王春業(yè)

摘要：負(fù)面清單模式體現(xiàn)了法無禁止即自由的法治理念，體現(xiàn)了對公民權(quán)利的充分保護(hù)。行政訴訟受案范圍歸根到底是對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)，體現(xiàn)了公民行政訴權(quán)的性質(zhì)，理應(yīng)以符合權(quán)利屬性的方式來表述。當(dāng)下，行政訴訟受案范圍雖不斷擴(kuò)大可訴范圍，但其設(shè)計(jì)模式存在問題，難以實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利充分保護(hù)的目的，必須引入負(fù)面清單模式進(jìn)行重新設(shè)計(jì)。先以肯定的方式對受案范圍作概括性規(guī)定，然后將不予受案的各類事項(xiàng)以排除方式明確列舉，而未予排除的其他所有符合概括性規(guī)定的行政案件，均在應(yīng)受理范圍之內(nèi)。

關(guān)鍵詞：負(fù)面清單模式；行政訴權(quán)；行政訴訟受案范圍

中圖分類號(hào)：DF74 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：10085831（2016）03016509

2015年5月1日實(shí)施的修改后的行政訴訟法中對受案范圍的修改值得關(guān)注。新行政訴訟法的受案范圍雖然作了擴(kuò)展，但只是一種改良性的修正，而非革命性變動(dòng)，因此仍存在諸多問題。作為學(xué)者，發(fā)現(xiàn)其中的問題與不足，以一種自認(rèn)為有價(jià)值的負(fù)面清單理論和制度模式進(jìn)行分析并提出有價(jià)值的建議，為今后的再次修改提供方向，是研究者應(yīng)有的責(zé)任。

一、負(fù)面清單模式體現(xiàn)出對權(quán)利充分保護(hù)的法治價(jià)值

（一）負(fù)面清單在外商投資領(lǐng)域中的運(yùn)用

在中國，上海自貿(mào)區(qū)首次運(yùn)用負(fù)面清單模式。自2013年8月國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)后，自貿(mào)區(qū)積極創(chuàng)新管理模式，制定了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》（以下簡稱為《自貿(mào)區(qū)辦法》），明確規(guī)定了負(fù)面清單管理模式，即《自貿(mào)區(qū)辦法》第11條規(guī)定“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)實(shí)行外商投資準(zhǔn)入前國民待遇，實(shí)施外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）管理模式”。之后又制定了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》，規(guī)定了“對負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，將外商投資項(xiàng)目由核準(zhǔn)制改為備案制（國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外）”①

。負(fù)面清單模式的實(shí)施，被認(rèn)為是上海自貿(mào)區(qū)在外商投資領(lǐng)域管理的一種創(chuàng)新模式，一種具有法治價(jià)值的管理模式。這里涉及到對投資主體準(zhǔn)入的制度設(shè)計(jì)問題。實(shí)踐中，對外商投資準(zhǔn)入有兩種不同的制度模式：一是肯定式列舉模式，即由法律法規(guī)作出明確的列舉，在列舉范圍內(nèi)的，外商才可以投資，不在范圍內(nèi)的，則外商不能投資。這種模式限制了外商投資的自由和領(lǐng)域，屬于管制型的管理模式。二是明確的禁止性列舉，即法律法規(guī)明確列舉了限制或禁止外商投資的范圍，只要不在此限制或禁止范圍的，外商皆可以自由選擇進(jìn)行投資。這種模式體現(xiàn)了開放的管理模式。而負(fù)面清單模式屬于后一種管理模式。由此可見，負(fù)面清單是指僅將法律法規(guī)禁止的事項(xiàng)進(jìn)行列舉，而法律法規(guī)沒有明確禁止的事項(xiàng)，則屬于允許的事項(xiàng)?！柏?fù)面清單作為一種國際通行的外商投資管理辦法，其特征在于以否定性列表的形式標(biāo)明外資禁入的領(lǐng)域” [1]。顯然，負(fù)面清單模式更有利于投資商投資權(quán)利的保護(hù)和充分行使，更有利于貿(mào)易自由化的推行。

實(shí)際上，負(fù)面清單制度在國外早有運(yùn)用。美國與日本1953年簽訂的《友好通商航海條約》第7條規(guī)定“締約方應(yīng)當(dāng)給予另一方的國民或企業(yè)國民待遇，以在其境內(nèi)從事商貿(mào)、工業(yè)、金融和其他商業(yè)活動(dòng)，但公用事業(yè)、造船、空運(yùn)、水運(yùn)、銀行等行業(yè)除外”，開始使用了負(fù)面清單的方式來規(guī)定國民待遇問題[2]。1992年8月12日美加墨三國簽署1994年1月 1日生效的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》被認(rèn)為是具有典型意義的運(yùn)用負(fù)面清單的國際協(xié)定

在國際貿(mào)易和/或投資協(xié)定中通常用“不符措施”（non-conforming measures）條款來體現(xiàn)“負(fù)面清單”的內(nèi)容。NAFTA的不符措施是一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務(wù)的例外措施。除非NAFTA成員明確表示保留某些措施不適用，否則該服務(wù)貿(mào)易就應(yīng)非歧視地開放。參見龔柏華《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外資準(zhǔn)入“負(fù)面清單”模式法律分析》（《世界貿(mào)易組織動(dòng)態(tài)與研究》，2013年第6期第23-33頁）。。目前，負(fù)面清單制度被各國廣泛運(yùn)用于外商投資領(lǐng)域，有 70 多個(gè)國家采用“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”管理模式，成為一種國際通行的外商投資管理辦法

