王璇　董澤　隋寶成

[摘 要] 文章以規(guī)制非法集資行為的罪名體系為依托，結(jié)合近年來典型判例，歸納P2P平臺、投資人和借款人可能犯罪形態(tài)，對實務中罪名認定中常出現(xiàn)的問題進行歸納和分析。呼吁行政監(jiān)管體系先行，明確刑法對金融秩序規(guī)制的補充和謙抑性，建議我國取消對民間直接融資的限制，以完善適當?shù)谋O(jiān)管體系為依托，充分發(fā)揮新經(jīng)濟模式的活力。

[關鍵詞] P2P網(wǎng)貸；監(jiān)管體系；犯罪形態(tài)；刑法規(guī)制

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2016.28.161

在我國金融抑制的背景下，P2P網(wǎng)絡借貸平臺的出現(xiàn)，以融資的快捷、便利、高回報的特點迅速搶占市場，成為金融領域的一顆新星。繁榮的外表之下，由于缺少征信機制和有效監(jiān)管，P2P網(wǎng)貸經(jīng)營模式異化，帶來了現(xiàn)象性的經(jīng)營困難、倒閉、跑路潮，成為非法集資的重災區(qū)[1]，持續(xù)發(fā)展面臨重重阻礙。本文立足于我國現(xiàn)行非法集資規(guī)制罪名體系，分析P2P平臺的犯罪形態(tài)及在司法實踐中的適用問題，同時結(jié)合我國行政監(jiān)管措施，為構建P2P監(jiān)管網(wǎng)提出刑法規(guī)制建議。

1 P2P模式涉及的罪名體系及立法路徑之探索

1.1 P2P平臺與非法集資類犯罪基礎罪名的關系

在平臺涉及非法集資時，我們應優(yōu)先考慮非法吸收公眾存款罪，只有集資人對集資款使用過程中的主客觀方面都符合“非法占有目的”，才可以啟用集資詐騙罪。

1.1.1 非法吸收公眾存款罪

對于非法吸收公眾存款罪的認定主要需要符合“四性”。[2]在“四性”的認定中，兩個容易產(chǎn)生誤解的概念是：①“社會公眾”的范圍；②P2P平臺是否需要有關部門依法批準、由什么部門進行批準。

（1）“社會公眾”的范圍。司法實踐中常以投資人數(shù)量和吸收存款數(shù)量的“多寡”作為判斷“社會公眾”的標準，這種做法存在問題。之所以強調(diào)非法集資行為必須具備社會公眾性才構成犯罪，是因為只有向不特定的公眾吸收資金，公眾才有可能面臨因信息不對稱、對投資風險不了解而盲目投資導致虧本或被欺詐現(xiàn)象。如果集資對象范圍比較確定，在親友或同事間實施集資行為，基于對集資人信賴和了解風險的充足渠道，即使投資時報，“也會認為那是正常的投資風險”。[3]

（2）P2P平臺是否需要有關部門依法批準、由什么部門進行批準。

P2P平臺的典型交易行為構成向社會上不特定對象吸收資金，那么這種行為是否是一種吸收資金合法形式？是否存在完備的制度設計，也就是說是否應該存在相關的審批部門？P2P平臺為陌生人之間提供借貸服務，以借款目的為重要的運作動機，有吸收了大量社會資金的能力，此時的職能與銀行十分類似。[4]但根據(jù)現(xiàn)在P2P平臺的設立條件和運行現(xiàn)狀，其絕大多數(shù)缺少中國銀監(jiān)會的審批，其經(jīng)營存在合法性的問題。但是隨著銀監(jiān)會《P2P監(jiān)管細則（征求意見稿）》的出臺，未來行政法律、規(guī)章正式確定審批機構后，這個問題就將會迎刃而解。

1.1.2 集資詐騙罪

集資詐騙和非法吸收公共存款的關鍵區(qū)別在于“是否以非法占有為目的”，證明“非法占有目的”在實踐中有一定難度。尤其是在某些同時具有多個罪名主要特征的案例中。如在銅都貸案中，雖然集資人使用集資款購買了比如汽車、房產(chǎn)等個人消費用品，但其大部分的集資款主要用在房地產(chǎn)投資等正常的經(jīng)營領域，最終被判為非法吸收公眾存款罪，而不是集資詐騙罪。

在具有某些在集資詐騙罪的認定中，往往將“較大數(shù)額無法返還”和“集資者將集資款用于個人消費或揮霍”作為認定是否具有“非法占有目的的”的依據(jù)，這種做法有失偏頗：①較大數(shù)額無法返還的情況下，要追究無法返還的原因，如果是因為經(jīng)營不善導致破產(chǎn)或者資金鏈斷裂，則不能認定為非法占有；若因為用與個人消費，或從事違法犯罪活動導致無法返還資金，則可認定為非法占有。②對于將集資款用于個人消費，即使用于個人消費，但是并未超過從事正常經(jīng)營活動的資金比例，則不能認定為具有“非法占有的目的”，反之亦然。[3]

