王衛(wèi)

（巴中市中級人民法院 四川巴中 636600）

類型化與解釋：網(wǎng)絡(luò)犯罪中若干構(gòu)成要件要素的定性困境及其應(yīng)對
——以裁判文書網(wǎng)100個案例為分析樣本

王衛(wèi)

（巴中市中級人民法院 四川巴中 636600）

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為可以將網(wǎng)絡(luò)犯罪分類為純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪和利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪。通過對100個涉網(wǎng)絡(luò)犯罪案例的類型化分析，發(fā)現(xiàn)有必要將以網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間單獨列為一種類型，然后可劃分出三種類型，即以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象、以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具、以網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間。但是，這三種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪中涉及的若干構(gòu)成要件要素在司法實踐中存在定性困境。解決上述困境的出路是對網(wǎng)絡(luò)犯罪中涉及的若干構(gòu)成要件要素進行擴張解釋而不是重新立法。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；類型化；擴張解釋

一、背景：對100個涉網(wǎng)絡(luò)犯罪案例的類型化分析

隨著網(wǎng)絡(luò)及計算機技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)終端（Network terminal）呈現(xiàn)出多元化的發(fā)展趨勢，智能手機、iPad、智能手表等都可以實現(xiàn)上網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)已然成為大眾學(xué)習(xí)、生活的公共場所。那么，由此衍生出的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型也在快速增加，嚴(yán)重擾亂了網(wǎng)絡(luò)空間秩序。

（一）波及范圍廣：網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)成為常見犯罪。

筆者發(fā)現(xiàn)，打開百度搜索引擎并輸入關(guān)鍵詞“網(wǎng)絡(luò)犯罪”，可以得到相關(guān)結(jié)果1640000個。此外，在中國裁判文書網(wǎng)中采用高級檢索，關(guān)鍵詞中輸入“網(wǎng)絡(luò)”并在文書類型中選擇刑事判決書，可以檢索到8322份刑事判決書。筆者通過對這8322份刑事判決書進行篩選，并隨機抽出100份。因為所涉罪名達(dá)到20余種之多，所以有必要將同種類型的犯罪，予以類型化處理，以期節(jié)約思考經(jīng)濟提高處理效能。

（二）有章可循：隨網(wǎng)絡(luò)發(fā)展歷程而演變。

對于紛繁復(fù)雜的涉網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名，于志剛教授曾將其分為利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪和純粹網(wǎng)絡(luò)犯罪兩大類[1]，然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪客體特征并結(jié)合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展歷程，有必要將在網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪單獨劃分出來。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)從最初的萌芽狀態(tài)，發(fā)展到現(xiàn)在的大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪也在同步的發(fā)展，由最初的直接攻擊網(wǎng)絡(luò)本身發(fā)展到以網(wǎng)絡(luò)為工具進行犯罪，進而發(fā)展到在“網(wǎng)絡(luò)空間”中犯罪，簡言之，即“犯罪對象”——“犯罪工具”——“犯罪空間”[2]。

圖1網(wǎng)絡(luò)犯罪演變圖

為此，上述的100例涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例以此三分法，各犯罪類型及具體犯罪數(shù)量見下表：

以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具 以網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪（3個），破壞計算機信息系統(tǒng)罪（4個），非法獲取公民個人信息罪（5個）、出售公民個人信息罪（5個）。在網(wǎng)絡(luò)空間中盜竊虛擬財物的盜竊罪（2個），侵犯著作權(quán)罪（3個），尋釁滋事罪（2個），開設(shè)賭場罪（2個），誹謗罪（1個）。以網(wǎng)絡(luò)為工具盜取公私財物的盜竊罪（7個），操縱證券交易價格罪（2個），組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪（4個），收買信用卡信息罪（5個），非法經(jīng)營罪（5個），引誘、容留、介紹賣淫罪（9個），組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪（4個），買賣國家機關(guān)證件罪（11個）、偽造事業(yè)單位印章罪（9個），詐騙罪（17個）。