參見MBA 智庫百科“負(fù)面清單”。。

（二）權(quán)利保護(hù)需要相應(yīng)的法治模式

對外商投資到底應(yīng)當(dāng)實(shí)行什么模式，與各國對外資的管理傳統(tǒng)與理念密切相關(guān)。法治發(fā)達(dá)的國家或地區(qū)傾向于開放性的負(fù)面清單模式，而管制較多的國家，出于多重考慮，不敢放開，往往規(guī)定了較為狹小的投資范圍。但哪一種模式更好呢？我們不能武斷地說，不能因?yàn)榘l(fā)達(dá)國家大多實(shí)行了負(fù)面清單模式，就一定說它就是一種最好的模式，關(guān)鍵要找到其存在的理論依據(jù)。

權(quán)力與權(quán)利是相對應(yīng)的一對概念。權(quán)力指的是公權(quán)力，主要是政府的權(quán)力

在國家權(quán)力演變過程中，逐漸形成了決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)（包括行政權(quán)和審判權(quán)）等不同形式的權(quán)力。其中行政權(quán)力是最活躍、最富有滲透性的權(quán)力，其對社會(huì)活動(dòng)和人們?nèi)粘Ｉ畹挠绊憥缀鯚o所不在。，“權(quán)力的一般概念，是掌權(quán)者強(qiáng)制其從屬者服從其意志的能力”[3]54；權(quán)利是私權(quán)利，主要是公民的權(quán)利，是公民可以為或不為一定行為的自由。對政府的權(quán)力和公民的權(quán)利應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)規(guī)制模式才更有利于其良性發(fā)展，是歷代理論家苦苦研究的問題。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，權(quán)力具有擴(kuò)張的本性，具有擠壓公民權(quán)利的傾向。在早期，崇尚政府管得越少越好，政府成為守夜人，政府起著消極作用。但現(xiàn)代社會(huì)，政府變得異常積極主動(dòng)，行政權(quán)幾乎滲透到公民從生到死的所有領(lǐng)域，在對公民具有保護(hù)作用的同時(shí)，由于其不斷擴(kuò)張、滲透、膨脹的特性，也由此對公民權(quán)利造成很大侵害?！敖裉?，對個(gè)人自由形成威脅的不是民主議會(huì)可以有效運(yùn)用的權(quán)力，而是民主議會(huì)移交給實(shí)現(xiàn)具體目標(biāo)的行政當(dāng)局的權(quán)力”[4]166。由此，對政府權(quán)力與公民權(quán)利所采取的不同規(guī)制方式也形成了共識(shí)。“法無授權(quán)不可為，法不禁止即自由”的法諺便是極好的表達(dá)。對公權(quán)力機(jī)關(guān)而言，所有權(quán)力都來源于法律的明確賦予，“法無授權(quán)不可為”，沒有法律的明確授權(quán)，公權(quán)力機(jī)關(guān)不可從事行政行為，尤其是不能作出對公民減少權(quán)利和苛以義務(wù)的行為，只有堅(jiān)持明確授權(quán)原則，才能保證“政府所有的一切權(quán)力……不應(yīng)該是專斷的和憑一時(shí)高興的，而是應(yīng)該根據(jù)既定的和公開的法律來行使”[5]86。 “法無禁止即自由”是在古希臘的政治準(zhǔn)則中最早得以表達(dá)的理念[6]。對公民而言，法無禁止即可為，只要法律沒有明文禁止，就可以從事一切行為，而無需法律的明確授權(quán)。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為經(jīng)濟(jì)主體的企業(yè)性組織逐步發(fā)展，公民的權(quán)利逐步擴(kuò)展到作為擬制公民的組織的權(quán)利。在中國，外商投資企業(yè)，是依中國法律規(guī)定的、在中國成立的、由中外投資者共同投資或僅有外國投資者投資的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，屬于此類組織中的一部分。外資企業(yè)屬于市場經(jīng)營主體，本身就是私法主體，尤其是國外，由于沒有所謂的國有經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不存在公權(quán)力的參與，其實(shí)體都是具有私人性質(zhì)的經(jīng)營實(shí)體，其擁有的權(quán)利不同于公權(quán)力，是一種具有私權(quán)利性質(zhì)的內(nèi)容。雖然其不同于作為自然人的公民，但卻與自然人在權(quán)利方面具有相似的特點(diǎn)。因此，在法律上，對于這些沒有生命的組織被賦予擬制的公民，其所享有的權(quán)利與義務(wù)，比照公民的特點(diǎn)進(jìn)行設(shè)計(jì)。其權(quán)利的規(guī)則自然也應(yīng)遵循法無禁止即可為的原則，負(fù)面清單模式即為這種理念提供恰當(dāng)?shù)妮d體。

可見，無論對公民的權(quán)利還是對擬制自然人的外商投資企業(yè)的權(quán)利，負(fù)面清單模式體現(xiàn)了法無禁止即可為的權(quán)利運(yùn)用的基本要求。

（三）負(fù)面清單模式實(shí)現(xiàn)了對權(quán)利的充分保護(hù)

