但近年來，通過仔細研讀上訴機構“稀土案”、“原材料案”的復審結果，不難發(fā)現無論是所涉法理、法律還是推理過程，其均存在明顯錯誤。在此種情況下，我們是否還應“遺憾但執(zhí)行”？

在國際貿易對一國民生影響愈重的今天，其爭端解決能否達到公平正義，對于當事國及其國民十分重要。所以，本文嘗試對WTO上訴機制進行探究與反思。在承認其重大作用的情況下，探索缺陷并提出建議，以期更好的促進貿易爭端解決的公平公正。

一、WTO上訴機制設計的缺陷

（一）成員身份定位、人數構成和選拔的缺陷

上訴機構成員定位不合理。根據DSU第17.1，上訴機構設立的目的主要是：負責處理不服專家組裁決或建議的上訴案件?；仡櫄v史可以發(fā)現，在上訴機構設立之初，DSB便認為，這種經過專家組審理后，再請求上訴機構進行復審的案件數量應是少數的，因此其成員定位都是兼職而非專職的。但是，從WTO成立20年來的實際情況來看，上訴機構所復審的案件數量逐年增加，截至2014年已經達到129起（表1）。而且，根據Working Procedures for Appellate Review2（4）：上訴機構成員，需就秘書處要求隨時就位。此外，在WT/DSB/1.10中還規(guī)定：其和WTO的工作關系處于優(yōu)先地位。所以，在上訴機構復審工作繁重，業(yè)務水準要求高，并要求隨時待命的情況下，其組成成員定位仍是“兼職”，是明顯不合理的。此外，根據DSU第17.1，上訴機構僅由7名專家組成，就現在情勢來看，已經屬于超負荷的工作狀態(tài)，成員數量遠不能和案件數量相匹配，將會造成疲于應付、消極怠工，甚至進一步導致出現錯誤審理。

此外，根據DSU第17條，上訴機構成員的選定，主要存在以下幾點缺陷：

首先，上訴機構成員選拔程序存在缺陷。根據WT/DSB/1.13：上訴機構成員經各成員方推薦后，由DSB任命，其任命時要經過WTO總干事、DSB主席、總理事會主席、貨物貿易理事會主席、服務貿易理事會主席、知識產權理事會主席6人充分協(xié)商。表面上，這意味著上訴機構成員的選擇是經各方協(xié)商一致的后果，具有公正性。但是，其協(xié)商標準不公開、協(xié)商影響力不確定，使得上訴機構成員的選拔程序實質上還是在“暗箱操作”。

其次，上訴機構成員的資格審查過于模糊。成員選定的具體條件只有DSU第17.3進行規(guī)定，這就使得成員的選拔的自由裁量范圍過大。比如說：如何界定是“專長于法律，在國際貿易和各適用協(xié)定方面的公權威人士”？是根據其發(fā)表相關論文數量來評判，還是根據其實務中審理或參與過的案件數量來判斷？又如何證明所選成員不附屬于任何政府？政府工作人員雖被明確排除在外，可是政府工作人員的親屬呢？或者一些其他不隸屬政府，但是與政府休戚與共的人員呢？

最后，有關成員代表性，根據WT/DSB/1.6：“在優(yōu)先關注選出高質量人員的同時，不忽視DSU所要求的WTO成員廣泛代表性的要求。對此方面，要求適當考慮不同地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律制度，而對于如何在這些因素方面達成平衡，則需要留待實踐選任過程中協(xié)商解決?！边@是DSU對上訴機構成員代表性重視的表現。但是，僅僅是重視，而沒有提出具體方案則毫無用處，不過是一紙空文。

據以上三點可見，上訴機構的成員選定，在形式上存在漏洞，很可能產生成員任命“潛規(guī)則”現象：程序不透明；選拔標準隨機；成員分配出現“定向選拔”等。而且，雖然DSU沒有明文規(guī)定，但是，從歷任的成員構成來看，直至今日，美國、歐盟諸國和日本，已經在這種模糊規(guī)定下，現實享有了上訴機構成員的“席位特權”（表2）。

