摘要：司法建議當(dāng)前所面臨的效果難題在本質(zhì)上與其功能定位有關(guān)。在現(xiàn)有框架中，司法建議被定位為“解決方案的提供者”，這種定位內(nèi)在地包含了對(duì)建議效果的追求，但同時(shí)卻因?yàn)楹鲆暳朔ㄔ涸谔岢鼋鉀Q方案上的能力限度、與被建議單位之間的信息不對(duì)稱以及在問(wèn)題解決上的立場(chǎng)差異，使所提方案難以得到采納落實(shí)。應(yīng)當(dāng)從法律系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)品屬性出發(fā)，將司法建議重新定位于“問(wèn)題指出者”，突出問(wèn)題描述分析而淡化對(duì)策措施，使司法建議從對(duì)效果的兩難困境中解放出來(lái)，以更為簡(jiǎn)化但直接的方式發(fā)揮作用。

關(guān)鍵詞：司法建議；效果；功能定位；轉(zhuǎn)變

中圖分類號(hào)：D92504文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1002-7408（2016）07-0099-04

作者簡(jiǎn)介：杜健榮（1981-），男，納西族，云南麗江人，云南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)。一、問(wèn)題的提出

自最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)服務(wù)提供司法服務(wù)的通知》（簡(jiǎn)稱《通知》）（2007）至今已有八年，而印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)司法建議工作的意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）（2012）也已有三年。在司法政策的指引和推動(dòng)下，各級(jí)法院在數(shù)年間發(fā)出了大量司法建議，內(nèi)容涵蓋社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)防范、行政行為規(guī)范、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展戰(zhàn)略、環(huán)境保護(hù)、食品安全、預(yù)防違法犯罪等有關(guān)社會(huì)生活各個(gè)方面的重要議題，建議對(duì)象逐步從行政機(jī)關(guān)擴(kuò)展到事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會(huì)以及中小企業(yè)，制作發(fā)送建議的相應(yīng)工作流程和制度保障也得到了不斷完善。可以說(shuō)，作為“法律賦予人民法院的重要職責(zé)，人民法院工作的重要組成部分，充分發(fā)揮審判職能作用的重要方式”，各級(jí)法院的確按照最高人民法院的要求，“更加重視運(yùn)用司法建議”，為社會(huì)發(fā)展和法律實(shí)施作出了貢獻(xiàn)。①

作為一項(xiàng)從當(dāng)代中國(guó)政治法律實(shí)踐中生發(fā)出的具有中國(guó)特色的制度，司法建議在取得一定成績(jī)的同時(shí)，也面臨著一些基于特定環(huán)境及條件而出現(xiàn)的困難。從目前的情況看，最大的難題在于司法建議的效果不佳，主要表現(xiàn)為建議在發(fā)出之后被相關(guān)單位所采納、真正轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)管理實(shí)際工作中的決策和措施，并產(chǎn)生積極社會(huì)效果的數(shù)量在總量中所占比重較低。②在許多法官和研究者看來(lái)，這一狀況的存在不僅極大地制約了司法建議作為一項(xiàng)制度的價(jià)值體現(xiàn)，還因?yàn)殛P(guān)涉制度存在的必要性而可能影響到其未來(lái)發(fā)展，因此有必要盡快加以解決。當(dāng)然，這里所說(shuō)的效果難題不是一個(gè)孤立的問(wèn)題，而是一系列問(wèn)題共同作用產(chǎn)生的結(jié)果，因此其解決也就需要綜合多種措施和手段。到目前為止，法院系統(tǒng)已經(jīng)在提高建議質(zhì)量、完善建議的制作和簽發(fā)流程、加強(qiáng)與被建議單位之間的溝通聯(lián)系、呼吁被建議單位特別是行政機(jī)關(guān)提高對(duì)司法建議的重視程度等方面做了許多工作，上述最高人民法院的兩份文件也有不少內(nèi)容與此相關(guān)。但是一段時(shí)間以來(lái)的實(shí)踐表明，這些措施的采取并沒(méi)有能夠有效改變司法建議的效果狀況，這使得關(guān)心這一問(wèn)題的實(shí)務(wù)和理論工作者不得不繼續(xù)尋找新的解決方法。