負(fù)面清單模式對作為權(quán)利行使的主體而言，可以享有更大的權(quán)利空間。與負(fù)面清單模式相對應(yīng)的是正面清單，正面清單以明確的方式列舉了公民可以從事的范圍。以這種方式，如果列舉過少，則權(quán)利行使的空間更為狹小，公民的自由受到極大限制；或如果盡可能對權(quán)利行使的情形力圖詳盡，對其范圍不斷擴(kuò)展，但畢竟難以窮盡，常會(huì)有掛一漏十之現(xiàn)象，總會(huì)存在諸多灰色地帶、模糊地帶，使得權(quán)利的保障難以盡如人意。而負(fù)面清單模式，僅僅列出了不可為的范圍，這些不可為的列舉畢竟屬于少數(shù)，限制或禁止之外的空間非常之大，公民皆可以從事。顯然，公民可以從事的空間范圍將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于不可為的空間范圍，對公民自由權(quán)的行使顯然有益。

同時(shí)，負(fù)面清單模式對公權(quán)力而言，極大地限制了公權(quán)力運(yùn)用的范圍。負(fù)面清單模式不單單是從公民權(quán)利賦予的角度，更是從對公權(quán)力的限制角度。正面清單模式下，公民可為的空間僅限于明確列舉的，而沒有列舉的，則公權(quán)力常常在此出沒，其不但限制或禁止公民權(quán)利的介入，而且還常常對明確列舉公民可為的領(lǐng)域進(jìn)行有意無意的縮減。由于公權(quán)力的擴(kuò)張，使本來就不大的公民權(quán)利范圍受到更多的擠壓。而負(fù)面清單模式，明確列明的限制或禁止公民從事的范圍，實(shí)際上是公權(quán)力可以管理的領(lǐng)域，而沒有限制或禁止的領(lǐng)域，也宣告了公權(quán)力不可干預(yù)。如此，公權(quán)力可以干預(yù)的范圍異常狹窄，極大地規(guī)范和控制了公權(quán)力，尤其是行政權(quán)的恣意。將公權(quán)力關(guān)在一個(gè)透明的籠子里，可以更有利于對公民權(quán)利的保護(hù)。

由此可見，負(fù)面清單模式不僅僅是制度設(shè)計(jì)上的轉(zhuǎn)變，更是法治價(jià)值理念上的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了對不同主體權(quán)力或權(quán)利的導(dǎo)向，體現(xiàn)了對公權(quán)力的限制和控制，體現(xiàn)了對權(quán)利保護(hù)的程度更為充分。

二、行政訴訟受案范圍更多體現(xiàn)的是公民權(quán)利性質(zhì)

（一）從行政訴訟的立法宗旨看行政訴訟受案范圍的性質(zhì)

行政訴訟立法宗旨“既是立法政策問題，更體現(xiàn)法律價(jià)值判斷；既關(guān)系到行政訴訟制度的設(shè)計(jì)，更影響到《行政訴訟法》的實(shí)施”[7]20。新行政訴訟法第1條規(guī)定了行政訴訟的宗旨有四個(gè)：（1）保證人民法院公正、及時(shí)審理行政案件；（2）解決行政爭議；（3）保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；（4）監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。其中，最重要、最根本、最核心的目的是“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”。沒有這個(gè)宗旨，其他宗旨就沒有存在的價(jià)值，而且其他宗旨都是為該宗旨服務(wù)的。因此，盡管行政訴訟有多個(gè)宗旨，但歸根到底是為了保護(hù)公民、法人或其他組織（以下簡稱為公民）的合法權(quán)益。公民合法權(quán)益的保護(hù)是出發(fā)點(diǎn)，也是歸宿點(diǎn)，其他宗旨只是附帶的衍生物。而實(shí)現(xiàn)行政訴訟保護(hù)公民合法權(quán)益的立法宗旨，除了放寬起訴條件外，就是通過行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大來實(shí)現(xiàn)，盡可能將更多的行政行為納入受案范圍。受案范圍有多大，公民合法權(quán)益的保護(hù)程度就有多大。如果將少數(shù)情況較為特殊的行政行為排除在受案范圍之外，其余行政行為皆屬于行政訴訟受案范圍，那么，行政訴訟的最終立法宗旨將得到充分實(shí)現(xiàn)。由此可見，行政訴訟受案范圍實(shí)際上是公民權(quán)利在行政訴訟中實(shí)現(xiàn)的范圍，體現(xiàn)更多的是具有公民權(quán)利性質(zhì)的行政訴權(quán)。

（二）從行政訴訟受案范圍本身的功能看其法律屬性

行政訴訟受案范圍的確定具有多重功能：（1）從法院角度講，受案范圍是法院受理行政案件、裁判行政爭議的范圍，也是法院對行政行為進(jìn)行司法審查，對行使行政權(quán)進(jìn)行司法監(jiān)督的范圍；（2）從行政相對人角度講，受案范圍是相對人不服行政行為而向法院提起訴訟，請求權(quán)利保護(hù)和權(quán)利救濟(jì)的范圍；（3）從行政機(jī)關(guān)角度講，受案范圍是行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為中要接受相對人提起訴訟、接受司法審查的范圍[8]37。這三個(gè)功能哪一個(gè)最重要，或者說哪一個(gè)功能是行政訴訟受案范圍的最主要功能？因?yàn)橹饕δ艿亩ㄎ粚Q定著受案范圍的性質(zhì)問題。實(shí)際上，這里也需要聯(lián)系行政訴訟法的立法宗旨和目的來分析。正如上述分析，行政訴訟法最重要的立法宗旨是公民合法權(quán)益的保護(hù)，由此可見，三個(gè)功能中，行政相對人的權(quán)利救濟(jì)功能更為重要，其他兩個(gè)功能，無論是法院司法審查范圍的確定還是行政行為接受監(jiān)督范圍的確定，都要充分考慮公民權(quán)利的救濟(jì)，歸根到底是公民權(quán)利的問題。因此，行政訴訟受案范圍的確定更多的是具有公民權(quán)利的性質(zhì)。