（二）審理程序和內容上的缺陷

1.程序缺陷：采用不回避制度和同事關系原則

表面上，根據DSU17.9，上訴機構的審理程序限制比較嚴格，其工作程序要由DSB主席和總干事協(xié)商后供成員參考，這似乎能夠保證上訴機構審理程序的正義。但實質上，從上訴機構設立之初，審理程序就已經存在兩點固有的不足：

第一，上訴機構的審理采用了不回避的原則，即上訴機構成員進行復審時，對于涉及其國籍國的案件，不適用回避制度。不可否認，每個成員都以專家身份參加工作，不應受到國家的指令或者其他因素的影響。但其畢竟是生活在以國界確定的國家主權為基礎的國際社會。這樣的國際社會的一個基本特點是國籍通常覺得一個人的忠誠。〔1〕而回避制度，作為各國訴訟法中都明確規(guī)定的原則，是訴訟程序公正到最基本要求。所以，其采取不回避制度，絕對是有違程序正義的。此外，通過對上訴機構歷年的復審結果來看，不回避制度也確實會造成違反實質正義的效果。

以“美歐墨訴中國原材料出口限制措施案”（簡稱“原材料案”〔2〕）為例。在“原材料案”中，DSB選取國籍是墨西哥、美國和日本的三位上訴機構成員進行審理。審理后支持了專家組的主要意見。上訴機構認為：中國對涉案的原材料征收關稅的措施，違反了中國的入世承諾。且中國不能援引GATT20條g款進行抗辯。其推理過程是：中國《入世議定書》的相關條款的措辭及上下文表明，在中國入世之時，各方并沒有作出中國有權援引這一條款下抗辯的約定?！?〕

這種推理邏輯的含義是：即使是貨物貿易中的一般例外，只要沒有在《入世議定書》中作出聲明，便無權引用。并據此推理——中國已經放棄了GATT20條所規(guī)定的一般例外條款項下的抗辯權利。這不僅有違中國入世談判從未聲明放棄這一重大權利的事實，也不符合國際法國家非經同意不承擔義務的基本法理。由此可見，上訴機構的成員解釋，表面上嚴格符合文義解釋。但實際上，其推理論證既缺乏證據，又偏離理論，明顯有武斷偏頗之嫌。而恰巧本案的審理成員中的兩名（包括主審在內）成員，都是爭端一方的國民，另一審理成員的國籍國又是長期和歐美同行一致的日本。因此，至少在本案中，有理由懷疑案件審理結果的實質正義，已經被上訴機構成員國籍身份所影響。

雖不能由此一案，就認定上訴機構成員的所有審查結果都不公正。但是，應當被認識到的是，不應用道德去考察人性，所以無論是為了整體的程序正義，還是為了個案的實質正義，上訴機構進行審理都應選擇回避制度。

第二，上訴機構對于一個案件的復審，是選取三名成員進行審理，但是根據“同事關系原則”，七名成員都要參加討論。這存在兩類問題：第一類主要是關系到這種“全員參與式討論”的問題。比如說：除參與審理以外的其他四名成員，參與討論的范圍如何限定？他們的意見被予以何種價值的參考？是否會給其他成員的審理帶來偏見？如果這四位成員的意見和參與審理的三位成員意見極度相反，那么究竟是否該采取他們的意見？第二類主要是關系到這個制度的價值問題。上文數據表明，上訴機構成員工作繁重，而要求其參與到每一個案件討論，將會導致其工作負擔更加過量。而這種工作負擔，在第一類問題沒有解決的情況下，是否有必要？是否會使得其他成員，由于本身工作量的繁重和其提出的參考意見的未必會被慎重衡量，面對此項工作時“象征性”的敷衍了事？