近年來(lái)，開(kāi)始有論者將關(guān)注點(diǎn)集中到司法建議的強(qiáng)制力方面。他們認(rèn)為，在目前司法建議質(zhì)量提升空間不足、社會(huì)重視程度有限的情況下，只有經(jīng)由專門(mén)立法明確被建議單位相應(yīng)的回復(fù)、采納的責(zé)任，才能夠從根本上解決司法建議不受重視、采納率低等問(wèn)題。[1]這種觀點(diǎn)在目前得到了頗為廣泛的認(rèn)同，在2015年的全國(guó)人大會(huì)議上，還有來(lái)自法院系統(tǒng)的代表專門(mén)就此提出提案，[2]意味著這一構(gòu)想已經(jīng)開(kāi)始從理論層面向?qū)嵺`層面發(fā)展。如果僅就目的與手段間的對(duì)應(yīng)關(guān)系來(lái)看，這種觀點(diǎn)有一定的合理性：作為直接而有效的手段，強(qiáng)制力的賦予的確可以提高司法建議的權(quán)威，并給被建議單位更大的回應(yīng)壓力。但是這種設(shè)想的缺陷也是顯而易見(jiàn)的：從理論上說(shuō)，這種期待中的強(qiáng)制力本身與司法建議的屬性相矛盾，一旦附加了這種強(qiáng)制性的效力，司法建議就會(huì)演變成“司法命令”或“司法指令”，從而發(fā)生性質(zhì)上的變化；而從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，這種觀點(diǎn)也忽視了司法建議所處的客觀環(huán)境，在行政機(jī)關(guān)作為司法建議主要對(duì)象的情況下，對(duì)司法機(jī)關(guān)的這種賦權(quán)不符合司法與行政在權(quán)力結(jié)構(gòu)中的位置及其相互關(guān)系，因而實(shí)現(xiàn)的可能性較低。從這個(gè)意義上說(shuō)，“如何使司法建議獲得實(shí)際效果”這個(gè)問(wèn)題仍未得到有效的解決。

如果進(jìn)一步思考，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)“如何使司法建議獲得實(shí)際效果”這種提問(wèn)方式本身也是有問(wèn)題的，因?yàn)檫@種提問(wèn)方式預(yù)設(shè)了“司法建議應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際效果”這一前提，而這個(gè)前提并非不證自明，也未得到過(guò)深入的反思。從邏輯學(xué)的角度看，在討論上述問(wèn)題之前，有必要先厘清一些具有基礎(chǔ)性意義的問(wèn)題，例如：為什么我們會(huì)認(rèn)為司法建議應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際效果？司法建議活動(dòng)是否應(yīng)當(dāng)追求這樣的效果？以及，這種對(duì)效果的追求在現(xiàn)實(shí)中是否真正可欲？對(duì)這些問(wèn)題的追問(wèn)可能有助于我們重新認(rèn)識(shí)司法建議效果問(wèn)題發(fā)生的原因，并幫助我們轉(zhuǎn)變思路，從目前面臨的理論困境中走出，去發(fā)現(xiàn)完善司法建議制度的新路徑。

二、現(xiàn)有功能定位及其形成原因

首先需要討論的問(wèn)題是，為什么當(dāng)前的理論與實(shí)踐如此重視司法建議的效果？在筆者看來(lái)，這是由司法建議制度的功能定位所決定的。所謂功能定位，是指制度的設(shè)計(jì)者或推動(dòng)者對(duì)于該項(xiàng)制度所應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的基本功能的預(yù)期。從一般意義上說(shuō)，每一種制度的建立或?qū)嵤┒汲休d了特定的功能定位，這種定位不僅關(guān)系到該項(xiàng)制度在實(shí)施過(guò)程中具體的操作方式，也關(guān)系到對(duì)該制度的實(shí)施是否已經(jīng)達(dá)到預(yù)期目標(biāo)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

從制度設(shè)計(jì)上看，司法建議被定位為針對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決方案提供者。這首先體現(xiàn)在最高人民法院的一系列正式表達(dá)當(dāng)中，例如在2007年的《通知》中，最高人民法院要求各級(jí)法院“注意發(fā)現(xiàn)深層次存在的問(wèn)題，結(jié)合審判案件的具體情況，有針對(duì)性地提出意見(jiàn)和建議。對(duì)發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題要認(rèn)真研究，敘述清楚，分析產(chǎn)生問(wèn)題的原因；要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和政策依據(jù)，充分闡明提出建議的理由和根據(jù)。同時(shí)注意措詞得當(dāng)、方法適當(dāng)、切實(shí)可行，易被有關(guān)部門(mén)或人員采納”。2012年的《意見(jiàn)》進(jìn)一步明確要求“提出司法建議要堅(jiān)持必要性、針對(duì)性、規(guī)范性和實(shí)效性原則，做到把握問(wèn)題準(zhǔn)確，分析問(wèn)題透徹，依據(jù)充足，說(shuō)理充分，建議客觀合理，方案切實(shí)可行”。從這些表述可以看出，司法建議應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)部分的內(nèi)容：一是對(duì)“有關(guān)單位在工作方法、管理體制、規(guī)章制度等方面存在重大問(wèn)題”進(jìn)行分析和說(shuō)明，即圍繞審判和調(diào)研指出有關(guān)單位面臨的問(wèn)題或存在的不足；二是針對(duì)上述問(wèn)題提出解決方案，這種方案應(yīng)當(dāng)具有具體性、可行性。而在這兩個(gè)部分之間，存在著一種遞進(jìn)關(guān)系，表述問(wèn)題是前提，提出解決方案是目的，司法機(jī)關(guān)在制作司法建議的時(shí)候，需要把主要精力放在“對(duì)策”的提出上面，也就是問(wèn)題解決方案的構(gòu)思設(shè)計(jì)上，而對(duì)于存在問(wèn)題及其原因的分析則只需以“清楚”作為標(biāo)準(zhǔn)。這種態(tài)度也反映在實(shí)際工作當(dāng)中，最高人民法院在2012年評(píng)選了10件“全國(guó)法院十大司法建議”和50件“全國(guó)法院優(yōu)秀司法建議”，這些獲獎(jiǎng)建議的一個(gè)共同特征就是提出的建議較為細(xì)致具體。在總共60件優(yōu)秀司法建議中，有48件提出了兩項(xiàng)以上的具體改進(jìn)建議，最多的一件共提出了十二項(xiàng)具體建議，有33件關(guān)于具體建議的篇幅等于或大于問(wèn)題分析的篇幅，有8件甚至只有操作實(shí)施的建議部分而沒(méi)有問(wèn)題描述和原因分析部分。[3]

