侯東亮

摘要：從新意識形態(tài)研究范式論證司法公開正當性成為人們的慣常路徑，其最大問題是忽視司法公開及其保障機制背后的非法律因素、資源配置或司法體制方面的問題。實際上，司法公開成為一種司法技藝。通過賦予程序選擇權、參與權，司法公開機制勾連當事人和社會公眾力量互動，最終激活了司法機關權威的“重生”。

關鍵詞：司法公開；路徑；權威；重構

中圖分類號：D916 文獻標志碼：A 文章編號：10085831（2016）03017305

最高人民法院領銜推動的司法公開被譽為“程序革命”或“一場新的法律革命” [1]。通過司法公開，實現(xiàn)司法公正和權威司法已經(jīng)成為司法機關的理念追求，甚至在理論上勾連起法治中國建設和國家治理體系治理能力現(xiàn)代化的問題。黨的十八屆四中全會指出，及時公開執(zhí)法信息，加強司法文書釋法說理，建立生效法律文書統(tǒng)一上網(wǎng)，構建開放、動態(tài)、透明、便民的陽光司法機制，目的在于保障人民群眾參與司法。但在社會法律理論看來，司法公開及其機制保障也絕不僅是國家權力運行，而是一個“組織我們今天生活于其中的大范圍的物質(zhì)環(huán)境和社會環(huán)境重要專家系統(tǒng)” [2]。它在實踐層面促使我們從社會學角度深入思考司法公開及其機制保障問題。

一、論證：新意識形態(tài)法學范式的路徑

司法公開及其機制保障是約束、指導法院司法工作的憲法原則，

承載著人權保障和民主監(jiān)督的雙重功能 [3]。從20世紀90年代開始，最高人民法院不斷通過司法文件的形式三令五申、煞費苦心地密集推行司法公開，措辭不可謂不嚴厲，司法公開的內(nèi)涵不斷擴張。具體而言，1999年3月最高法院頒布《關于嚴格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定》，要求人民法院審判活動做到公開開庭、公開舉證質(zhì)證、公開審判。2006年12月，最高法院又發(fā)布了《關于人民法院執(zhí)行公開的若干規(guī)定》，強調(diào)以公開聽證的方式審查重大執(zhí)行事項。2007年6月，最高法院又發(fā)布《關于加強人民法院審判公開工作的若干規(guī)定》，確立了公開審判工作的基本原則以及辦案情況查詢機制，并加大二審開庭審理范圍、重大案件聽證原則、提高當庭宣判的比例以及生效裁判文書的公開力度。最具標志意義的是最高法院于2009年頒布《關于司法公開的六項規(guī)定》和2010年《司法公開示范法院標準》，司法公開內(nèi)涵延伸到立案、庭審、執(zhí)行、聽證、文書、審務等六個方面，同時，案件的審判管理、案件進展情況、司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)和研究成果等都悉數(shù)向當事人和社會公開。目前，司法公開已經(jīng)遠遠超越審判公開的外延，超越旁聽庭審、新聞報道等傳統(tǒng)的技術性形式，轉而涵蓋司法機關適用法定職權和法定程序的整個司法過程，整個司法活動信息全方位公開。

值得注意的是，“新意識形態(tài)法學范式” [4]主導著司法公開機制保障等相關問題的論證。立論的基礎是人權、民主等所謂普世價值的立場，把《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利國際公約》等刑事司法制度的內(nèi)容作為論證司法公開及其機制保障的理想形態(tài)，主張司法公開是國際準則中公正審判權的要求，也是公民知情權的要求，并提出在全媒體時代國際準則應當最大限度地公開司法以及應當設立救濟機制 [5]。網(wǎng)絡媒體、平面媒體包括最高人民法院都在唱響司法公開，但論證的思路無一例外地沿襲著新意識形態(tài)的話語。在它們的語境中，司法公開不僅是憲法原則，憑借“陽光”司法，所有的暗箱操作都在陽光下運行，不斷擴大司法公開范圍、拓寬司法公開渠道、創(chuàng)新司法公開方式，最大限度地保障人民群眾的知情權、參與權、表達權和監(jiān)督權，確保司法廉潔，推進社會主義民主法治進程?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》作為未來法治中國建設的綱領性文件，提出了健全司法權力運行機制，推進審判公開、檢務公開，增強裁判文書的說理性，推動裁判文書公開。拓寬人民群眾有序參與司法，也只有通過程序公開、裁判文書公開，民眾才能夠有效參與司法并最終認同司法。就中國法學界而言，新意識形態(tài)角度解析司法公開也成為一種主流話語。一些法學界精英人物認為，司法腐敗對社會而言是最大的腐敗、最后的腐敗。遏制腐敗，關鍵在于強化司法權力的監(jiān)督制約和司法權的民主性，讓暗箱操作沒有空間，讓腐敗無處藏身 [6]。尤其處于網(wǎng)絡時代，司法公開機制保障更有助于人民群眾參與司法、了解司法、監(jiān)督司法，實現(xiàn)司法民主 [7]。