另外，各類型網(wǎng)絡(luò)犯罪的比例如下，其中以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具的占比最大，達(dá)到75%。（見下圖）

二、發(fā)現(xiàn)：網(wǎng)絡(luò)犯罪中若干構(gòu)成要件要素的定性困境之實踐表現(xiàn)

（一）困境之一：網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象的定性困境。

網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象是指網(wǎng)絡(luò)本身或者網(wǎng)絡(luò)包含的元素成為犯罪行為所作用的客觀存在的具體物。諸如黑客攻擊計算機信息系統(tǒng)、竊取計算機上的數(shù)據(jù)和公民個人信息等。

1．已有努力：出臺司法解釋定性“計算機信息系統(tǒng)”。2011年9月以前，司法實踐中存在“計算機信息系統(tǒng)”的定性困境。為此，高院和高檢出臺了《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對“計算機信息系統(tǒng)”進行擴張解釋，將智能手機納入了計算機信息系統(tǒng)范疇。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異，將來任何日常載體都有可能成為“計算機信息系統(tǒng)”，那該如何應(yīng)對？

2．當(dāng)前困境：“計算機數(shù)據(jù)”、“公民個人信息”如何定性？上述司法解釋的出臺，在一定程度上解決了司法實踐中關(guān)于計算機信息系統(tǒng)的定性困難，但這只是冰山一角。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，“計算機數(shù)據(jù)”也發(fā)生了變異。我國法律對“計算機數(shù)據(jù)”尚無相關(guān)具體規(guī)定和解釋。雖然《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》對數(shù)據(jù)給出了定義，但是在大數(shù)據(jù)時代下，還有諸多具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)超出了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中有關(guān)“計算機數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵與外延。（對比如下表）

傳統(tǒng)“計算機數(shù)據(jù)”內(nèi)涵計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序。大數(shù)據(jù)時代“計算機數(shù)據(jù)”內(nèi)涵傳統(tǒng)“計算機數(shù)據(jù)”內(nèi)涵、網(wǎng)站點擊量、網(wǎng)頁瀏覽痕跡、關(guān)鍵詞搜索頻率等。

此外，“計算機數(shù)據(jù)”是否還包括儲存在計算機或者網(wǎng)絡(luò)中的“公民個人信息”？“公民個人信息”又該如何定性？涉及“公民個人信息”的犯罪主要是指《刑法》第253條，但是法律并沒有對“公民個人信息”這一構(gòu)成要件要素作出相應(yīng)具體規(guī)定和解釋。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，“公民個人信息”僅指姓名、職業(yè)、年齡、學(xué)歷等能夠識別公民個人身份的信息[3]。但在大數(shù)據(jù)時代下，“公民個人信息”的內(nèi)涵與外延也發(fā)生了變異。（對比如下表）

傳統(tǒng)“公民個人信息”內(nèi)涵姓名、職業(yè)、年齡、學(xué)歷等能夠識別公民個人身份的信息。大數(shù)據(jù)時代“公民個人信息”內(nèi)涵個人：傳統(tǒng)“公民個人信息”內(nèi)涵、個人QQ號、微信號、淘寶賬號等。集成：中國IT信息化負(fù)責(zé)人名錄、中國高級經(jīng)理人名錄等。

因此，趙秉志、王東陽教授就認(rèn)為需要從廣義上界定“公民個人信息”，主張凡是有關(guān)個人的一切信息、數(shù)據(jù)或者情況都可以認(rèn)定為“公民個人信息”[4]。

（二）困境之二：網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的定性困境。

網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具是指以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪手段或者工具去實施傳統(tǒng)犯罪行為。并且網(wǎng)絡(luò)因素的介入并不改變傳統(tǒng)犯罪的性質(zhì)。