這種功能定位符合對(duì)“建議”一詞的常規(guī)理解：“對(duì)事情的處置所提出的具體意見(jiàn)”，[4]當(dāng)然，更重要的是，這種定位還包含了制度設(shè)計(jì)者的一些判斷和期望：

首先，提供解決方案被視為是對(duì)司法能力的一種拓展。最高人民法院多次強(qiáng)調(diào)，提出司法建議是“延伸審判職能的重要途徑”，這句話可以從兩方面加以解讀：一方面，它說(shuō)明了司法建議的內(nèi)容來(lái)源，即司法建議應(yīng)當(dāng)是法院對(duì)于在案件審判過(guò)程中所發(fā)現(xiàn)的、不屬于案件審理內(nèi)容本身但與案件有著密切關(guān)系的各項(xiàng)問(wèn)題發(fā)出的，是對(duì)審判涉及的未盡問(wèn)題的一種處理，這種處理的基礎(chǔ)在于法院經(jīng)由審判活動(dòng)而對(duì)相關(guān)情況和材料的掌握；另一方面，它也說(shuō)明了法院發(fā)出司法建議的能力基礎(chǔ)，即法院對(duì)與案件審理有關(guān)的問(wèn)題所具有的判斷力。一如我們所知，審判活動(dòng)的最終目標(biāo)是要作出決定，對(duì)于爭(zhēng)訟的案件，法院在理論上既有權(quán)力作出判斷，也有能力做出判斷。將司法建議視作審判的延伸，顯然也包含了這樣的含義：由于建議所涉及的問(wèn)題與審判活動(dòng)具有密切關(guān)聯(lián)，因此法院能夠?qū)⒆鞒鼍唧w判決的能力有效轉(zhuǎn)化為提出具體對(duì)策措施的能力。由此看來(lái)，將提供問(wèn)題解決方案作為司法建議的功能定位，前提是法院對(duì)自身制定此類方案能力的自信。

其次，提供解決方案被當(dāng)做是對(duì)相關(guān)政策要求的一種回應(yīng)。無(wú)論是關(guān)于司法建議的文件規(guī)定或是研究成果，都經(jīng)常提到“和諧社會(huì)建設(shè)”或“社會(huì)管理創(chuàng)新”等政策性詞匯，這說(shuō)明司法建議的發(fā)展與政策要求之間具有十分緊密的關(guān)系，被認(rèn)為是法院參與社會(huì)管理創(chuàng)新、服務(wù)和諧社會(huì)建設(shè)的一種重要方式。就社會(huì)管理創(chuàng)新而言，對(duì)于行政機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位在建章立制、日常管理中存在的缺陷或漏洞，以司法建議的方式加以指出，能夠提高社會(huì)管理的整體水平。就和諧社會(huì)建設(shè)而言，司法建議通過(guò)查找問(wèn)題根源的方式促進(jìn)相關(guān)單位改變行為方式，以訴訟外的方法解決訴訟爭(zhēng)議的問(wèn)題，可以達(dá)到預(yù)防糾紛再次發(fā)生、減少社會(huì)矛盾的效果。值得注意的是，無(wú)論是社會(huì)管理創(chuàng)新還是和諧社會(huì)建設(shè)，在一定程度上都需要以實(shí)際結(jié)果作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)：要么是完善了管理方法，提高了社會(huì)秩序化水平；要么是消解了糾紛，提高了社會(huì)的協(xié)調(diào)性程度。司法建議制度要體現(xiàn)其政策價(jià)值，就需要證明能夠?qū)Υ朔N結(jié)果具有促進(jìn)作用，而在直觀層面上，通過(guò)對(duì)相關(guān)單位存在或面臨的問(wèn)題提出具體的、具有可操作性的解決方案，幫助其完善制度、預(yù)防矛盾沖突，無(wú)疑最能體現(xiàn)這一點(diǎn)。從這個(gè)意義上說(shuō)，雖然并不是只有包含具體的問(wèn)題解決方案才能被稱為“建議”，但是通過(guò)提供此種類型的建議，并盡可能促使這些方案轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，能夠幫助司法機(jī)關(guān)更好地回應(yīng)政策要求，完成某些政治上的任務(wù)。