（三）從公民行政起訴權(quán)的角度看行政訴訟受案范圍的性質(zhì)

對起訴權(quán)研究較多的是民事訴訟法，實(shí)際上，在行政訴訟領(lǐng)域，同樣存在著行政訴權(quán)問題。行政訴權(quán)是相對人或其他利害關(guān)系人當(dāng)其合法利益受到違法的行政行為侵害而向人民法院尋求救濟(jì)的權(quán)利。由于行政訴訟的特殊性，享有行政起訴權(quán)的只有相對人或其他利害關(guān)系人，即原告，而行政主體卻不享有該權(quán)利。行政起訴權(quán)是行政訴權(quán)的一個(gè)重要的組成部分，而“行政訴權(quán)作為公民自然權(quán)利的延伸，不可剝奪。因?yàn)榉纯雇鈦韷浩群蛯Ｖ茝?qiáng)權(quán)為人類理性所要求。剝奪了這種反抗的權(quán)利，人性就會(huì)遭到扭曲，人就不再擁有獨(dú)立的、完整的人格，人也就不會(huì)得到健康的發(fā)展”[9]19。那么，受案范圍在公民行使行政起訴權(quán)中的作用是什么呢？“行政訴權(quán)是一種公法上的權(quán)利，因而其義務(wù)主體是國家”，“國家通過不斷擴(kuò)展行政訴訟范圍，完善行政訴訟程序來確保行政訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)”[9]17?？梢?，行政訴訟受案范圍在公民行政訴權(quán)尤其是行政起訴權(quán)實(shí)現(xiàn)中具有重要作用。公民在多大范圍可以請求法院解決行政爭議、可以請求司法機(jī)關(guān)對行政權(quán)的行使進(jìn)行審查、可以要求司法機(jī)關(guān)對其受到行政機(jī)關(guān)侵犯的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)等，都體現(xiàn)了公民權(quán)利的特點(diǎn)。受案范圍有多大，意味著公民行政起訴權(quán)行使的充分程度就有多大。

將行政訴訟受案范圍與公民權(quán)利緊密聯(lián)系起來，為我們重新審視行政訴訟范圍的大小和制度的設(shè)計(jì)開啟了新的視野。由于傳統(tǒng)思維的影響，我們習(xí)慣于規(guī)定權(quán)利主體該干什么，并以此推出他們權(quán)利行使的范圍，實(shí)際上這是將公民的權(quán)利行使與行政權(quán)力行使相混淆，不符合權(quán)利行使的法治原則。對更多體現(xiàn)公民權(quán)利性質(zhì)的行政訴訟受案范圍而言，應(yīng)遵循公民權(quán)利行使的原則，不應(yīng)對權(quán)利的行使采取明文規(guī)定的方式，而應(yīng)采取“法無禁止即可為”的方式來規(guī)定，尤其是當(dāng)下權(quán)利保護(hù)越來越得到重視的趨勢下，采取這種模式更符合社會(huì)發(fā)展潮流。

需要說明的是，在行政訴訟法制定的20世紀(jì)80年代，由于對行政行為的認(rèn)識(shí)不夠成熟，對哪些行政行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍還處于摸索階段。在這種情況下，能提起行政訴訟的行政行為是有限的，采取列舉方式進(jìn)行規(guī)定可以理解，也行得通；再加上當(dāng)時(shí)對行政訴訟受案范圍性質(zhì)的認(rèn)識(shí)還存在不足，沒有按照其權(quán)利行使范圍的屬性來對待，而是采取了對待公權(quán)力的方式來理解，以至于出現(xiàn)以肯定列舉方式來規(guī)定。然而，隨著行政法學(xué)理論的不斷成熟以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，對行政行為的認(rèn)識(shí)日趨成熟，將更多的行政行為納入受案范圍的時(shí)機(jī)已經(jīng)具備，將行政訴訟受案范圍作為公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的范圍已成為必需。

行政訴訟法中仍以肯定式的列舉模式來規(guī)定行政訴訟受案范圍已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，盡管新行政訴訟法已努力將盡可能多的行政行為納入受案范圍，但舊瓶不能裝新酒，難以實(shí)現(xiàn)公民對行政訴訟的現(xiàn)實(shí)需求，改用新的模式來設(shè)計(jì)行政訴訟受案范圍已勢在必行。

三、當(dāng)下行政訴訟受案范圍的設(shè)計(jì)模式難以充分保護(hù)公民行政訴權(quán)

（一）新的行政訴訟法使受案范圍得到擴(kuò)大

新行政訴訟法對受案范圍的表述仍然采用概括式加上肯定列舉式、否定列舉式的方式，即首先在第2條概括式地規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”；然后在第12條以肯定的方式列舉了12種受案范圍的內(nèi)容；最后在第13條以否定式的方式列舉了不予受理的事項(xiàng)。雖然基本結(jié)構(gòu)與舊法相同，但在內(nèi)容上確有較大變化。