1．類似案情不同判：從兩起更改計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案件談起。

案例一案情 判決結(jié)果2014年1月初，被告人溫某利用擔(dān)任某地機動車駕駛?cè)丝荚嚮貑T工的職務(wù)便利，通過非法侵入該基地考試中心計算機信息系統(tǒng)，對某學(xué)員的成績進行修改，進而為某學(xué)員辦理駕駛證。A法院審理認(rèn)為，被告人溫某構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。案例二2009年至2012年期間，被告人周某通過更改某大學(xué)的教學(xué)管理網(wǎng)站，將王某的名字等信息輸入教學(xué)管理網(wǎng)站，騙取王某信任，進而給王某辦理某大學(xué)畢業(yè)證書。周某通過類似手段偽造某大學(xué)畢業(yè)證書7本，獲取非法利益30余萬元。B法院審理認(rèn)為，被告人周某構(gòu)成偽造國家機關(guān)證件罪。

案例一和案例二的兩個被告人都是通過侵入相關(guān)機構(gòu)網(wǎng)站，更改數(shù)據(jù)，進而偽造國家機關(guān)證件。雖然從表面上看，案例一溫某通過更改數(shù)據(jù)，使得數(shù)據(jù)表面上具有真實性，進而偽造了“真證件”。而案例二周某更改數(shù)據(jù)只是為了欺騙王某，進而偽造了“假證件”。筆者認(rèn)為，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，盡管案例一中是“貨真價實”的證件，但是其原因行為是偽造的，所以從法律結(jié)果來看，“貨真價實”的證件也會被收回注銷，成為假證件，所以，本質(zhì)上并無區(qū)別。但判決結(jié)果所涉及的罪名卻不一樣。

2.當(dāng)前困境：《刑法》第287條中“其他犯罪”如何定性？《刑法》第287條規(guī)定了利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定處罰。那么“其他犯罪”如何定性？如上述100例案例，還有諸多如利用計算機實施偽造證件罪等罪名是否屬于“其他犯罪”，在實踐中還存在定性困境。（如下表）

《刑法》規(guī)定的利用計算機實施“其他犯罪” 《刑法》未規(guī)定的利用計算機實施“其他犯罪”金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密。操縱證券交易價格罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，收買信用卡信息罪，非法經(jīng)營罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪，買賣國家機關(guān)證件罪、偽造事業(yè)單位印章罪等。

（三）困境之三：網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的定性困境。

網(wǎng)絡(luò)是有別于現(xiàn)實社會的虛擬社會。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)“生產(chǎn)力”的不斷發(fā)展，其也會派生出若干“生產(chǎn)資料”，就必定滋生犯罪空間。那么當(dāng)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間時，受損的“生產(chǎn)資料”是否可以成為《刑法》所保護的法益？

1．網(wǎng)絡(luò)空間中盜竊“虛擬財產(chǎn)”如何定性？在大數(shù)據(jù)時代背景下，網(wǎng)絡(luò)空間中越來越多的“生產(chǎn)資料”會具有商業(yè)價值。比如最典型是網(wǎng)絡(luò)游戲中的“虛擬財產(chǎn)”。大數(shù)據(jù)時代背景下，網(wǎng)絡(luò)游戲正在朝著社會化的趨勢發(fā)展，游戲中的“虛擬財產(chǎn)”也從一開始不允許交易變成活躍的交易對象。

2014年4月，犯罪嫌疑人陳某因盜竊網(wǎng)絡(luò)游戲裝備被寧波市象山縣人民法院判刑6個月；2015年1月，犯罪嫌疑人蘇某涉嫌盜竊QQ幣，被昆明市西山區(qū)人民檢察院以盜竊罪批準(zhǔn)逮捕。上述的判決或者逮捕，理論界的一些學(xué)者提出了異議，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間中的“虛擬財產(chǎn)”并不屬于財產(chǎn)，無法將“虛擬財產(chǎn)”歸入《刑法》第91條和92條規(guī)定的財產(chǎn)范疇。