再次，提供問(wèn)題解決方案也承載了法院系統(tǒng)提升自身影響力的愿望。近年來(lái)，雖然法院的各項(xiàng)工作有了較大的發(fā)展，但是由于多方面的原因，司法權(quán)威尚未得到有效樹(shù)立，法院的地位和影響力還有待提升。在這種情況下，法院系統(tǒng)需要更加努力地證明自身的價(jià)值與作用，并強(qiáng)化對(duì)社會(huì)各領(lǐng)域的影響。從一般意義上說(shuō)，首要的選擇當(dāng)然是通過(guò)主要業(yè)務(wù)也即審判活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)，但是這方面的工作并不容易取得成效，這不僅是因?yàn)榕袥Q本身很難真正解決糾紛與矛盾，也因?yàn)楦鞣N利益關(guān)系越來(lái)越難以平衡，判決常常引發(fā)爭(zhēng)議且難以落實(shí)。因此，有必要在審判活動(dòng)之外尋找突破口，而司法建議在這方面具有潛力：“法院通過(guò)協(xié)調(diào)和解方式，以判決之外的手段躲避了諸多無(wú)力予以審查的政策性難題，同時(shí)針對(duì)地方公共政策積極發(fā)送司法建議，又避免了被過(guò)度邊緣化的危險(xiǎn)，鞏固了自身在整個(gè)政治序列中的地位?！盵5]這主要是因?yàn)?，通過(guò)向被建議單位提供具體問(wèn)題的解決方案，實(shí)際上是在不受案件情況和訴訟程序限制的情況下，經(jīng)由“法理”和“常識(shí)”對(duì)各種類型的社會(huì)主體提供指引和幫助，這樣做不僅能夠產(chǎn)生直接的社會(huì)效益，更能夠經(jīng)由這種介入凸顯法院工作的重要性，并且在與被建議單位的互動(dòng)中逐步建立法院專業(yè)、負(fù)責(zé)、有能力的社會(huì)形象，從而不斷提高法院對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響力。

在這樣的功能定位之下，司法建議的實(shí)際效果也就順理成章地成為關(guān)注的重點(diǎn)，正如最高人民法院所要求的：“司法建議工作應(yīng)當(dāng)……增強(qiáng)建議效果，推動(dòng)司法建議工作依法有序開(kāi)展，努力實(shí)現(xiàn)司法建議工作的法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。”這一點(diǎn)很容易得到理解：一方面，問(wèn)題解決方案的提出本身就包含了一種對(duì)實(shí)際效果的期待。司法建議在實(shí)踐中的效果是其實(shí)現(xiàn)功能定位所服務(wù)的目標(biāo)最大化的重要條件，司法建議被采納的比例越高，對(duì)實(shí)際問(wèn)題的影響力越大，就越能說(shuō)明它對(duì)和諧社會(huì)建設(shè)、社會(huì)管理創(chuàng)新的意義。此外，雖然從理論上說(shuō)法院對(duì)于各種類型的社會(huì)組織和機(jī)構(gòu)是否能夠真正解決現(xiàn)存的問(wèn)題并不負(fù)有特定的責(zé)任，但是一旦在建議中提出了明確的對(duì)策和措施，就等于是將這些對(duì)策和措施的實(shí)現(xiàn)與法院的專業(yè)性和權(quán)威性等因素相關(guān)聯(lián)，建議未獲采納也會(huì)構(gòu)成對(duì)法院開(kāi)展司法建議工作積極性的一種影響；另一方面，在這樣的功能定位下，效果也是司法建議質(zhì)量最直接的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，司法建議涉及的領(lǐng)域、內(nèi)容十分廣泛，且具有一定的地方性色彩，因此對(duì)其質(zhì)量?jī)H從內(nèi)容本身不易衡量，對(duì)問(wèn)題的分析部分尚可以依據(jù)現(xiàn)有材料和語(yǔ)言、邏輯進(jìn)行評(píng)價(jià)，而對(duì)于提出的問(wèn)題解決方案，其“合理”或“可行”與否則很難在理論上判斷，只有放置到現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，看哪些建議被采納，哪些建議真正解決了問(wèn)題，才能最終對(duì)其價(jià)值進(jìn)行證明，也正因?yàn)槿绱?，各?jí)法院對(duì)司法建議的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與效果直接掛鉤，在衡量一個(gè)司法建議是否優(yōu)秀的時(shí)候，主要都是依據(jù)“反饋情況”和“社會(huì)效果”這兩項(xiàng)指標(biāo)。

