楊成良

【摘要】目前，各國都已經(jīng)把商業(yè)秘密的保護(hù)納入法制化軌道。在國外，商業(yè)秘密的法律保護(hù)早已經(jīng)進(jìn)入法律議題，并形成了較為完善的保護(hù)體系。我國在建設(shè)商業(yè)秘密法律保護(hù)體系時，可以借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，彌補(bǔ)當(dāng)前商業(yè)秘密法律保護(hù)上的不足，從而在法律上預(yù)防和制裁商業(yè)秘密侵權(quán)行為，保障我國市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)秘密 國外經(jīng)驗(yàn) 法律 完善對策

【中圖分類號】D912.29 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

商業(yè)秘密在交換貿(mào)易中產(chǎn)生，并成為企業(yè)的市場競爭力的關(guān)鍵。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密侵權(quán)案件也不斷發(fā)生，這不僅破壞了市場運(yùn)行規(guī)則，也是對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，因此各國都試圖從法律角度探索商業(yè)秘密的保護(hù)途徑。我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行已經(jīng)有三十多年，但是，我國在商業(yè)秘密保護(hù)體系上不健全，迫切需要從更全面的角度思考這一問題。

商業(yè)秘密的定義及法律保護(hù)的必要性

盡管世界各國都十分重視對商業(yè)秘密的保護(hù)，但具體在商業(yè)秘密的定義上，學(xué)界并沒有達(dá)成統(tǒng)一。不過商業(yè)秘密保護(hù)已經(jīng)趨于國際化，受此影響，有關(guān)商業(yè)秘密的法律內(nèi)涵也逐漸具有相似性。

美國的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》認(rèn)為配方、方法、技術(shù)、模型、計(jì)劃、程序、設(shè)計(jì)等信息都屬于商業(yè)秘密，并認(rèn)為商業(yè)秘密大都具備以下兩個特征：一是相關(guān)方面通過各種方式維持其秘密性；二是它不易由他人獲取，更不為公眾所知，而一旦泄露或被他人獲取，便有可能讓他人謀得一定經(jīng)濟(jì)利益。世貿(mào)組織在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips）中認(rèn)為，那些不對外公開、需要保密的、能夠給經(jīng)營者帶來利益的信息是商業(yè)秘密。

我國在《反不正當(dāng)競爭法》中也對商業(yè)秘密進(jìn)行了一定的釋義，其內(nèi)容與Trips協(xié)議內(nèi)容有相同之處，也認(rèn)為商業(yè)秘密具有不公開性，能夠?yàn)閾碛姓邘砝?，主要包括?jīng)營信息和技術(shù)信息兩種，而且還規(guī)定這些信息應(yīng)具有實(shí)用性，權(quán)利人采取了一定的保密措施。從各種有關(guān)商業(yè)秘密的定義來看，主要有三個構(gòu)成要素：一是秘密性，即不為公眾所知；二是價值性，即持有該秘密的權(quán)利人將比不知道該商業(yè)秘密的競爭者更具市場競爭力；三是受控性，是指商業(yè)秘密是被權(quán)利人采取一定保密措施的。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密概念的外延不斷擴(kuò)大，除了原本的經(jīng)營秘密、技術(shù)秘密外，還有管理秘密、商務(wù)秘密、貨源秘密、銷售秘密等。

商業(yè)秘密的特征之一便是能夠給信息擁有者帶來價值，在市場經(jīng)濟(jì)活動中，很多市場主體便是憑借獨(dú)有的商業(yè)秘密而獲得市場競爭力。而隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)活動中的國界概念已經(jīng)越來越模糊，這也導(dǎo)致商業(yè)秘密侵犯的范圍也愈來愈大，已經(jīng)不局限于一國之內(nèi)。一方面，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，國內(nèi)企業(yè)迫切需要國家提供商業(yè)秘密保護(hù)法律，以維護(hù)自身的權(quán)利，保障自己在市場競爭中的核心競爭力不被侵犯；另一方面，隨著我國改革開放的深入和經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展，要想吸引外資企業(yè)進(jìn)駐中國，我國也需要從法律層面為其提供商業(yè)秘密保護(hù)，推動國內(nèi)商業(yè)環(huán)境與國際接軌。