2．網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于“公共場所”？支持網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共場所的觀點認(rèn)為：現(xiàn)實司法案例已經(jīng)認(rèn)定，并有司法解釋作為依據(jù)。以“秦火火”案件為例，“秦火火”因在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表不當(dāng)言論，滋擾不特定的公共人物，北京朝陽區(qū)人民法院以《刑法》第293條第一款第四項認(rèn)定“秦火火”構(gòu)成尋釁滋事罪，即認(rèn)定“秦火火”在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂?！蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，編造虛假信息……在信息網(wǎng)絡(luò)上散布……依照《刑法》第293條第一款第四項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。此司法解釋等于間接認(rèn)可了網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共場所。

反對將網(wǎng)絡(luò)空間納入公共場所的觀點則認(rèn)為：《刑法》解釋不得違背罪《刑法》定原則，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所是一種類推解釋，不應(yīng)當(dāng)支持。依據(jù)《刑法》第291條的規(guī)定，聚眾擾亂車站……或者其他公共場所秩序……構(gòu)成聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。在《刑法》第291條中，立法者對“公共場所”有著明確的列舉，《刑法》第293條第一款第四項當(dāng)中的“公共場所”應(yīng)當(dāng)與第291條的規(guī)定保持前后一致。

立法、司法解釋、司法實踐的矛盾，網(wǎng)絡(luò)空間是否可以定性為公共場所，還有待探索。

三、探索：網(wǎng)絡(luò)犯罪中若干構(gòu)成要件要素的定性困境之原因

前文在對網(wǎng)絡(luò)犯罪類型化的前提下，筆者重點梳理了網(wǎng)絡(luò)犯罪中若干構(gòu)成要件要素的定性困境之實踐表現(xiàn)，那么導(dǎo)致這些定性困境的原因何在？筆者認(rèn)為一是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法及司法解釋的滯后性與空白性，二是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法及司法解釋的不成體系性。

（一）問題的表象：當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法及司法解釋的滯后性與空白性。

雖然第二部分中有關(guān)“計算機信息系統(tǒng)”列舉的案例中所涉及的定性困境通過司法解釋已經(jīng)得到了解決。但是，列舉的其他困境如何解決？筆者在檢索大量法律法規(guī)、司法解釋的情況下，并沒有找到答案。

所以，筆者認(rèn)為當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法及司法解釋存在嚴(yán)重的滯后性，甚至有空白地帶。

（二）問題的本質(zhì)：當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法及司法解釋的不成體系性。

皮勇教授認(rèn)為，當(dāng)前《刑法》針對網(wǎng)絡(luò)犯罪采用了“一面四點”的立法模式[5]。筆者認(rèn)為，自《刑法》修正案七和相關(guān)司法解釋的出臺，當(dāng)前可以歸納為“兩面五點”。（如下表）

兩面五點“一面”，即《刑法》第287條規(guī)定的利用網(wǎng)絡(luò)實施傳統(tǒng)犯罪的處罰規(guī)則；“另一面”，即兩個主要的司法解釋——《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。即非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪；非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪；提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪；破壞計算機信息系統(tǒng)罪；2011年《刑法》修正案（七）增加的條款。

“兩面五點”體系是一個不成熟的體系，存在諸多弊端。而導(dǎo)致當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及司法解釋不成體系的根本原因，就在于不少專家學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪和傳統(tǒng)犯罪并無本質(zhì)上的區(qū)別，傳統(tǒng)《刑法》能夠應(yīng)對幾千年前用冷兵器殺人的罪行，也能應(yīng)對當(dāng)前通過網(wǎng)絡(luò)實施殺人、強奸等犯罪行為[6]。這種觀點也得到了最高人民法院發(fā)布的案例佐證。筆者認(rèn)為此觀點有很大的合理成分，但并不完全認(rèn)可。合理成分在于：其一，對絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪，網(wǎng)絡(luò)因素的介入并沒有改變犯罪的實質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)只是一層外衣，筆者將會在第三部分重點論述；其二，根據(jù)筆者第一部分對100個案例樣本的分析，可以發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)（75%）涉網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式主要是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具，形式在變，而實質(zhì)未變。但是，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高速發(fā)展的當(dāng)今時代，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為一個和現(xiàn)實社會并列的虛擬社會，并開始初步構(gòu)建起自有的社會秩序與法則，在這樣一個虛擬的社會中，網(wǎng)絡(luò)犯罪也同步變異，傳統(tǒng)《刑法》中若干構(gòu)成要件要素的含義難以調(diào)整虛擬社會的新秩序。