三、功能定位偏差與效果難題

可以說(shuō)，司法建議的功能定位以及因此而形成的效果訴求，部分是出于社會(huì)需要，而更主要的則是受到司法機(jī)關(guān)自身理想和愿望的指引。就這個(gè)出發(fā)點(diǎn)而言，對(duì)司法建議作出這樣的功能定位是可以理解的，但是也必須注意到，功能定位不僅要有理想性，更應(yīng)當(dāng)具備現(xiàn)實(shí)性，也就是說(shuō)，功能定位應(yīng)當(dāng)與該項(xiàng)制度在特定社會(huì)環(huán)境中所能夠?qū)崿F(xiàn)的功能保持基本一致，如果超出了這個(gè)范圍，則不僅預(yù)期目標(biāo)無(wú)法達(dá)成，反而還會(huì)造成功能上的紊亂。從這個(gè)角度看來(lái)，司法建議的現(xiàn)有功能定位存在偏差，它在一些方面忽視了社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件限制以及不同社會(huì)領(lǐng)域間的差異，使得預(yù)期的功能在實(shí)踐中難以得到發(fā)揮。

首先，以提出問(wèn)題解決方案為核心的定位忽視了法院能力上的限度。前文提到，司法建議的功能定位與法院對(duì)自身的能力判斷有著緊密聯(lián)系，可以說(shuō)正是這種對(duì)能力的自信支撐著有關(guān)司法建議的一系列實(shí)踐。問(wèn)題在于，結(jié)合實(shí)際情況來(lái)看，這種判斷可能是不正確的。雖然我們并不懷疑法院在案件審判中的決策能力，但是并不能因此認(rèn)為其同樣也具有為其他相關(guān)問(wèn)題提供解決方案的能力，因?yàn)榘讣徖硖幚淼膯?wèn)題與司法建議涉及的問(wèn)題有明顯差別。在案件審理中，法院的主要工作是認(rèn)定事實(shí)并進(jìn)行合法性的判斷，而相比之下司法建議所覆蓋的內(nèi)容要廣泛得多，最高人民法院明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)提出司法建議的情形有九種，而這九種情形不僅包括對(duì)合法性的判斷問(wèn)題，也包括經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展重大問(wèn)題、相關(guān)行業(yè)或部門(mén)工作中存在的普遍問(wèn)題、國(guó)家利益公共利益受到損害或威脅、民生問(wèn)題、尚未徹底解決的糾紛等經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域的治理問(wèn)題，它們中的大部分與合法性判斷沒(méi)有直接關(guān)系，而司法機(jī)關(guān)在處理這些問(wèn)題時(shí)也并沒(méi)有特別的優(yōu)勢(shì)。更大的困難在于，有相當(dāng)一部分司法建議所針對(duì)的是社會(huì)公認(rèn)的長(zhǎng)期存在而難以解決的問(wèn)題，例如征地補(bǔ)償糾紛、食品安全生產(chǎn)與監(jiān)管、煤礦監(jiān)管與涉煤礦矛盾糾紛、網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)管理、信用卡使用與監(jiān)管、政府信息公開(kāi)、欠薪追討、假冒注冊(cè)商標(biāo)、學(xué)校安全管理、醫(yī)患糾紛解決等等。對(duì)于這些問(wèn)題，由于牽涉復(fù)雜的社會(huì)因素，因此歷經(jīng)多年整頓治理一直未能得到根本性的解決，而相關(guān)的大量研究也未能提出多少真正具有可操作性的方案。在這種情況下，實(shí)際上也很難指望法官在短短數(shù)千字或數(shù)百字的建議中有所改變。也正因?yàn)榇嬖谶@樣的能力限度，許多司法建議提不出具體對(duì)策，只能訴諸于一些空泛的表述，例如“高度重視”“認(rèn)真學(xué)習(xí)”“加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)”等等，這種難以避免的模糊性和空洞性直接制約了司法建議的功能實(shí)現(xiàn)。