2.內容缺陷：缺乏全面審查權和事實審查權

根據DSU第17.6和17.13，上訴機構的審理內容被限定在——上訴方所提出的，專家組報告中所涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋。這導致兩個問題出現：

第一，上訴機構沒有全面審查權。而案件的審理范圍變成了由上訴一方決定、主導，那么也就意味著：上訴機構很可能面對的請求是不全面的，所審查的范圍也是有限的，由此作出的判定也很有可能是片面的。

第二，上訴機構沒有事實審查權。但是，應當注意到，DSU并沒有明確區(qū)分“事實”和“法律”問題的界限。從國內法和國際法的訴訟經驗可知，事實和法律經常存在著混合的問題。也即，一方面，很可能由于專家組對事實的認識錯誤，導致上訴機構運用法律的錯誤，也很可能出現專家組裁定事實不公，但是上訴機構無力救濟。另一方面，由于“法律問題”界定不清，可能導致上訴機構在實際審議中，需要重新界定什么是事實問題，什么是法律問題。

為了解決這個問題，上訴機構進行了一些探索。例如在“美國海蝦/海龜案”〔4〕中，上述機構認為專家組對事實的分析方法是法律問題，屬于其職權范圍。而本案中由于專家組的分析方法錯誤，所以上訴機構便利用職權進行“完善分析（complete the analysis）”進行重新審查?！巴晟品治觥笔钱斏显V機構不同意專家組的分析方法時，不是把問題放下，而是向專家組一樣根據事實重新進行分析，并得出自己的結論?！?〕由此可見，上訴機構僅僅認為事實本身的客觀確認是事實問題，但對客觀事實的主觀評析和得出結論都是法律問題。這確實有助于避開上訴機構在事實審查方面存在的障礙，但是這種方法本身卻應該存疑。首先，DSU規(guī)定上訴機構的審查權僅僅限于法律解釋和法律結論，也就意味著上訴機構只能審查上訴的法律條文，并作出自己的解釋，不能行使專家組評估、分析事實的職能。據此，這種“完善分析”的方法存在越權之嫌。其次，設立上訴機構的目的，是為了糾正專家組對法律適用和解釋的錯誤，使得當事方在法律方面享有被二次救濟的權利。而如果上訴機構對各方在專家組中期評審階段達成共識的事實問題再次評估，并依此進行復審，那么也就不再僅是對法律運用的二次救濟，而成了全面審查。這和“第二審程序”類似，但是由于上訴機構沒有發(fā)回重申的權力，當事國也不能請求再審，則如果案件事實評估錯誤，當事國便失去在被救濟的權利，這與其設立初衷相違背。

二、相關建議

通過以上對上訴機構成員、審理兩個方面的缺陷不足的簡要分析，我認為應從以下幾點著手，來對WTO的上訴機制進行改良和完善，使其運轉的更為合理、順暢、有效。

（一）成員專職、人數增加和規(guī)范選拔

為了進一步提高上訴機構成員的工作效率，促進其更好的行使職能。首先，應該根據實際情況，將上訴機構成員的身份專職化，這樣可以使上訴機構成員集中時間工作，專心處理案件，提高工作質量和效率；其次，應增加成員人數，具體增加多少人數，可以參考過去一個案件所用的平均時間，近幾年內案件數量多少和未來發(fā)展趨勢等因子來制定，屬于專業(yè)統(tǒng)計學的范疇問題在此不妄議，還需專業(yè)人員進行核算。這樣，可以減輕現有成員面臨的沉重負擔，使其免于疲勞應戰(zhàn)，增強復審的嚴謹性，減少錯誤。