由此可見，包括法學精英、中央高層決策人士更傾向于從講政治或新意識形態(tài)研究范式論證司法公開的正當性。我當然尊重他們沿襲此種路徑論證司法公開的問題，但從學術研究的角度，有關司法公開的實證分析或?qū)嵺`效果的論證可能有待進一步深入，我們不能僅僅憑借一些諸如辦案質(zhì)量、裁判文書公開數(shù)量、旁聽人次、上訪率、調(diào)解率或民事案件息訴率的變化，就直接得出司法公開的正當性。這種論證的最大問題在于視國際規(guī)則為理想類型，忽視司法公開及其保障機制運作背后非法律因素、資源配置或司法體制方面的問題，最終可能漠視中國自身自發(fā)改革的理論經(jīng)驗。

二、忽略了什么：司法公開機制保障急需資源投入

一項制度能否真正得到保障，它不僅僅取決于立法規(guī)定、制度是否健全、公民權利意識等，而是由國家投入資源的多寡所決定。因為任何意識形態(tài)角度的論證不可能獨立于特定的社會條件而存在，司法公開及其機制保障在很大程度上取決于國家的經(jīng)濟發(fā)展水平和在司法領域的資源投入。司法部門的人士指出，科學技術的發(fā)展為司法公開提供了條件，但“科技裝備的障礙” [8]卻是司法公開道路上必須面對的問題。比如，遠程同步庭審、庭審網(wǎng)絡直播或“三大平臺建設”等。

歷史上，長期處于封建社會的中國很大程度上保持著司法和行政不分的傳統(tǒng)，司法機關主要功能在于準確細致地解決糾紛并監(jiān)督自身行為。加之，傳統(tǒng)中國社會顯示出“熟人社會”的特征，社會糾紛大多具有地方性、個體性，司法機關“擺平”社會糾紛的需求和方式完全與行政機關一致。甚至可以說，司法機關完全依附于行政系統(tǒng)并通過上一級乃至最高國家權力來補強自身“擺平”糾紛的能力。因此，傳統(tǒng)中國的司法機關沒能發(fā)展出自身特有的規(guī)則體系，司法公開等司法知識的裝備和相應的物資裝備相對缺乏。一直到清末司法改革公開引進公開審判制度，當事人才有機會了解裁判過程和裁判依據(jù)，公眾參與司法才開始出現(xiàn)。

進入現(xiàn)代社會，由于社會交往和法律面前人人平等意識的加強，司法機關作為“最后的正義堡壘”的社會功能日益受到居高不下的涉法涉訴信訪案件的挑戰(zhàn)。司法公開及其機制的保障恰恰作為一種司法專業(yè)知識而隱含著司法對正義訴求的追求。但是這種正義訴求的實現(xiàn)必將依賴于資源的投入。有關司法公開論證思路的最大問題是陷入政治正當性路徑之中，缺乏社會科學視角的認識和支持。

基于司法統(tǒng)計和學界研究方式問題，筆者在有限的視野里難以收集到實證研究司法公開機制保障的成果。然而，有一點是明確的，完全從講政治高度論及司法公開機制保障會忽略掉建構司法公開機制保障所需的資源和成本問題。比如，電腦和網(wǎng)絡技術的應用看似純屬技術性的投入，但作為社會資源投入在有別于其他行業(yè)的司法領域，裁判文書公開和庭審直播等司法公開事項才可能有最基礎的保障。再比如，審判公開的要義在于裁判結果經(jīng)由親歷裁判過程的法官作出，但承辦法官壟斷案件信息、架空了合議庭，審判形式上公開卻彌補不了實質(zhì)封閉運行。為了矯正這一制度問題，讓所有合議庭法官都實質(zhì)介入庭審，充分閱卷、獨立提出法律意見、充分評議、共擬審理報告等。如此的司法運行成本遠非擴張三倍的問題，在審理期限不變、法官績效考核制度不變、司法資源不變、案件數(shù)量卻不斷增長的情形下，司法公開機制保障絕非政治正當性能夠解釋。