從法律體系構(gòu)建角度來看，商業(yè)秘密法律是整個法制體系不可缺少的一部分。我國目前有關(guān)商業(yè)秘密的法律規(guī)定較為零散，并無統(tǒng)一性，這也成為我國法律體系的一個不足之處，因此加強(qiáng)商業(yè)秘密的法律保護(hù)，是完善我國法治建設(shè)的一個重要環(huán)節(jié)。侵犯其他市場主體的商業(yè)秘密違反了市場運(yùn)行中誠實(shí)守信和公平正義的原則，危害市場健康秩序，因此需要建設(shè)商業(yè)秘密法律保護(hù)，這對我國經(jīng)濟(jì)制度建設(shè)也具有現(xiàn)實(shí)的積極意義。

國外商業(yè)秘密法律保護(hù)觀察

國外有關(guān)對商業(yè)秘密的關(guān)注始于近代工業(yè)革命之后。英國是最早對商業(yè)秘密進(jìn)行立法的國家，之后美國在商業(yè)秘密保護(hù)方面繼受了英國的法律。

美國在商業(yè)秘密保護(hù)方面是英美法系的代表，可以說它建立了目前世界上最為完善的商業(yè)秘密保護(hù)制度。在20世紀(jì)30年代末，美國制定了《侵權(quán)行為法第一次重述》，內(nèi)容涉及到了商業(yè)秘密；40年之后，美國正式制定了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，這部法律對商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了界定，相比以前的商業(yè)秘密論述，《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》擴(kuò)大了保護(hù)的覆蓋面；到1995年，美國在制定《反不正當(dāng)競爭法第三次重述》時，將商業(yè)秘密保護(hù)也納入其中，并對商業(yè)秘密的概念、保護(hù)原則、侵權(quán)類型、法律救濟(jì)方式等都做了詳細(xì)的闡述，為商業(yè)秘密保護(hù)實(shí)踐提供了依據(jù)；1996年，《反經(jīng)濟(jì)間諜法》在美國國會上獲得通過，這部法律提升了商業(yè)秘密保護(hù)法在整個法律體系中的地位，規(guī)定侵犯商業(yè)秘密將承擔(dān)刑事責(zé)任。此時，美國的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系初見雛形，主要由《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》、《反不正當(dāng)競爭法第三次重述》和《反經(jīng)濟(jì)間諜法》組成。之后，英美法系國家受美國影響，也紛紛制定商業(yè)秘密保護(hù)法律體系，如英國出臺了《保護(hù)秘密權(quán)利法草案》，與美國相鄰的加拿大也仿照美國法律推出了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法草案》。

與英美法系不同，大陸法系國家中有關(guān)商業(yè)秘密的保護(hù)大都被寫入不正當(dāng)競爭法中，比較有代表性的為德國和日本。1909年，德國在《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定商業(yè)秘密受侵害的權(quán)利人可以獲得司法救濟(jì)，而侵權(quán)人需要承擔(dān)行政責(zé)任，但在該法律中，只有雇員侵犯商業(yè)秘密時會受到刑事處罰，對離職人員、第三人侵犯商業(yè)秘密的情況則沒有進(jìn)行闡述。在之后的法律修訂中，德國的《反不正當(dāng)競爭法》經(jīng)歷了十幾次修改，不斷補(bǔ)充和完善了商業(yè)秘密保護(hù)方面的規(guī)定，逐步形成了完善的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系。日本是在20世紀(jì)中期開始關(guān)注商業(yè)秘密法律保護(hù)問題，該國在1990年和1993年兩次修訂了《不正當(dāng)競爭防止法》，將商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容加入到反不正當(dāng)競爭之中，包括商業(yè)秘密概念的認(rèn)定、商業(yè)秘密侵犯行為種類、侵犯商業(yè)秘密的救濟(jì)策略等。該法明確了6種侵犯商業(yè)秘密的行為，并對受侵害權(quán)利人提供了多種救濟(jì)措施，例如被侵害方可以要求物質(zhì)賠償、要求侵害方恢復(fù)信用，還有要求侵害方禁止使用權(quán)利等。