1.在概括式的表述中將“具體行政行為”改為“行政行為”

雖然只是兩個(gè)字的差別，但在范圍上卻具有天壤之別，極大地?cái)U(kuò)大了行政訴訟受案范圍。根據(jù)行政法理論，按照所針對的對象是否特定，可將行政行為分為具體行政行為和抽象行政行為，舊行政訴訟法中“具體行政行為”概念的運(yùn)用，在概括式表述時(shí)使行政訴訟受案范圍縮小了一半，而改為“行政行為”也同樣有將受案范圍比舊行政訴訟法擴(kuò)大一倍的可能。按行政相對人是否與行政機(jī)關(guān)具有行政上的隸屬關(guān)系，可將行政行為分為外部行政行為和內(nèi)部行政行為，新行政訴訟法的“行政行為”也為將內(nèi)部行政行為納入受案范圍留下了余地。特別值得肯定的是，新法將“具體行政行為”改為“行政行為”，在現(xiàn)實(shí)中消除了處于具體行政行為與抽象行政行為之間的模糊地帶，有效防止了法院以不屬于具體行政行為為借口而不予受理的現(xiàn)實(shí)尷尬，為解決立案難問題打下了很好的基礎(chǔ)。

2.在肯定式的受案范圍中，擴(kuò)大了司法審查的行政行為的范圍

在新法第12條中，不僅將可以提起行政訴訟的行政行為由舊法的8項(xiàng)增至12項(xiàng)，增加了“對行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服”“對征收、征用決定及其補(bǔ)償決定不服”“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭”“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議”等四種行為；而且即使是以前的條款，也增加了相應(yīng)的內(nèi)容。例如，在行政處罰行為中，增加了“暫扣”許可證和執(zhí)照、“沒收違法所得”及“警告”等行政處罰種類的內(nèi)容；在行政強(qiáng)制行為中增加了“行政強(qiáng)制執(zhí)行”行為；將舊行政訴訟法中的“頒發(fā)許可證和執(zhí)照”擴(kuò)張到整個(gè)行政許可行為；將侵犯經(jīng)營權(quán)的行為擴(kuò)展到侵犯“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)”的行為；將“違法集資、攤派費(fèi)用”等行為明確納入了違法要求履行義務(wù)的范圍；將行政給付行為由“支付撫恤金”擴(kuò)展到“最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇”。

3.將所有的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政行為都納入了受案范圍

該項(xiàng)是關(guān)于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的兜底條款。所謂人身權(quán)是以人格和身份利益為內(nèi)容的權(quán)利，包括人格權(quán)和身份權(quán)兩大類。前者如姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、自由權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)等；后者如親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、配偶權(quán)、繼承權(quán)等。財(cái)產(chǎn)權(quán)是以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容的權(quán)利，財(cái)產(chǎn)權(quán)由物權(quán)和債權(quán)兩種基本類型的權(quán)利構(gòu)成。物權(quán)包括所有權(quán)和他物權(quán)，他物權(quán)包括用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。債權(quán)一般都具有經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)容，請求對方為一定行為或不為一定行為[10]79-80。由于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍非常廣泛，難以列舉窮盡，為此，第12條第1款第12項(xiàng)的“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”的規(guī)定，將除了11種涉及人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)作為受案范圍外，所有與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的全部行政行為納入了受案范圍。即11種已經(jīng)列舉的，加上沒有列舉的，只要屬于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍且不屬于不予受理情形的合法權(quán)益，都可以作為行政訴訟受案范圍。這實(shí)際上是擴(kuò)大了行政訴訟受案范圍，使幾乎所有與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的行政行為都納入了行政訴訟受案范圍。當(dāng)然，根據(jù)該條，該項(xiàng)僅對人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政行為進(jìn)行規(guī)定，而如果不屬于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，不適用該項(xiàng)規(guī)定。

4.將人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的行政案件也納入了受案范圍

新法第12條第2款規(guī)定，“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”，這是對舊法相關(guān)條款的沿用，但在此處卻有了新的含義和作用。因?yàn)?，新法?2條第1款通過11項(xiàng)的明確列舉和第12項(xiàng)的兜底項(xiàng)的規(guī)定，已經(jīng)把所有的侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政案件納入了行政訴訟受案范圍，而該第2款規(guī)定的是除前款規(guī)定外的“其他行政案件”，已經(jīng)突破了人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍。只要是法律法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的，即使不屬于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，也屬于行政訴訟受案范圍。這充分體現(xiàn)了十八屆四中全會(huì)關(guān)于“有案必立、有訴必理，保障當(dāng)事人訴權(quán)”的要求。當(dāng)然，這是以“法律、法規(guī)規(guī)定”為前提，實(shí)際上是為法律、法規(guī)根據(jù)現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要隨時(shí)將新的行政行為納入受案范圍留下了充分的空間。

（二）新行政訴訟法在受案范圍上存在的不足

新行政訴訟法雖然對受案范圍作了較大幅度的修改，擴(kuò)大了受案范圍，但由于其所采用的模式不是最優(yōu)的，因此修改后的行政訴訟受案范圍仍難以擺脫窠臼，難以適應(yīng)實(shí)踐的需要。