四、方案：網(wǎng)絡(luò)犯罪中若干構(gòu)成要件要素的定性困境之解決路徑

不是重新立法而是擴張解釋。筆者認(rèn)為考察的關(guān)鍵點在于網(wǎng)絡(luò)犯罪中若干構(gòu)成要件要素在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下是發(fā)生了量變還是發(fā)生了質(zhì)變，即是否產(chǎn)生一種全新的法益。正如前文分析，無論是“計算機信息系統(tǒng)”、“計算機數(shù)據(jù)”，還是 “虛擬財產(chǎn)”，其都只是一種變異，并沒有產(chǎn)生新的法益。

（一）基本路徑：擴張解釋要以網(wǎng)絡(luò)犯罪的三種基本類型為邏輯起點。

在明確根本出路之后，擴張解釋的基本路徑就顯得尤為重要，因為基本路徑設(shè)計的好與壞，直接影響根本出路是否可行。隨著《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》這兩個重要司法解釋的出臺，筆者看到我國司法機構(gòu)已經(jīng)把出臺司法解釋作為解決網(wǎng)絡(luò)犯罪爭議焦點定性困境的重要手段。然而，縱觀這21個解釋條文，其重心主要放在定量上，而對構(gòu)成要件要素定性方面的解釋甚少，系統(tǒng)性就更談不上了。于志剛教授認(rèn)為，司法機構(gòu)出臺司法解釋首先要明確一個根本目的，即究竟要解決哪一類問題，而不是哪一個問題，否則，司法解釋的實際應(yīng)用效果就會打折扣[7]。

經(jīng)過對100個案例的分析后，筆者將涉網(wǎng)絡(luò)犯罪分為三種類型。這三種類型呈現(xiàn)出兩個基本特點，一是三種類型彼此交織在一起；二是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具占絕大多數(shù)。因此，在對網(wǎng)絡(luò)犯罪中的構(gòu)成要件要素進行擴張解釋時，在分門別類的同時又要把握重點，把重心放在解決具有代表性的構(gòu)成要件要素上，通過擴大解釋而使產(chǎn)生于先網(wǎng)絡(luò)社會的《刑法》可以在大數(shù)據(jù)時代背景下也能適用。

1．當(dāng)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象時：擴張解釋應(yīng)兼顧微觀并向宏觀轉(zhuǎn)變。在三網(wǎng)融合和大數(shù)據(jù)時代背景下，網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象中包含的若干構(gòu)成要件要素，如“計算機信息系統(tǒng)”的內(nèi)涵與外延發(fā)生了變化，雖然高院可以通過頒布司法解釋去擴大構(gòu)成要件要素的內(nèi)涵和外延，但是它不能解決根本性的問題。從現(xiàn)階段看，相關(guān)司法解釋中對“計算機信息系統(tǒng)”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”、“身份認(rèn)證信息”等構(gòu)成要件要素的解釋，還達(dá)不到理想的實踐效果。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段解釋存在的主要問題是：沒有從宏觀上把握住當(dāng)前三網(wǎng)融合和大數(shù)據(jù)的時代背景，進而去關(guān)注規(guī)范性的構(gòu)成要件要素，只是從微觀角度固執(zhí)、滯后地解釋技術(shù)性的構(gòu)成要件要素。因此，筆者建議：一是要繼續(xù)對微觀方面的構(gòu)成要件要素進行擴張解釋，如“計算機病毒”、“應(yīng)用程序”等，以使其含義符合大數(shù)據(jù)和三網(wǎng)融合的時代意義；二是要加強對宏觀方向的把握，解釋規(guī)范性的構(gòu)成要件要素，如“非法控制”、“非法侵入”、“破壞”等。