隨著經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展，商業(yè)秘密保護(hù)不僅局限在一國之內(nèi)，為了進(jìn)一步規(guī)范國際貿(mào)易，國際組織制定了諸多保護(hù)商業(yè)秘密的公約和制度。如在20世紀(jì)60年代，國際商會組織就推出了《保護(hù)技術(shù)秘密標(biāo)準(zhǔn)條款》，它將商業(yè)秘密看作是工業(yè)產(chǎn)權(quán)的一種，并認(rèn)為其需要保護(hù)；在隨后聯(lián)合國相關(guān)部門制定的《發(fā)展中國家發(fā)明示范法》中也將技術(shù)作為一種商業(yè)秘密。1967年7月正式成立的世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其成立3年后宣布《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》正式生效，該公約中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的概念中便包含商業(yè)秘密。在諸多國際組織有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定中，影響最大的應(yīng)是世界貿(mào)易組織于1994年簽署的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips），它在諸多國際公約、協(xié)議中覆蓋范圍廣且較有權(quán)威性，它把商業(yè)秘密保護(hù)看作是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的一部分，并就商業(yè)秘密的法律屬性進(jìn)行了明確規(guī)定，明晰了它的構(gòu)成要件、對權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，列舉了商業(yè)秘密侵犯的方式等。該協(xié)議關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定十分詳細(xì)且具有可操作性，對后來有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的國際公約的制定有較大影響，如世界知識產(chǎn)權(quán)組織出臺的《反不正當(dāng)競爭示范法》和一些其他協(xié)議中，對商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)論述在內(nèi)容上大都與Trips協(xié)議中的相關(guān)內(nèi)容有相似性。

我國商業(yè)秘密法律保護(hù)的建設(shè)現(xiàn)狀

我國的商業(yè)秘密法律保護(hù)建設(shè)取得的成就。盡管我國并沒用專門的商業(yè)秘密保護(hù)法，但我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與法律建設(shè)過程中也開始逐步意識到商業(yè)秘密在市場競爭中的重要性，并對其做出一些法律方面的保護(hù)規(guī)定，這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是《反不正當(dāng)競爭法》中對商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了定義，明確了商業(yè)秘密侵犯的手段，并規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。這也是我國目前在保護(hù)商業(yè)秘密上最為主要的一部法律。二是《勞動法》、《合同法》等民商法中有涉及商業(yè)秘密保護(hù)，如《勞動法》中即規(guī)定勞動者有責(zé)任保守工作單位的商業(yè)秘密；《合同法》則要求合同當(dāng)事雙方都必須保守商業(yè)秘密，任何一方泄露都要承擔(dān)賠償責(zé)任。三是《刑法》中對商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定，我國在1997年修訂的《刑法》中提出了侵犯商業(yè)秘密罪，它對商業(yè)秘密的概念、構(gòu)成要件、相應(yīng)的懲治做了一定闡述。這次修訂將商業(yè)秘密保護(hù)納入刑法，使得商業(yè)秘密侵犯需要負(fù)刑事責(zé)任，這無疑是提升商業(yè)秘密保護(hù)力度的表現(xiàn)。四是在行政性法律規(guī)章中更多提及商業(yè)秘密保護(hù)，如我國1995年曾制定《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，我國的《律師法》中也規(guī)定律師在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密。此外，隨著我國加入WTO之后，我國還需要遵循Trips協(xié)議中有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的規(guī)定，它對我國的商業(yè)秘密保護(hù)也具有法律上的約束作用。

我國商業(yè)秘密法律保護(hù)上存在的不足。首先，關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)定過于分散。從商業(yè)秘密保護(hù)立法上來看，除了國家層面制定的法律外，還存在地方性法規(guī)和部門規(guī)章，而不同的法律在內(nèi)容上的側(cè)重點(diǎn)有所不同，法律的不統(tǒng)一導(dǎo)致商業(yè)秘密侵權(quán)會因主體身份、客觀方式等因素而使用不同的法律，如侵權(quán)行為人是公司董事，那么將適用公司法相關(guān)規(guī)定，如若侵權(quán)者是市場經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)營者，則適用反不當(dāng)競爭法，這實(shí)際上給侵權(quán)者可以尋找法律漏洞、避免受到嚴(yán)重處罰的空間。

其次，商業(yè)秘密構(gòu)成認(rèn)定過于繁瑣。一般來說，國際上將秘密性、價值性、可控性作為商業(yè)秘密的認(rèn)定要件，但在我國的法律中，除了這三項(xiàng)認(rèn)定要件外，還要求商業(yè)秘密必須具有實(shí)用性。盡管有些部門將實(shí)用性看作是價值性，但這僅是部門的規(guī)章，并不具備法律效力。因此從法律上來看，我國的商業(yè)秘密認(rèn)定范圍將大大小于國際標(biāo)準(zhǔn)。而且這一標(biāo)準(zhǔn)并不符合當(dāng)今的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，無論是對國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)主體還是在國際社會中競爭的市場主體，這一規(guī)定都削弱了我國法律對商業(yè)秘密的保護(hù)力度。