1.概括式與列舉式之間存在著邏輯問題

關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定，實(shí)際上由三個(gè)部分組成，一是第2條的總括，即“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”；二是第12條所作的肯定式列舉，涉及到人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益以及法律法規(guī)規(guī)定的其他行政行為；三是第13條所作的否定式列舉的四種情形。合乎邏輯的條件是，肯定式的列舉與否定式的列舉之和必須等于概括式的內(nèi)容。然而，由于肯定式的列舉難以窮極所有可訴的行政行為，否定式的列舉也難以列舉不可訴的行政行為，這樣必然會(huì)出現(xiàn)在肯定式列舉與否定式列舉之外存在著大量中間的空白地帶，這些地帶既不是肯定式列舉的行為，也不是否定式列舉的行為。其結(jié)果是，這些處于中間地帶的行政行為是否可訴，就成為爭議的問題，而實(shí)踐中法院常常也會(huì)以法律沒有規(guī)定或沒有明確規(guī)定屬于可訴行政行為為由而拒絕受理，實(shí)際上架空了第2條概括式的條款，使行政訴訟受案范圍變成了僅限于第12條所明確列舉的狹小的范圍；而且即使明確列舉的范圍也常常遭到適用中的縮水，對應(yīng)當(dāng)受理的行政案件而不予受理，違背了立法的初衷，客觀上成為“立案難”的重要原因。

2.有些應(yīng)該列舉的行政行為沒有在肯定式列舉中明確列出

例如，沒有將政府信息公開的行政行為明確列入第12條的受案范圍之中，而在該法第七章第三節(jié)的簡易程序中，卻將政府信息公開的行政案件作為適用簡易程序的案件來列舉。政府信息公開的案件作為受案范圍是不爭的事實(shí)，但在行政訴訟法受案范圍中卻為何沒有得到列舉？有人對此不以為然，認(rèn)為此種情況可以按照法律、法規(guī)規(guī)定的“其他行政案件”來理解。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不準(zhǔn)確的。因?yàn)槠渌煞ㄒ?guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的情形很多，為何有的在受案范圍中列出而有的卻未列出？例如，就法律規(guī)定而言，行政處罰法、行政許可法等都有對行政處罰、行政許可等行為不服時(shí)可以提起行政訴訟的規(guī)定，但行政訴訟受案范圍中還是對其進(jìn)行了明確列舉；就法規(guī)而言，國務(wù)院頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第26條第3款規(guī)定，“被征收人對補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟”，而行政訴訟受案范圍里也做了明確的規(guī)定。為何政府信息公開的案件就不能在受案范圍里進(jìn)行明確列舉而要適用法律、法規(guī)規(guī)定的“其他行政案件”呢？筆者認(rèn)為，如果對肯定的受案范圍采取列舉的方式，就應(yīng)當(dāng)將目前已經(jīng)能夠明確的行政行為都進(jìn)行列舉，不能采取有的列舉而有的不列舉的方式，這樣會(huì)給人一種列舉不全的感覺，給行政訴訟的司法實(shí)踐帶來爭議，也暴露了列舉式方式所存在的弊端。而“其他行政案件”更多是為目前還難以列舉或不明確的情形留下以后解釋的空間。

造成上述問題的原因是，對于具有權(quán)利性質(zhì)的行政訴訟受案范圍，不是采取適合有利于保護(hù)權(quán)利的立法方式來促進(jìn)，而是采取對待公權(quán)力的方式，表面上是擴(kuò)大了受案范圍，實(shí)際上仍束縛了公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

四、對行政訴訟受案范圍采取負(fù)面清單的模式

在國外，已經(jīng)有了對行政訴訟受案范圍

世界各國對行政訴訟受案范圍這一概念有不同的表述，法國將行政訴訟受案范圍稱之為“行政法院的審判權(quán)范圍”，美國則將其表述為“司法審查的可得性”。盡管表述不同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容是一樣的，即法院對行政機(jī)關(guān)行政行為所享有的司法審查權(quán)限的大小。采取負(fù)面清單模式的例子可以借鑒。例如，在美國，聯(lián)邦行政程序法對司法審查范圍作了明文規(guī)定，以政府的行政行為接受司法審查為一般，不接受司法審查為例外

美國聯(lián)邦行政程序法第702條是對司法審查范圍的肯定性概括，第701條第1款則是對司法審查范圍的否定性排除。見郝明金《行政訴訟范圍的反思與重構(gòu)》（《行政法學(xué)研究》，2003年第1期第1-6頁）。，即對行政訴訟范圍先以概括式進(jìn)行規(guī)定，肯定了司法機(jī)關(guān)擁有對政府所有行政行為進(jìn)行司法審查的權(quán)力，然后，又進(jìn)一步列舉出不予司法審查的事項(xiàng)，這些事項(xiàng)包括外交和國防、軍隊(duì)的內(nèi)部管理、總統(tǒng)任命高級助手和顧問、國家安全、追訴職能。在德國，《聯(lián)邦德國行政法院法》第40條第1款規(guī)定：“一切未被聯(lián)邦法律劃歸為屬其他法院管轄的非憲法性質(zhì)的公法爭議，對之均可提起行政訴訟。”

詳見《聯(lián)邦德國行政法院法》，http：//www.docin.com/p-611590001.html。將除了其他法院管轄的憲法性質(zhì)以外的所有公法爭議納入行政訴訟范圍，然后列舉了不能進(jìn)行司法審查的范圍包括：（1）國家行為；（2）國家的恩惠行為；（3）根據(jù)《聯(lián)邦德國行政法院法》第 40 條第 2 款的規(guī)定