2．當(dāng)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具時：擴張解釋應(yīng)兼顧形式并向?qū)嵸|(zhì)轉(zhuǎn)變。分析第一部分中的兩個案例，筆者認(rèn)為，溫某和周某的行為同時符合《刑法》第286條和第280條規(guī)定，屬于一個行為觸犯兩個不同罪名的想象競合犯，法院如果根據(jù)從一重罪處斷原則并認(rèn)定構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。雖然不存在錯誤，但這是典型的以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具的類型。根據(jù)破壞計算機信息系統(tǒng)罪的設(shè)立初衷和形式與實質(zhì)的統(tǒng)一，使得破壞計算機信息系統(tǒng)罪口袋化了。雖然筆者分析100個案例后，發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具的犯罪行為并沒有被法院定性為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，其“重災(zāi)區(qū)”是與偽造證件有關(guān)的犯罪，但基于防患于未然和《刑法》嚴(yán)謹(jǐn)性的考量，筆者認(rèn)為司法實踐部門要堅決摒棄法律工具主義理念，要放棄“以法治國”，發(fā)揚“依法治國”。

對以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具相關(guān)的犯罪中的構(gòu)成要件要素進行擴張解釋時，筆者建議：一是司法機關(guān)應(yīng)該在罪《刑法》定的框架下進行解釋，把握擴張解釋與類推解釋的界線，從形式服從實質(zhì)出發(fā)，避免破壞計算機信息系統(tǒng)罪這類兜底性的條款成為培植口袋罪的溫室；二是應(yīng)當(dāng)把握整體含義，遵從《刑法》罪名體系的內(nèi)在邏輯性，即體系性解釋，不可隨意解釋。

3．當(dāng)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間時：擴張解釋應(yīng)梳理現(xiàn)狀并向未來轉(zhuǎn)變。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，涉網(wǎng)絡(luò)犯罪也發(fā)展到它的高級形態(tài)，即把網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間。那么，第一部分提出的“虛擬財產(chǎn)”是否屬于財產(chǎn)，網(wǎng)絡(luò)是否屬于“公共場所”等問題也不可回避。筆者認(rèn)為當(dāng)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間時，對涉網(wǎng)絡(luò)犯罪的若干構(gòu)成要件要素還是應(yīng)當(dāng)作擴張解釋。如在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言，在網(wǎng)絡(luò)上尋釁滋事，盜竊網(wǎng)絡(luò)中的虛擬財產(chǎn)等，它本質(zhì)上還是傳統(tǒng)犯罪，只不過在形式上有所異化。如“秦火火案”，其在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言最終目的還是使現(xiàn)實社會的人產(chǎn)生恐慌，其在網(wǎng)絡(luò)上尋釁滋事也是針對現(xiàn)實社會的人，盜竊網(wǎng)絡(luò)中的虛擬財產(chǎn)，也是以轉(zhuǎn)換成現(xiàn)實中的貨幣為最終目的。

筆者建議：一是梳理現(xiàn)狀，弄清當(dāng)前司法解釋的真正含義。以“公共場所”為例，不可僵化理解《刑法》第291條對“公共場所”的列舉，隨著時代的進步、網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展以及當(dāng)時的立法背景，筆者認(rèn)為《刑法》第291條不是對“公共場所”的完全列舉，可以對其進行適當(dāng)擴張解釋。此外，還有諸多司法解釋、部門規(guī)章的佐證。如《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，編造虛假信息……在信息網(wǎng)絡(luò)上散布……依照《刑法》第293條第一款第四項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰，《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》也將網(wǎng)絡(luò)賭博場所視為公共場所；二是把握未來發(fā)展趨勢，合理進行擴張解釋。當(dāng)今社會，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為人們生活、娛樂的第二空間，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，更多的構(gòu)成要件要素需要擴張解釋，必須把握未來時代背景，方能使《刑法》在新時代展現(xiàn)新的生命力。