再次，有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的法律缺乏實(shí)踐的可能性。在現(xiàn)代企業(yè)競爭中，商業(yè)秘密既是知識產(chǎn)權(quán)，也是一種特殊的無形財產(chǎn)。法律對它的保護(hù)應(yīng)該具備較強(qiáng)的可操作性，這樣執(zhí)法、司法部門才能夠?qū)κ袌龈偁幷咔址干虡I(yè)秘密的具體行為做出有力度懲處，提高其違法成本，維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)益。西方的發(fā)達(dá)國家大多數(shù)都針對商業(yè)秘密保護(hù)制定了單行法，內(nèi)容全面且具備可操作性。但我國的商業(yè)秘密保護(hù)法律不僅內(nèi)容占比極少，而且對很多商業(yè)秘密侵權(quán)行為并沒有進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，這導(dǎo)致執(zhí)法司法部門無法根據(jù)法律來判定當(dāng)事者是否侵犯了權(quán)利人的商業(yè)秘密。

最后，我國在商業(yè)秘密訴訟程序上還存在一些漏洞。我國目前僅能夠在《民事訴訟法》中找到有關(guān)商業(yè)秘密訴訟的規(guī)定，它規(guī)定有關(guān)商業(yè)秘密的訴訟可經(jīng)申請不公開審理。但在訴訟的其他環(huán)節(jié)，卻沒有相關(guān)規(guī)定，因此，我國的商業(yè)秘密訴訟程序并沒有實(shí)際的可操作性法律規(guī)定。在目前的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟過程中，可能出現(xiàn)商業(yè)秘密因訴訟程序而泄露的問題，盡管法律規(guī)定可申請不公開審理，但法庭的審判員、書記員乃至鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人員都將接觸到商業(yè)秘密，這增加了商業(yè)秘密進(jìn)一步大范圍泄露的可能，基于這種考慮，很多權(quán)利人選擇放棄訴訟。除了原告外，被告所掌握的商業(yè)秘密也可能因?yàn)楝F(xiàn)有的訴訟程序而泄露，因?yàn)楸桓嫘枰宰C清白，這便需要進(jìn)行質(zhì)證，這可能就需要被告展示自己所掌握的商業(yè)秘密，如若原告屬于惡意行使訴訟權(quán)利，那么原告會通過這一合法程序掌握被告的商業(yè)秘密。

完善我國商業(yè)秘密法律保護(hù)的建議

首先，可以針對商業(yè)秘密保護(hù)制定專門法。在當(dāng)前的商業(yè)發(fā)展模式中，企業(yè)的經(jīng)營信息與技術(shù)信息給企業(yè)所帶來的價值越來越大，因此保護(hù)商業(yè)秘密已經(jīng)是企業(yè)經(jīng)營活動的重要內(nèi)容。所以，要適應(yīng)新的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢，我國應(yīng)該出臺一部商業(yè)秘密保護(hù)的專門法，明確商業(yè)秘密保護(hù)的法律地位，這同時也能夠解決目前我國商業(yè)秘密保護(hù)法律規(guī)定不統(tǒng)一甚至是矛盾的問題。在專門法的內(nèi)容方面，應(yīng)囊括有關(guān)商業(yè)秘密概念、侵犯商業(yè)秘密的行為、權(quán)利救濟(jì)等較為詳細(xì)和全面的內(nèi)容，使之具備可操作性，讓維護(hù)商業(yè)秘密的行為擁有法律上的依據(jù)。