其次，這種功能定位忽視了法院與被建議單位在信息上的不對(duì)稱問(wèn)題。通常認(rèn)為，司法建議的一個(gè)優(yōu)勢(shì)在于作為審判機(jī)關(guān)的法院掌握較多案件信息，能夠由此發(fā)現(xiàn)深層次的問(wèn)題并提出相應(yīng)解決方案。但這種觀點(diǎn)只具有部分的正確性。的確，法院在對(duì)問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)上具有信息優(yōu)勢(shì)，例如其較有可能在審理某一類案件過(guò)程中發(fā)現(xiàn)其背后存在的制度缺陷或管理漏洞，但是我們并不能因此認(rèn)為這種優(yōu)勢(shì)可以直接轉(zhuǎn)化為提出解決方案的優(yōu)勢(shì)，從本質(zhì)上說(shuō)這是兩個(gè)層面的操作。要形成一套具體可行的解決方案，不僅需要對(duì)存在問(wèn)題的表現(xiàn)及其產(chǎn)生原因有較為深入的了解，還需要對(duì)制約問(wèn)題解決的相關(guān)因素有充分把握，并且對(duì)這些措施的可行性能進(jìn)行合理預(yù)見(jiàn)。這意味著，要為其他單位提供問(wèn)題解決方案，必須擁有更多或至少相當(dāng)?shù)男畔ⅰＨ欢鳛閷徟袡C(jī)關(guān)，法院關(guān)心并能夠掌握的主要是合法性方面的信息，而對(duì)于操作性信息掌握較少，特別是相較于行政機(jī)關(guān)，無(wú)論是對(duì)其決策過(guò)程還是決策依據(jù)都缺乏深入了解，正如有法官所指出的：“法官對(duì)政府的東西是不熟的，特別是政府的很多政策，政府的一些大的經(jīng)濟(jì)決策，法官不可能把心思用來(lái)研究經(jīng)濟(jì)，只能說(shuō)盡量考慮經(jīng)濟(jì)建設(shè)、穩(wěn)定，但是很多東西需要政府反饋他們的信息?！盵6]在這種缺乏信息支撐的情況下，司法建議實(shí)際上很難提出符合現(xiàn)實(shí)情況的、具有較強(qiáng)可操作性的解決方案，許多建議雖然在外觀上具有合理性和完整性，但是，對(duì)于被建議單位來(lái)說(shuō)，可能是不具備實(shí)施條件或是已經(jīng)采取過(guò)的措施，這種欠缺使得建議難以得到采納與落實(shí)。

再次，這種功能定位忽視了法院與被建議單位對(duì)于問(wèn)題解決的立場(chǎng)差異。即使上述能力不足和信息不對(duì)稱的缺陷能夠得到克服，解決方案的落實(shí)仍然面臨障礙。從本質(zhì)上說(shuō)，由于真正的解決問(wèn)題主體是各被建議單位，因此法院在提出司法建議時(shí)，需要設(shè)身處地地為被建議單位考慮什么樣的解決方案是最有效的，二者的思維方式越接近，解決方案被采納的可能性就越高。但是，由于受各自系統(tǒng)屬性的限制，法院在提供解決方案時(shí)的立場(chǎng)仍不可避免地與被建議單位產(chǎn)生差異，對(duì)法院來(lái)說(shuō)，發(fā)出司法建議的直接目的在于糾正違法、彌補(bǔ)漏洞，提高相關(guān)單位的管理水平和行為的法治化程度，因此在提出的方案中傾向于通過(guò)法律化的方式來(lái)進(jìn)行處理，這使得諸如“完善規(guī)章制度”“加強(qiáng)對(duì)法律規(guī)范的學(xué)習(xí)”等語(yǔ)句在司法建議中頗為常見(jiàn)。而對(duì)于被建議單位來(lái)說(shuō)，法律因素只是需要考慮的多種因素之一，法律化的解決方法只是多樣化的解決方法中的一種，正如有研究者所指出的：“建議對(duì)象和其他行動(dòng)主體在進(jìn)行行為選擇時(shí)，往往并不是從最低底線的角度來(lái)看待法律，而是將其作為一個(gè)與其他因素（如人情、經(jīng)濟(jì)等）進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的因素。這種極具功利性的考量直接影響著建議對(duì)象和其他行動(dòng)主體對(duì)司法建議信息的轉(zhuǎn)化?！盵7]例如對(duì)行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，對(duì)解決方案的選取必須考慮到管理的有效性和行動(dòng)的便利性，而對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，則需要考慮其與經(jīng)濟(jì)效益之間的關(guān)系，這就使得司法建議提出的方案常常難以引起共鳴，這種情況甚至?xí)绊懙綄?duì)司法建議的回復(fù)，因?yàn)橛性S多深層次的復(fù)雜因素并不適合以正式的方式進(jìn)行表達(dá)。