三、隱含的線索：司法權的強化

站在意識形態(tài)和司法倫理角度論證司法公開當然難以反駁，但問題是一個似乎無關體制的技術問題，卻被最高司法機關在20多年以來不斷地重申與強調(diào)，其背后究竟有著怎樣的驅(qū)動力？最高人民法院常務副院長沈德詠大法官一語中的：“部分群眾對司法的不信任感正在逐步泛化為普通社會心理，這是一種極為可怕的現(xiàn)象?！比绻痉ㄗ鳛樯鐣詈笠坏勒x堡壘淪陷，那么，司法社會公信力很難獲得有效的保障。但在筆者看來，一個公開、透明的司法系統(tǒng)勢必能夠更好地回應和提高解決糾紛的能力，司法公開也是法院在面對權力生態(tài)中解脫弱勢地位的一場“重生”，即強化自身司法能力。

（一）司法公開機制形塑司法能力

法律作為分配制度，它所涉及的法院裁判從根本上反映社會權力的分配，司法公開機制保障的形成從實質(zhì)上形塑了司法能力。20多年以來，最高法院在司法公開方面形成的近十余個規(guī)范性文件回應了公民權利意識覺醒和社會經(jīng)濟狀況等方面的社會情勢變化，但最根本是這種規(guī)則的形成來自于司法實踐中法院裁判的“空判”，一個權威受到質(zhì)疑的法院系統(tǒng)還有多大的必要性？換言之，當事人尤其是承擔不利后果的當事人之所以信賴裁判結果，一方面取決于法院有足夠的資源保障裁判結果的執(zhí)行，但實踐中法院弱勢地位和執(zhí)行力的“空判”說明法院資源的有限性。那么，在法院司法機關地位不變或資源有限的情況下，如何增強司法公信力？另一方面路徑賦予當事人享有程序選擇權。這一路徑不是司法民主話語論證，而是從社會學角度而言，當事人成為司法公開信息的享有者和糾紛解決的供應者或博弈者的身份，而不是權利單純受到剝奪的一方。于是，司法公開信息及時附著于當事人程序選擇權實現(xiàn)，實際上，建構了一個當事人預期利益的轉化機制。

以最高法院頒布的《關于司法公開的六項規(guī)定》為例，從宏觀層面司法公開不斷回應社會公眾、新聞媒體和當事人的關切，司法公開的具體工具不斷擴展，由對審判公開的強調(diào)，向前延伸至立案公開，向后延伸至執(zhí)行公開。在微觀層面，司法公開機制設置設立一定范圍內(nèi)自由選擇的規(guī)則。如，審判公開中舉證公開、質(zhì)證公開以及裁判文書說理，執(zhí)行公開設置了執(zhí)行過程公開、執(zhí)行結果公開和執(zhí)行分配公開，并且在執(zhí)行異議和變更追加被執(zhí)行人階段實行聽證。當事人甚至新聞媒體和社會公眾都享有了一定范圍的選擇權，他們可以決定是否啟動相關程序、是否申請執(zhí)行異議等?？梢?，司法公開機制及時吸納了當事人預期利益，使得生效裁判的執(zhí)行更為可能。

簡言之，司法公開在個案中有著最低層面的工具價值，比如，排除外部干擾、預防司法腐敗，但其內(nèi)在價值我們要有足夠的認識。有專家指出：“司法制度的職能是分配和維護社會認為是正確的價值的分配，這種分配被賦予一種正義感，就是通常所謂的正義?！?[8]換句話說，司法公開就是保證了人們在糾紛解決中正義的分配。在個案之中，當事人雙方信賴這種司法公開規(guī)則。也即是說，通過在司法個案中不斷生產(chǎn)正義，司法機關實質(zhì)上提升了在權力博弈中對話的能力。因為人類社會有一條樸素的經(jīng)驗法則：正義從哪里產(chǎn)生，權威或者說權力就集中在哪里。或者說，“法律規(guī)則和程序是權力的產(chǎn)物” [9]，法官作為職業(yè)化的群體，有著職業(yè)理性，司法公開機制或制度就是與行政權力博弈的武器，從根源上維護裁判結論的權威性。

（二）司法公開機制促進權力的結構性調(diào)整

司法公開的內(nèi)在動力不在于司法公開語境的政治化，根本上在于新型社會組織類型的建立，在于法院為代表的司法機關作為社會組織具有更大解決問題的能力 [10]。眾所周知，法院處于一個危險性最小的部門的地位，不僅指的它調(diào)集和配置資源的能力最小，在政策和習慣做法方面進行系統(tǒng)改革的能力最小，而且提出為實現(xiàn)目的所涉及的問題的能力也最小 [10]。實際上，司法公開機制保障通過吸納包括人員和經(jīng)費保障等社會資源投入，以司法公開為新的設備裝置，完成司法機關的重新組織并形成更復雜的系統(tǒng)結構，從而可以實現(xiàn)強化司法權的目的。