其次，應(yīng)在法律制定中明確商業(yè)秘密的屬性。目前國際上一般對于商業(yè)秘密法律屬性進(jìn)行了兩種劃分，一種將之看作是單獨(dú)的財產(chǎn)權(quán)利，另一種是將其納入知識產(chǎn)權(quán)范圍。從我國商業(yè)秘密保護(hù)的立法來看，若將其屬性劃分為財權(quán)權(quán)利，那么目前我國有關(guān)商業(yè)秘密的法律保護(hù)框架中并無相關(guān)規(guī)定，它的保護(hù)范圍和方式都超出了現(xiàn)有法律。因此若將其看作一種財產(chǎn)權(quán)利，現(xiàn)有的法律反而不利于在實(shí)踐中保護(hù)商業(yè)秘密。目前，在我國的法律中，商業(yè)秘密更傾向被認(rèn)為是一種知識產(chǎn)權(quán)，但又沒有明確的法律屬性，這導(dǎo)致它不可能獲得像著作權(quán)、專利權(quán)以及商標(biāo)權(quán)等一樣完善的法律保護(hù)，而且我國的商業(yè)秘密保護(hù)中也并無“商業(yè)秘密權(quán)”的概念。由此可見，明確商業(yè)秘密的法律屬性是我國增強(qiáng)對商業(yè)秘密保護(hù)力度的前提，在此基礎(chǔ)之上還能夠提出商業(yè)秘密權(quán)概念，由此，商業(yè)秘密保護(hù)在法律地位上便與當(dāng)前的著作權(quán)、專利權(quán)保護(hù)擁有同等的地位，因此，我國要加強(qiáng)商業(yè)秘密的法律保護(hù)，必須確定法律屬性的商業(yè)秘密，那么它可能是商業(yè)秘密權(quán)的概念，商業(yè)秘密保護(hù)將上升到和版權(quán)、專利保護(hù)法律地位，也能夠推動商業(yè)秘密保護(hù)法律法規(guī)的制定。

再次，要深化商業(yè)秘密侵權(quán)行為研究。目前我國有關(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)的規(guī)定并不適用于實(shí)踐。如規(guī)定要確定商業(yè)秘密侵權(quán)行為，需要權(quán)利人來證明侵害對象是商業(yè)秘密，這一規(guī)定削弱了法律對商業(yè)秘密權(quán)利人的保護(hù)力度。而且在我國的商業(yè)秘密侵權(quán)案件認(rèn)定中，要求商業(yè)秘密同時擁有秘密性、價值性、實(shí)用性和可控性四個要件，這一認(rèn)定依據(jù)過于復(fù)雜，而很多企業(yè)在日常運(yùn)營中并不會特意收集這方面的信息，這就有可能導(dǎo)致權(quán)利人很難拿出證據(jù)證明被侵害對象是商業(yè)秘密。因此，我國需要對商業(yè)秘密的認(rèn)定要件重新思考，將實(shí)用性僅作為價值性的一種參考，這樣更有利于權(quán)利人保護(hù)商業(yè)秘密。我國還應(yīng)拓寬侵權(quán)主體資格，在目前的法律規(guī)定中，我國認(rèn)為只有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的人才能夠作為侵權(quán)主體，而在很多商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，侵權(quán)主體并不具備這一身份，這就使得權(quán)利人無法依據(jù)法律獲得救濟(jì)，所以我國應(yīng)該修改法律中對侵權(quán)主體的限制，將其范圍擴(kuò)大至一般主體。此外，我國應(yīng)加大對商業(yè)秘密侵害的懲治力度。目前我國法律僅要求侵權(quán)主體進(jìn)行損害賠償，這無疑讓侵權(quán)者付出了較小的違法成本，要想遏制越來越嚴(yán)重的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，我國法律應(yīng)提高侵權(quán)的懲罰力度，設(shè)定懲罰性賠償。

最后，要完善商業(yè)秘密法律保護(hù)案件的訴訟程序。我國現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密訴訟案件的程序規(guī)定過于簡單，而且容易帶來再次泄露商業(yè)秘密的問題。因此，我國有必要進(jìn)一步完善有關(guān)商業(yè)秘密訴訟的程序。具體來說，我國原本規(guī)定商業(yè)秘密訴訟案件可以申請不公開審理，但要想保護(hù)商業(yè)秘密，在訴訟程序上應(yīng)規(guī)定商業(yè)秘密訴訟案件應(yīng)當(dāng)不公開審理，這才能夠確保不會在公開庭審中展示作為證據(jù)的商業(yè)秘密，避免了二次泄露。此外，參與訴訟過程的人員應(yīng)對所接觸的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)，防止商業(yè)秘密因訴訟程序而擴(kuò)大知悉范圍，造成商業(yè)秘密的泄露與擴(kuò)散。因此，可以看出，在商業(yè)秘密法律保護(hù)中，制定完善的訴訟程序也十分必要。

（作者為西南政法大學(xué)民事訴訟法專業(yè)博士研究生、西南交通大學(xué)法學(xué)系副教授）

責(zé)編 /王坤娜 許國榮（實(shí)習(xí)）