現(xiàn)有的功能定位在實(shí)踐中所面臨的這些問(wèn)題，從本質(zhì)上說(shuō)是沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)發(fā)展變化所導(dǎo)致的。根據(jù)系統(tǒng)理論的觀點(diǎn)，現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)基本特征就是社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域按照特定的功能進(jìn)行分化，形成諸如政治系統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、法律系統(tǒng)等功能系統(tǒng)，每一個(gè)系統(tǒng)均有其專門(mén)化的功能。[8]基于特定功能的社會(huì)系統(tǒng)都有自身的運(yùn)行邏輯和生產(chǎn)機(jī)制，因而不可能對(duì)其他系統(tǒng)進(jìn)行干涉，因此，在社會(huì)功能分化程度較高的社會(huì)中，司法建議是無(wú)需存在同時(shí)也是無(wú)法存在的：首先，由于系統(tǒng)的功能和運(yùn)作的方式都各不相同，因此作為法律系統(tǒng)核心組成部分的法院既無(wú)義務(wù)也無(wú)能力為其他系統(tǒng)中的機(jī)構(gòu)提供建議；其次，如果法院發(fā)出這一類型的建議，會(huì)被認(rèn)為是對(duì)功能分化及權(quán)力分立的一種僭越，是對(duì)其他機(jī)構(gòu)的一種干涉，其行為本身不僅會(huì)被抵制，而且還會(huì)受到輿論的批評(píng)；再次，功能分化雖然意味著各個(gè)功能系統(tǒng)之間要相互協(xié)作配合才能維持社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)與穩(wěn)定，但是它們之間也構(gòu)成相互的制約，對(duì)行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)這種制約主要表現(xiàn)為司法審查，而司法審查與司法建議本身存在抵牾，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)一旦通過(guò)建議的方式介入行政活動(dòng)，在進(jìn)行司法審查的時(shí)候就難以保證其中立性和專業(yè)性。從這個(gè)意義上說(shuō)，司法建議的存在本身在一定程度上表明了當(dāng)前中國(guó)社會(huì)各系統(tǒng)之間的分化尚不充分，相互之間還存在一定的重疊和交叉地帶，系統(tǒng)間的影響或干涉仍然有可能存在。但是即便如此，我們也不能忽視當(dāng)前已經(jīng)存在的功能分化現(xiàn)實(shí)，而且隨著系統(tǒng)分化程度的提高，跨系統(tǒng)的運(yùn)作會(huì)變得越來(lái)越困難?？梢哉f(shuō)，這是司法建議制度不得不面對(duì)的現(xiàn)實(shí)，也是在確定其功能定位時(shí)必須考慮的因素。而現(xiàn)有的定位似乎沒(méi)有考慮到系統(tǒng)功能分化的現(xiàn)狀與趨勢(shì)，反而急于看到法律系統(tǒng)所生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品能夠影響政治系統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的活動(dòng)，如此，則不可避免地要面臨效果不佳的狀況?？梢哉f(shuō)，正是這種功能定位上的偏差導(dǎo)致了效果難題，而這種難題也是常規(guī)性的方法所難以解決的。

四、功能定位轉(zhuǎn)變與效果難題之破解

從上面的分析可以看出，功能定位偏差是導(dǎo)致司法建議效果難題的主要原因，要破解這一難題，就必須對(duì)現(xiàn)有功能定位進(jìn)行修正。這意味著應(yīng)當(dāng)放棄現(xiàn)有的將司法建議作為問(wèn)題解決方案提供者的做法，從更符合司法建議自身特性的基礎(chǔ)出發(fā)，尋求一種既能發(fā)揮法院專長(zhǎng)又不破壞系統(tǒng)分化的合理定位。

在筆者看來(lái)，司法建議的新功能應(yīng)當(dāng)定位于對(duì)制度、管理等活動(dòng)中存在的缺陷和漏洞等問(wèn)題的指出。對(duì)解決方案的提供超出了司法機(jī)關(guān)的能力范圍和系統(tǒng)邊界，而指明問(wèn)題則符合司法建議的自身優(yōu)勢(shì)及社會(huì)需求。實(shí)踐證明，由于現(xiàn)實(shí)社會(huì)條件的限制，許多在理論上本應(yīng)由各單位自行發(fā)現(xiàn)并解決的問(wèn)題，諸如導(dǎo)致某類案件反復(fù)發(fā)生的管理或制度的缺漏、有可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)敗訴的合法性規(guī)范性缺失的行政行為等等，如果不經(jīng)由法院指出，有可能被長(zhǎng)期忽視而得不到修正與彌補(bǔ)。這些條件限制包括：一方面，社會(huì)主體獲取司法信息的渠道較為有限，雖然目前判決書(shū)實(shí)現(xiàn)普遍公開(kāi)較之過(guò)去已經(jīng)是極大的進(jìn)步，但是檢索和查詢?nèi)匀徊粔虮憷?，且判決書(shū)之外的信息仍然難以獲得；另一方面，各種社會(huì)主體通過(guò)判決發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的意識(shí)和能力也明顯不足，正如有研究者所指出的，“我國(guó)政府部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)，尚未普遍性地形成這樣的觀念，即從案件的司法裁判中獲取社會(huì)管理的信息。……海量的司法裁判案件散落于當(dāng)事人、律師事務(wù)所、法院檔案室之中，行業(yè)協(xié)會(huì)或者政府部門(mén)即使有心去搜集整理，也缺乏足夠的能力與渠道。其尚未形成主動(dòng)獲取信息查找問(wèn)題的習(xí)慣?！盵9]在這種情況下，由法院通過(guò)司法建議的形式對(duì)問(wèn)題加以指明，具有積極的意義。從這個(gè)意義上說(shuō)，新的功能定位是對(duì)原先的一種簡(jiǎn)化。