1.2 P2P平臺涉及的其他罪名犯罪形態(tài)分析

第一，目前大部分P2P平臺客觀上突破了信息中介的基礎定位，從事類型于信托、證券等業(yè)務，這種游走在合法邊界的行為，極有可能被認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，從而構成非法經(jīng)營罪。[5]

第二，未來行政監(jiān)管體制明確P2P審批機構后，若開展互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務的機構只取得普通公司的營業(yè)執(zhí)照，還可能構成擅自設立金融機構罪。

第三，由于我國尚未形成完善的個人征信制度，網(wǎng)貸平臺自身的審查無法完整和全面地反映借款人償還能力和財產(chǎn)狀況，而對出借人的財產(chǎn)來源更是無從審查。在這種情況下，若犯罪人提前約定好通過網(wǎng)貸平臺為媒介，實現(xiàn)資金的轉(zhuǎn)移，滋生洗錢犯罪。[6]

2 P2P刑法規(guī)制其他建議

2.1 刑法規(guī)制P2P網(wǎng)貸平臺的大前提：行政監(jiān)管體系的建立

“行為之行政違法性的具備及行政法律責任的產(chǎn)生，是其刑事違法性的根本前提?！盵7]只有行政規(guī)范對與“P2P平臺的性質(zhì)、P2P平臺的合法運行模式”等核心問題有了清晰明確的界定之后，刑法才有可能依此厘清P2P平臺運行合法與非法的邊界，發(fā)揮自己的維穩(wěn)作用。目前銀監(jiān)會起草的《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》正式公布，為厘清的刑事司法活動中的近年來的一些混沌提供了良好的依據(jù)。

2.2 刑法介入金融管理的原則：緊縮性和補充性

目前我國司法解釋對非法集資行為的規(guī)制呈現(xiàn)出入罪門檻降低、適用擴張的態(tài)勢，很有可能過度限制P2P平臺的發(fā)展，也有悖刑法謙抑性的原則和主客觀相統(tǒng)一的原則。鑒于刑法與其他法律相比的“最后防線”的特點，刑法需要限縮對于P2P平臺行為，適度提高現(xiàn)行非法集資類犯罪的入罪門檻，尊重金融體制自我糾正的權利，保持“刑法的惰性”。

2.3 立法趨勢：放寬對直接融資的限制

經(jīng)濟學家茅于軾說過：“在一個成熟的市場經(jīng)濟中，是不存在集資非法一說的。在這樣一個過渡與轉(zhuǎn)型時期，如果中小企業(yè)需要大量的流動資金而國家又沒有為其提供足夠的貸款，集資就應當重新還原為民間的權利?！边@段話很好地體現(xiàn)了民眾現(xiàn)實需求和現(xiàn)狀之間的緊張關系，我國應當取消非法吸收公眾存款罪等對直接融資行為的限制，在適度的范圍內(nèi)，在有效的監(jiān)管下，把權利放歸民間。

3 結(jié) 論

我國非法集資行為罪名體系在適用到具體的新型互聯(lián)網(wǎng)集資模式時凸顯諸多問題。諸多相關司法解釋降低了非法集資類犯罪的入罪門檻，很可能壓縮融資性機構的生存空間，導致金融制度創(chuàng)新被政策抑制。為了發(fā)揮P2P網(wǎng)貸的活力，我國應盡快完善建立行業(yè)自律和政府監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)督模式，同時以刑法手段介入P2P管理的體系中，提高入罪門檻，放寬對直接融資的限制，保持刑法的謙抑性；對現(xiàn)有罪名體系中罪名認定予以細化，對“社會公眾”“非法占有目的”等確定罪名的關鍵詞匯再次進行解釋和限制，滿足審判實務的需要，發(fā)揮對犯罪行為的懲罰和威懾作用。

參考文獻：

[1]陳瑩瑩.P2P網(wǎng)貸成非法集資重災區(qū)[J].中國證券，2015（5）.

[2]最高人民法院審判委員會.關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋[Z].2010.

[3]劉憲權.刑法嚴懲非法集資行為之反思[J].法商研究，2012（4）.

[4]徐偉新.談P2P網(wǎng)絡借貸模式與非法集資犯罪[J].電子商務，2013（2）.

[5]劉憲權.論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”[J].法學家，2014（5）.

[6]劉環(huán)宇.P2P網(wǎng)貸的刑法問題與規(guī)制路徑探析[J].北京政法職業(yè)學院學報，2015（1）.

[7]田宏杰.行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構[J].法學家，2013（3）.