根據(jù)《聯(lián)邦德國行政法院法》第 40 條第 2 款的規(guī)定：“因?yàn)楣孀鞒鰻奚恼埱髾?quán)，因公法上財(cái)產(chǎn)保管而生的請求權(quán)，不涉及公法合同的因違反公法義務(wù)而生的賠償請求權(quán)，均由普通法院管轄。有關(guān)公務(wù)員的特別規(guī)定，以及因撤銷違法行政行為而生的財(cái)產(chǎn)上不利的補(bǔ)償?shù)脑V訟途徑，不在此限?！?；另外，不得提起有關(guān)反對政治利益、文化利益和宗教利益的行政訴訟[11]。

中國對受案范圍的規(guī)定模式?jīng)]有遵循權(quán)利行使應(yīng)有模式，實(shí)際上反映了立法者對改革的一種膽怯心理。盡管新的行政訴訟法對肯定式受案范圍的列舉努力使之全面，但面對這具有全面放開特點(diǎn)的負(fù)面清單式的設(shè)計(jì)方式，立法者還是有點(diǎn)不敢放開。

行政訴訟受案范圍的負(fù)面清單模式，就是對不予受理的事項(xiàng)進(jìn)行明確列舉，而除了列舉的行為不能提起行政訴訟外，列舉之外的事項(xiàng)，只要公民具備原告資格，都可以提起行政訴訟。為此，可作為如下修正 。

1.保留第2條對受案范圍肯定概括式規(guī)定并進(jìn)行完善

這種肯定性概括式規(guī)定覆蓋了公民可以提起行政訴訟的范圍，即行政行為，同時(shí)，也為不予受理事項(xiàng)的負(fù)面清單的列舉提供準(zhǔn)確的前提。但目前，對行政行為的理解還需要進(jìn)一步明確。為了避免理解上歧義，可以對行政行為的概念作出解釋，特別是界定行政行為與其他行為的區(qū)別，確保行政訴訟的對象都是行政行為。關(guān)于行政行為的含義，應(yīng)松年教授早就說過，“行政行為是行政法中最重要、最復(fù)雜、最富實(shí)踐意義、最有中國特色，又是研究最為薄弱的一環(huán)” [12]，現(xiàn)在仍然是這樣。一般認(rèn)為，行政行為的概念最早由德國法學(xué)家奧托·邁耶提出，后被各國行政法學(xué)所采用。但對何為行政行為，一直存有爭議，以至于出現(xiàn)了行為主體說、行政權(quán)說、公法行為說等多種不同的觀點(diǎn)

行為主體說認(rèn)為，行政行為是指行政機(jī)關(guān)的一切行為；行政權(quán)說認(rèn)為，只有行使行政權(quán)的行為，即運(yùn)用行政權(quán)力的行為才是行政行為；公法行為說認(rèn)為，行政行為是具有行政法（公法）意義或效果的行為。參見姜明安《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社，2011年版第150-151頁）。。筆者認(rèn)為，從實(shí)用角度來講，行政訴訟法中對行政行為的界定主要是為了當(dāng)事人和法院便于對某些行為是否是行政行為進(jìn)行識(shí)別。因此，可以將行為主體說與行政權(quán)說結(jié)合在一起來界定行政行為的含義，即行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政權(quán)所作出的一切行為。這樣，當(dāng)一個(gè)行為出現(xiàn)后，根據(jù)其作出的主體，再結(jié)合是否是行政權(quán)的行使，就可以很便捷地判斷出是否是行政行為。

2.對不予受理行政行為的列舉必須把握的幾個(gè)原則

由于實(shí)施負(fù)面清單模式的關(guān)鍵之處是對否定性內(nèi)容作出明確列舉，列舉得是否完整和科學(xué)，直接關(guān)系到負(fù)面清單模式的運(yùn)用，更關(guān)系到行政訴訟受案范圍設(shè)計(jì)成功與否。筆者認(rèn)為，這個(gè)否定性列舉要具有如下特點(diǎn)：（1）在表述上，對不予受理的事項(xiàng)要明晰。所謂明晰，就是相關(guān)事項(xiàng)必須非常具體、客觀、含義明確，是普通人從外在形式上可以明確作出判斷的事項(xiàng)，最好不要模棱兩可、見仁見智。而新行政訴訟法中第13條不予受理事項(xiàng)中的“國家、外交等國家行為”就缺乏明晰性，實(shí)踐中可能造成解釋的任意性。（2）不予受理的事項(xiàng)范圍必須具有封閉性。通常在立法過程中，為防止在對某類事項(xiàng)因列舉而出現(xiàn)不全面的弊端，在法律條款表述中，往往留有兜底條款，以應(yīng)對將來可能出現(xiàn)的新情況，這是立法技術(shù)的恰當(dāng)運(yùn)用。但對不予受理事項(xiàng)的規(guī)定則不宜采取這種兜底條款式的表述，而要對其范圍采取封閉性的規(guī)定。封閉性要求不予受理的事項(xiàng)必須是一定范圍的特定的事項(xiàng)，有多少就列舉多少，不能用“等其他事項(xiàng)”的表述，不能屬于一種可以做出寬泛解釋的事由，不能給人以一種開放性的理解和延伸。而且，除了已經(jīng)明確規(guī)定的不予受理的事項(xiàng)外，不能在其之外尋找事項(xiàng)。如果今后真的出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)作為不予受理的事項(xiàng)需要進(jìn)行補(bǔ)充的，也需要用法律明確規(guī)定的方式來完善，而不可采取開放性規(guī)定。（3）對不予受理的事項(xiàng)應(yīng)以確實(shí)必要為前提。也就是說，被列入不予受理的事項(xiàng)必須以確實(shí)不需以行政訴訟方式來解決爭議為前提，或者以其他方式解決可能比司法途徑解決的效果更好，或由司法方式解決將會(huì)嚴(yán)重影響國家其他權(quán)力的行使等。（4）不予受理的清單要盡量詳細(xì)。新行政訴訟法對肯定受案范圍補(bǔ)充和增加的內(nèi)容較多，而對不予受理的行政行為則沒有修改。如果實(shí)行負(fù)面清單模式來設(shè)計(jì)受案范圍，現(xiàn)行的否定性列舉顯然不適合實(shí)踐需要。