在這種定位之下，司法建議主要應(yīng)當(dāng)由兩部分構(gòu)成：?jiǎn)栴}描述與原因分析。就問(wèn)題描述部分而言，主要涉及司法機(jī)關(guān)對(duì)通過(guò)審判活動(dòng)所發(fā)現(xiàn)的需要解決問(wèn)題的基本概括，例如指出與案件有關(guān)的不合法行為，或者在規(guī)章制度或管理中存在的明顯的漏洞，這種對(duì)問(wèn)題的總結(jié)應(yīng)當(dāng)與審判活動(dòng)密切相關(guān)，而且重點(diǎn)在于對(duì)合法性的判斷，只有這樣，才能體現(xiàn)其作為司法活動(dòng)的基本特點(diǎn)。就此而言，與審判活動(dòng)沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的“調(diào)研”不應(yīng)成為提出司法建議的基礎(chǔ)，因?yàn)檫@種調(diào)研既非法院本職工作，也不是法院的專長(zhǎng)，不能體現(xiàn)其專門(mén)化屬性。就原因分析部分而言，雖然并不是所有的問(wèn)題都能夠找到明確的原因，但是法院也有必要對(duì)于所涉問(wèn)題法律上的原因進(jìn)行分析，重點(diǎn)指出因制度設(shè)計(jì)、對(duì)行為合法性規(guī)制不足而帶來(lái)的不利后果，使被建議單位能夠在法律層面上加深對(duì)缺陷、漏洞的認(rèn)識(shí)。在此基礎(chǔ)上，司法建議一般不再提出具體解決方案，而僅需從一般性層面上建議相關(guān)單位注意司法機(jī)關(guān)所指出的問(wèn)題，只有在被建議單位明顯表現(xiàn)出對(duì)法律規(guī)則、法律程序和法律技術(shù)缺乏基本認(rèn)知的情況下，才有必要從法律角度提供具體的指引。

這種定位的優(yōu)點(diǎn)在于既發(fā)揮了司法機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)，起到了提醒注意和促進(jìn)反思的作用，同時(shí)也符合各社會(huì)系統(tǒng)之間的分化狀況，尊重了被建議單位自身的特殊性與自主性，不會(huì)演變成一種軟性的干涉。更重要的是，這種功能定位的轉(zhuǎn)變可以使法院從對(duì)建議效果的過(guò)度強(qiáng)調(diào)中解放出來(lái)：首先，新的定位并不包含對(duì)效果的特別訴求，它所期待的只是被建議單位對(duì)現(xiàn)存問(wèn)題的認(rèn)知，至于是否采取相應(yīng)的解決措施，以及采取哪些具體對(duì)策，都留給相關(guān)單位自己解決，在這種情況下，就不再存在建議是否被采納的問(wèn)題，也不會(huì)因此而損害司法的專業(yè)性和權(quán)威性；其次，由于大大減少了具體對(duì)策措施的內(nèi)容，因而在評(píng)價(jià)上也就不再以是否被采納、是否轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)，而只通過(guò)司法建議是否發(fā)現(xiàn)了真問(wèn)題、對(duì)問(wèn)題的分析是否深入透徹來(lái)進(jìn)行觀察，這樣也就降低了法院為了證明建議效果而必須不斷催促、回訪、提醒的壓力。總體來(lái)說(shuō)，雖然這種功能轉(zhuǎn)變?cè)谝欢ǔ潭壬峡s小了司法建議的活動(dòng)空間，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，它是司法建議回歸自身、以符合系統(tǒng)溝通基本規(guī)律的形式更好發(fā)揮作用的必經(jīng)之路。

注 釋：

① 值得注意的是，這里所說(shuō)的司法建議主要是非法定意義上的。所謂法定司法建議是指依據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》《行政訴訟法》以及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，由法院在訴訟過(guò)程中建議行政機(jī)關(guān)對(duì)妨害訴訟程序或執(zhí)行程序的單位和個(gè)人給予處罰、對(duì)行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決裁定的建議其上級(jí)機(jī)關(guān)給予法律處分的活動(dòng)；而非法定司法建議則是指各級(jí)法院在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，在審判活動(dòng)之外為行政機(jī)關(guān)等社會(huì)主體完善管理、填補(bǔ)漏洞、改進(jìn)工作而提出的建設(shè)性意見(jiàn)。

② 關(guān)于司法建議效果的論述可參見(jiàn)劉武俊.反思司法建議“石沉大?！钡拿\(yùn)[N].法制日?qǐng)?bào)，2007-01-24；沈志先.延伸審判職能，提升服務(wù)水平——上海法院推進(jìn)司法建議工作的思考與實(shí)踐[J].人民司法，2011，（21）； 詹婷.人民法院司法建議制度實(shí)證研究——基于經(jīng)典司法建議的考察[N].重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，（8）等。

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