（二）實踐綱要：整合當(dāng)前司法解釋和發(fā)布指導(dǎo)性案例相結(jié)合。

在遵循上一部分理論性建議的前提條件下，筆者仍然以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象、網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具、網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間這三大類型為邏輯起點，試圖構(gòu)建一個實現(xiàn)基本路徑的實踐綱要，從而為立法者構(gòu)建一個完善的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及司法解釋體系盡綿薄之力。

綱要以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象實踐綱要：（1）整合當(dāng)前司法解釋；（2）體系化的設(shè)置侵害軟件、系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)等網(wǎng)絡(luò)對象的犯罪；（3）羅列（2）中四大犯罪中構(gòu)成要件要素中所涉及的關(guān)鍵詞；（4）區(qū)分（3）中關(guān)鍵詞，將其劃分為技術(shù)性（即微觀）和規(guī)范性（即宏觀）這兩大類；（5）聘請網(wǎng)絡(luò)技術(shù)專家和法律專家，結(jié)合兩者的智力，對其進行解釋；（6）出臺系統(tǒng)性的司法解釋。以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具實踐綱要：（1）成立案例收集小組；（2）收集案例；（3）將以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具的所有案例分為三種類型，即將整個網(wǎng)絡(luò)平臺作為犯罪工具的犯罪類型、利用網(wǎng)絡(luò)作為獲取、使用數(shù)據(jù)的犯罪類型、制裁網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供者的犯罪類型；（4）整合案例，經(jīng)過修改加工，形成典型性的案例素材；（5）出版指導(dǎo)性案例圖書集；（6）指導(dǎo)法官辦案；（7）形成共識，為下一步踐行“當(dāng)網(wǎng)絡(luò)犯罪作為犯罪工具時，擴張解釋應(yīng)兼顧形式并向?qū)嵸|(zhì)轉(zhuǎn)變”夯實基礎(chǔ)。以網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間實踐綱要：（1）發(fā)布一些指導(dǎo)性的規(guī)范，如增加類似于《刑法》第二百八十七條的規(guī)定；（2）對“公共財產(chǎn)”、“虛擬財產(chǎn)”等構(gòu)成要件要素中涉及的關(guān)鍵詞進行系統(tǒng)化的解釋；（3）關(guān)注“大數(shù)據(jù)”、“云端”等新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)動向，為新問題的出現(xiàn)做好技術(shù)準(zhǔn)備。

[參考文獻]：

[1]于志剛.計算機犯罪的定義及相關(guān)概念辨析[J].網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)與應(yīng)用，2001，（4）：36.

[2]許秀中.網(wǎng)絡(luò)犯罪概念及類型研究[J].江淮論壇，2002，（6）：28.

[3]黃太云.刑法修正案（七）解讀[J].人民檢察，2009，（6）：18.

[4]趙秉志，王東陽：信息時代更應(yīng)強化人權(quán)保障[N].法制日報，2009-09-04.

[5]皮 勇.網(wǎng)絡(luò)犯罪比較研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005：27.

[6]于志剛.傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化[M].北京：中國檢察出版社，2010：349.

[7]于志剛.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑[J].法商研究，2014，（4）：37.

Typology and Interpretation:Difficulties and Solutions in Determining the Nature of Several Constitutive Elements in Cyber-crime—taking 100 cases on China Judgments Online as analysis samples

WANG Wei

Cyber crimes can be classified as network crime without other elements and the crime of using the network in traditional views.Through the typological analysis of 100 cases related to cyber-crimes,this paper suggests paying attention to crimes making use of the network as a space.That is to say,cyber crimes should be classified into three types: taking the internet as the object of crime,taking the network as the crime tool,and taking the network as the crime space. However,how to determine the nature of key components of these three types is difficult in the judicial practice.This paper argues that the way to solve the above dilemma is to expand the interpretation of the elements involved in the network crime and not to re-legislation.

Cyber-crime;Typology;Expand Interpretation

D0918

：A

：1674-5612（2016）06-0016-08

（責(zé)任編輯：吳良培）

2016-09-07

王 衛(wèi)，（1988- ），男，湖南溆浦縣人，碩士，四川省巴中市中級人民法院法官助理，副主任科員，研究方向：商法。