為了促進上訴機構成員選定的進一步完善，首先，在成員的資格審查上應該制定詳細的標準，使得原則性的要求具體的規(guī)則化，以便這些規(guī)則能夠量之有度，行之有效同時也便于被監(jiān)督，真正做到陽光透明。比如說：就要求成員專長于法律這點，可以根據其從業(yè)年限、處理案件的件數、相關著作數量等方面加以限制，通過這樣嚴格的限制來減少成員選拔的分歧與不透明。其次，應該確保候選人的選賢舉能，任何爭端解決機制要想達到公平有效的目的，在裁判者的選擇和組成方面都必須合理。所以雖然上訴機構成員以個人的身份被選拔，代表立場中立，但是要被選上卻也和自己國家的推薦密切相關，而且由于上訴機制在爭端解決機制中具有相當高的地位，所以能被選任為其成員對于法學家來說也相當具有誘惑性。因此，在相信專家成員職業(yè)道德的基礎上，也應該用制度的籠子對其進行限制，達到公平的效果。正是基于這種考量，成員遴選委員會在面試和推薦候選人時，應該嚴格把關，做出一些相應限制，阻止美國、歐盟這種總有自己國家的專家在上訴機構成員中的現象。

（二）采用回避原則、進行全面審查和事實審查

在審理程序方面，主要有兩個方面可以進行完善：第一，上訴機構應該采取回避原則，即在審理具體案件時，禁止具有當事國國籍的上訴機構成員審理其國籍國的案件，以維持最基本的程序正義的要求。或者類比國際法院的審理程序，在法院受理案件中，如果一個當事國有本國籍的法官，他方當事人也可以選派一人作為“專案法官”，參加本案的審理。這位臨時的專案法官在該案審理中與正式法官具有完全平等的權利。借此來保證雙方當事國都能得到公正合理的審判。第二，上訴機構進行審理應廢除“同事關系原則”，無需所有成員參與案件討論，只需被選定的成員進行審理，以此減少人財物力的浪費。

在審理內容方面，也有兩個方面需要完善：第一，上訴機構應被賦予全面審查的權力，這樣才可以在全面了解案情的情況下，解決爭端，而避免出現因為信息不全導致的錯誤審理；第二，上訴機構應具備審查案件事實問題的權力，因為，就上訴機構多年實踐客觀表明，其若想作出正確裁決，必須對有關事實情況進行認定。從實際上講，可以消除“完善分析”給上訴機構帶來的惡名；從法理上講，上訴機構設立的一重要目標就是保證訴訟公正，能對事實問題進行合理判定，也是該目標的重要組成部分。此外，在審理權力上，上訴機構應當有發(fā)回重審的權力，這樣可以增加爭端處理結果的可靠性，維護當事方的救濟權利。比如說，上訴機構認為上訴方的要求屬于“重大事實問題”，便可以要求重審，來解決實踐中“進退維谷”的難題，并滿足上訴方對于事實判定合理的追求。

綜上，現在，國際貿易日益繁盛，影響愈大。對于因此產生的爭端進行公正合理解決至關重要。WTO上訴機制在解決WTO成員國之間爭端方面，做出了卓越的貢獻，但是，整個機制設計和運行的固有缺陷也值得注意。只有把這些固有缺陷進行合理解決，其才能在國際社會更加高效、公正地運行，審理結果也才更具有公信力，使得國際貿易爭端得到更好的解決。但瑕不掩瑜，整個上訴機制還是在爭端解決中發(fā)揮了其應有的作用，因此，我們要做的是認識缺陷后進行完善，而不是取代或者廢除。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕王貴國.世界貿易組織法〔M〕.北京：法律出版社.2003：285.

〔2〕WT/DS394/R，WT/DS395/R，WT/DS398/R.

〔3〕王軍，盛建明.WTO爭端解決年度報告（2011年～2012年）〔M〕. 北京：法律出版社，2014：150.

〔4〕WT/DS58/AB/R.

〔5〕Sydney M. Cone， The Appellate Body， the Protection

of Sea Turtles and the Technique of Completing the Analysis？ Journal of World Trade， 1999，Vol.33，No.2，pp.56-57.

〔責任編輯：陳玉榮〕