3.對不予受理的行政行為進(jìn)行詳細(xì)列舉

目前，新行政訴訟法第13條列舉的不予受理的行政行為中，第（一）、（三）、（四）項(xiàng)可以保留，即保留“國防、外交等國家行為”， 并對其含義作出立法解釋

主要是指國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國防部、外交部等以國家名義實(shí)施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及有關(guān)國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員等行為。，保留“行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為”屬于不予受理的情形；而鑒于新行政訴訟法已經(jīng)允許原告在對行政行為提起行政訴訟的同時(shí)，可以附帶提出對該行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查的要求，實(shí)際上允許有條件地對規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查，為此，在第（二）項(xiàng)中，應(yīng)在“行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”前加上“專門針對”的限定語，以與舊行政訴訟法中對規(guī)范性文件絕對不允許司法審查的情形相區(qū)別。

此外，為了防止目前無法預(yù)料但今后可能會(huì)出現(xiàn)一些不予受理的事項(xiàng)，可加上第（五）項(xiàng)“其他法律規(guī)定或國家權(quán)力機(jī)關(guān)決定不予受理的情形”。這項(xiàng)規(guī)定表面上看像兜底條款，但又不同于通常的立法兜底條款，因?yàn)樗鼘Σ挥枋芾硎马?xiàng)的增加嚴(yán)格限于兩種方式：一是明確規(guī)定是“法律”規(guī)定的情形，這里的“法律”是狹義的法律，是由全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范。對今后出現(xiàn)了新的行政行為，如果認(rèn)為該行政行為不應(yīng)由法院進(jìn)行司法審查，可以在立法中直接作出規(guī)定。二是明確規(guī)定需由國家權(quán)力機(jī)關(guān)作出決定，即全國人大及其常委會(huì)以決定的形式來規(guī)定，這往往是對于因形勢發(fā)展需要而作出的個(gè)別或臨時(shí)性的調(diào)整?？梢?，該項(xiàng)的規(guī)定，可以為未來可能對某些行政行為不納入司法審查留有空間的同時(shí)，也嚴(yán)格限制了對不予受理情形解釋的任意性，維護(hù)了不予受理事項(xiàng)規(guī)定的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，解決了原則性與靈活性問題。

結(jié)合新行政訴訟法，不予受理的行政行為應(yīng)當(dāng)為：（1）國防、外交等國家行為；（2）行政法規(guī)、規(guī)章或者專門針對行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；（3）行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；（4）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為。（5）法律規(guī)定或者國家權(quán)力機(jī)關(guān)決定的其他不予受理的行政行為。

五、結(jié)語

行政訴訟受案范圍應(yīng)先以肯定概括的方式作原則性的總體規(guī)定，同時(shí)刪除行政訴訟法中關(guān)于肯定式的具體列舉條款，然后將不予受案的各類事項(xiàng)以排除的方式明確作出列舉，使不受理的事項(xiàng)封閉于有限的幾種情形，不可任意擴(kuò)大，而沒有排除列舉的其余所有符合原則性總體規(guī)定的行政案件，均在應(yīng)受理的范圍之內(nèi)，這是受案范圍負(fù)面清單模式的精髓。當(dāng)然，新行政訴訟法已經(jīng)作了修改，其受案范圍的模式仍沿用了舊法的正面清單的立法模式，沒有作出實(shí)質(zhì)性的修改，不能不說是一件遺憾的事。新法在短時(shí)間內(nèi)是不會(huì)修改的，但采取負(fù)面清單模式來設(shè)計(jì)行政訴訟受案范圍是一種必然趨勢，也是許多法治發(fā)達(dá)國家多采用的模式。這種負(fù)面清單的受案范圍的設(shè)計(jì)模式，可以有效避免目前受案范圍的困境，從根本上擴(kuò)大了受案范圍，充分促進(jìn)了公民行政訴權(quán)的行使，也是促使行政機(jī)關(guān)依法行政的最佳助力。

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Abstract：The negative list mode shows the concept of the rule of law of “absence of legal prohibition means freedom” and shows the full protection to civil rights. Essentially， the case scope of administrative litigation is to protect the legitimate rights and interests of the administrative counterpart， and its expression should accord with right attribute. At present， the mode of the case scope is difficult to achieve the purpose of full protection to the citizens rights. The negative list mode should be introduced into the case scope of administrative litigation. Firstly， general provision of the case scope should be prescribed in a positive way， and then the excluded matters should be listed clearly. And all other cases that are not excluded belong to the case scope of the administrative litigation.

Key words： negative list mode；administrative litigation；the case scope of administrative litigation

（責(zé)任編輯 胡志平）