具體而言，司法權不斷強化有三個實現(xiàn)途徑。一是增加裁判透明度。在司法個案層面，司法公開演化為一種技術，通過司法公開等諸多方式吸納不滿、促進司法公正。2013年薄熙來案可謂舉國關注，濟南市中級人民法院用微博的方式同步“直播”庭審的情況并全文公布判決書，“這是我國司法審判史上的首例”、“不僅最大限度地實現(xiàn)了庭審公開，同時也最大限度地避免了由于不當公開給公正審判造成干擾”，并最終“滿足民眾知情需要，彰顯了司法公正”[11]。正義不僅要實現(xiàn)，而且應當以看得見的方式實現(xiàn)。正是通過微博等形式，使得個案裁判和司法公開之間建立起橋梁。同時，體現(xiàn)司法公開及其機制保障的審判公開，合議庭組成人員要對裁判結果形成一致意見，甚至在一些所謂“重大疑難復雜”的案件中，還要尋求審判委員會即“超級合議庭”的同意甚或二審公開審判的救濟程序。在此意義上，由于公開程序的背書，裁判結論在職業(yè)化和專業(yè)化基礎上更增加了司法民主的成分，由此，裁判結論的公信力得到強化。

二是實現(xiàn)裁判過程的交涉性。從社會學意義上，司法公開機制不僅是單純的訴訟過程，而是建構了一個對話交涉的平臺，不同的訴訟主體參與其間，經(jīng)過交涉實現(xiàn)最大限度的共識。在實踐中，法官審前溝通制度和判后答疑制度等法官和當事人之間的交涉機制能夠有效吸納案件爭議焦點、法律適用問題。裁判文書說理以及對不同意見的回應，可以最大程度地縮小爭議、推動定紛止爭以及裁判結論的可接受性。

三是建立新的權威結構?！爸贫鹊男纬刹皇抢硇栽O計的，具有一定的偶然性，這并不意味著制度形成完全是隨機的，無需任何條件的” [12]。表面上看，司法公開不涉及憲政體制，但司法權運作作為一種結構的力量呈現(xiàn)在國家權力的博弈之中。有論者指出，2009年50個影響性案件中有5件涉及食品、藥品、環(huán)境領域的安全問題，包括福建農(nóng)民環(huán)境污染侵權案、三鹿奶粉事件、奧美定事件等。反映社會變遷、技術進步帶來的權利沖突或法律空白的問題，如少女登機被拒案、許霆案、王菲人肉搜索案等7件。同時，相關行政訴訟案件有12件，包括杜寶良巨額罰款單案、周正龍詐騙案、釣魚執(zhí)法案、李喬明案等涉及行政權力濫作為、不作為案 [13]。如此梳理，我們可以得出一個基本結論：司法權已經(jīng)深深嵌入規(guī)范社會問題的場域。這些堪稱影響性訴訟的個案范圍已擴展至環(huán)保、食品安全等民生問題。更需關注的是，法院系統(tǒng)在解決社會矛盾，甚至在規(guī)范行政權力方面形成權威的力量，比如2010年前后發(fā)生的“最牛公函案”，重慶市涪陵區(qū)李渡新區(qū)管委會、陜西省發(fā)展改革委員會警告法院“不要一意孤行”、“注意地方維穩(wěn)大局”，法院憑借司法公開達到“四兩撥千斤”效果，從而消弭行政干預司法的“潛規(guī)則”、“隱形法律”等強大歷史慣性。簡言之，正是通過司法公開，影響性訴訟的個案把司法機關和社會公眾力量勾連到一起，司法權權威結構藉此不斷生長。

四、司法公開機制保障的困局：司法的行政化

回顧20多年以來的司法公開的改革歷程，包括司法公開的考評機制、問責表彰機制和監(jiān)督機制等保障機制可謂是成果豐碩。但在實踐中，“不想公開、不敢公開”仍然是主導性的思想觀念，很多法院在司法公開方面還沒有發(fā)展到創(chuàng)造條件促進公開的水平，而面臨著掃除民主意識障礙、思想觀念障礙、法庭場所障礙、內(nèi)部運轉障礙、體制機制障礙、科技裝備障礙等十大工作障礙的壓力 [14]。但司法公開在一定程度上已經(jīng)是司法的“顯性特征”，而司法行政化卻是主導司法實踐的“隱形特征”。

在中國人大領導下的“一府兩院”憲政框架之下，司法的地方化備受學界的關注，但有關影響司法運行的司法行政化的問題，我們已有的研究相對薄弱。一般而言，司法機關在面對與行政權的沖突中請示、匯報甚至屈從成為自覺的行動。因為包括法官在內(nèi)的司法機關本能地視自己為行政體制中的一部分。首先，誰控制法官生存，誰就能控制法官的意識。司法實踐中審判員、助理審判員、審判長的行政化任命足以影響法官獨立審判。其次，就法院而言，無論最高法院還是基層法院，上下級法院之間不是憲法架構上的監(jiān)督關系而被認為是統(tǒng)一行政體系。所以，“法院爭取民眾向行政機關施壓是不存在的，因為中國的法院總是自覺傾向于跟行政機關站在一起，哪怕這種站隊與依法裁判存在沖突” [15]。上級法院通過錯案追究、業(yè)績考核制度來考評下級法院，在客觀上形成對下級法院的行政控制。而下級法院主動的請示匯報制度把法院管理與行政管理混為一體。甚至以《司法公開示范法院標準》等為代表的評選方式，仍然沿襲著行政控制的路徑。實質(zhì)上，“秘密的行政審批機制是刑事司法制度的一個深層結構” [16]。

最后，審判委員會存在著化解法官風險、合法化包裝裁判結果的功能，但其秘密審理的方式始終在按部就班發(fā)揮作用，社會學意義上的遵從轉化為行政化的決策方式。問題隨之而來，秘密的行政化審理（批）機制將成為司法公開機制保障的最大障礙。因為，實踐中裁判者存在虛化的情形或者說一定程度上裁判者和審理者是分離的，所謂的司法公開只是形式上的公開，而實質(zhì)的審判卻處于非完全公開狀態(tài)下進行。

五、如何破局：祛除司法行政化

司法公開機制是最高司法機關在政治環(huán)境之中對透明政府的共識之下產(chǎn)生的，它仍然沿襲著意識形態(tài)的語境：通過司法公開，防止司法腐敗，實現(xiàn)司法公正。司法實踐表明，司法公開機制的運行無形之中帶來以法院為代表的司法權的強化，使得司法權的權力結構進行了深度的調(diào)整。然而，行政化審判直接構成整個司法運行的深層結構。具體而言，審判組織的產(chǎn)生、上下級法院關系以及裁判方式的行政化成為決定司法運作實際上的制度規(guī)則，而在理論層面或意識形態(tài)層面的司法公開機制必然受到這一司法運行深層結構的影響，選擇性公開而非全面公開、形式公開而非實質(zhì)公開就是具體表象。有論者指出，司法公開應當作為當事人基本權利而受到保護。但司法領域的深層結構是行政化審判機制在發(fā)揮作用，或者說，我們“不能用行政方式管理司法”、“司法要有真正的公開性”[17]。

那么，真正的司法公開機制的保障從根源上講就要滿足該歸司法的就應當歸司法。目前，新一輪司法體制改革框架性意見已經(jīng)出臺，其內(nèi)容包括加大司法公開力度，強化監(jiān)督制約機制。實際上，就其他改革內(nèi)容來看，完善主審法官責任制、合議庭辦案責任制、主辦檢察官責任制就是回歸司法理性，讓審理者裁判，讓裁判者負責，避免行政化審判。同時，對司法人員進行分類管理、完善職業(yè)保障，實質(zhì)上更能保障和提高司法能力。推行省級以下地方司法機關人財物的統(tǒng)一管理，此項改革舉措劍指司法地方化的頑疾，對于確保法院、檢察院依法獨立公正行使審判權、檢察權具有深遠的影響。由此可見，兩條發(fā)展的脈絡正在影響著當下中國法治建設，一條是在政策層面對司法公開的強調(diào)，它在每個個案中實現(xiàn)公平正義，另一條是國家層面推進的司法體制改革，其追求的目標是建立公正高效權威的社會主義司法制度。而兩條發(fā)展脈絡的交匯之處，實質(zhì)上是祛除司法行政化和地方化，通過司法公開，提升司法能力。

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Abstract： Once referred to the judicial public， we used to apply the path of new ideology research paradigm， which neglects the most serious problem such as non legal factor， the allocation of resources and the reform of judicial system. In fact， judicial publicity has become a kind of artificial technique. Through the realization of procedural right and the right of participation， judicial mechanism has hooked the parties and social public power， eventually activates the judicial authority reconstruction.

Key words： judicial public； path； authority ； reconstruction

（責任編輯 彭建國）