關(guān)鍵詞 非正常上訪 法定程序 行政裁量權(quán)

作者簡介：林化美，山東工商學(xué)院兼職教授，江蘇久信律師事務(wù)所主任，蘇州工業(yè)園區(qū)律師協(xié)會刑法、行政法、勞動法委員會副主任。

中圖分類號：D632 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.309

一、問題的提出

（一）案情梗概

鄭某因房屋拆遷問題，先后多次到北京上訪。2016年3月10日，鄭某準(zhǔn)備再向國家機關(guān)郵寄上訪材料，被開發(fā)區(qū)公安分局沌陽派出所兩民警在北京南站查獲并帶回武漢。開發(fā)區(qū)公安分局在履行了前告知程序后，對其作出《行政處罰決定書》，決定給予鄭某行政拘留十日處罰。鄭某對行政處罰決定不服，提起訴訟，要求判定開發(fā)區(qū)公安分局作出的《行政處罰決定書》違法。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為鄭某的訴訟請求無事實依據(jù)和法律依據(jù)，判決駁回其訴訟請求。鄭某提起上訴，二審法院經(jīng)審理判決駁回上訴，維持原判。

（二）爭議焦點

根據(jù)原被告雙方的辯論以及法院的審理，本案的訴訟爭點主要是：鄭某的上訪行為是否是依法進行的。

鄭某的上訪行為違反了《治安管理處罰法》第七條、第二十三條之規(guī)定及《信訪條例》第十八條、第二十條之規(guī)定。鄭某在三級信訪終結(jié)的情況下多次進京上訪，并在北京市中南海附近非正常上訪，擾亂公共秩序。武漢市公安局武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)分局根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，對鄭某擾亂公共秩序、妨害社會管理的行為給予其行政拘留十日的處罰并無不當(dāng)。且在本次行政處罰之前，開發(fā)區(qū)公安分局沌陽派出所也對鄭某的非正常上訪行為進行訓(xùn)誡，并出具了訓(xùn)誡書。由此可以看出，鄭某進京上訪并非一次，其多次進京上訪、纏訪的行為確實會影響公共秩序。但于此同時，我們也不難發(fā)現(xiàn)，時至本次處罰做出之后，在上訪人鄭某心中，她因房屋被拆遷產(chǎn)生的權(quán)利主張也還未得到解決。

綜上分析，我們認(rèn)為開發(fā)區(qū)本次對鄭某的處罰行為是依法進行的，程序正當(dāng)、合情、合理。

（三）法律問題

1.信（上）訪，是指公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請求，依法由有關(guān)行政機關(guān)處理的活動。對于一些人以上訪為名，到國家部門等敏感區(qū)滯留、滋事、擾亂社會秩序的，第一次要給予訓(xùn)誡，兩次及以上的處以治安處罰。開發(fā)區(qū)公安分局沌陽派出所已于2015年8月23日、2016年3月7日兩次對鄭某的非正常上訪行為進行訓(xùn)誡、并出具了訓(xùn)誡書。上訪人鄭某在被行政處罰前，并非首次違反法律規(guī)定進行非正常上訪。鄭某享有依法維護自身合法權(quán)益進行信訪的權(quán)利，但其權(quán)利的行使必須符合法律的規(guī)定。鄭某赴北京市中南海地區(qū)非正常上訪的行為，違法了《治安管理處罰法》，這種非正常上訪行為理應(yīng)受到法律的規(guī)制。我們在維護公民合法的信訪權(quán)利的同時，也要堅決消除信訪中的不和諧因素，旗幟鮮明地維護信訪秩序，防止部分人以信訪為名踐踏法律秩序。

2.法無授權(quán)不可為，本案中開發(fā)區(qū)公安分局對鄭明榮的非正常上訪行為作出行政處罰是有法律依據(jù)的。依據(jù)《治安管理處罰法》第二條規(guī)定，開發(fā)區(qū)公安分局有權(quán)對其轄區(qū)內(nèi)的違法但未構(gòu)成犯罪的行為作出治安管理處罰，根據(jù)《治安管理處罰法》第二十三條第一款第二項規(guī)定給予鄭明榮行政拘留十日的處罰也有法律依據(jù)。因此不管是從管轄權(quán)分析，還是從開發(fā)區(qū)公安分局作出的拘留處罰來看，行政主體本身有權(quán)依據(jù)《治安管理處罰法》對鄭某的非正常上訪行為進行處罰。

二、關(guān)于“非正常上訪”的法學(xué)思考

我國《信訪條例》第二條明確規(guī)定了信訪的形式和方式，而所謂“上訪”，就是指信訪人采用走訪形式提出信訪事項。那么又何謂非正常上訪行為呢？對此，《信訪條例》中并沒有相關(guān)規(guī)定，而僅僅是在第二十條中規(guī)定了信訪人不得為的六種行為，那么這些行為又是否能夠等同于非正常上訪行為呢？答案顯然是否定的。此外，根據(jù)《信訪條例》第十六條以及第十八條的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，“非正常上訪”是指信訪人在信訪過程中違反信訪條例等國家有關(guān)規(guī)定，不通過正常信訪渠道和信訪程序等國家規(guī)定的場所反映問題或以違法犯罪行為作為信訪手段的信訪行為。①與“非正常上訪”相對的就是“正常上訪”，一般認(rèn)為正常上訪就是根據(jù)《信訪條例》等法律規(guī)定，按照法定程序進行信訪活動。既然“正常上訪”是合法的，“非正常上訪”是違法的，那么為何不直接運用 “合法上訪”與“違法上訪”的概念，而是用“正?！钡臉?biāo)準(zhǔn)來替代“合法”的標(biāo)準(zhǔn)呢？這個問題凸顯出了黨政機關(guān)維護秩序的價值導(dǎo)向與權(quán)利保障的法治原則的沖突。事實上，非正常上訪行為是由一些政府機關(guān)和干部根據(jù)《信訪條例》等法律規(guī)定，并結(jié)合上訪人上訪的實際情況提出來的一個概念。各級黨政機關(guān)信訪治理的文件通常從上訪行為、地點、訴求、程序和上訪人身份等方面對“非正常上訪予以界定”，并且多以列舉的方式描述“非正常上訪”的具體形態(tài)。②根據(jù)我國《立法法》的相關(guān)規(guī)定，在全國人大及全國常委會尚未對上訪進行立法的情況下，國務(wù)院可以對公民的上訪權(quán)利如何行使進行規(guī)定，但不得對公民的信訪權(quán)利進行限制。③由于在“合法上訪”與“違法上訪”之間還存在著很多難以定性的上訪行為，為了穩(wěn)定秩序，黨政機關(guān)便從國家、集體的利益出發(fā)，用“非正常上訪”取代“違法上訪”，將難以定性的上訪行為也納入其中，“非正常上訪”范圍的擴大也就不可避免會限制公民的合法權(quán)利，這顯然是治標(biāo)之策，有背法治。

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了，“把信訪納入法治化軌道，保障合理合法訴求依照法律規(guī)定和程序就能得到合理合法的結(jié)果”。而“非正常上訪”這個概念顯然是偏離法治化軌道的，其范圍的模糊性和不確定性不僅會給黨政機關(guān)權(quán)力尋租的空間，還會使得公民的訴求得不到合法合理的解決，長遠來看，顯然是不利于建設(shè)法治社會的。有學(xué)者認(rèn)為，造成上訪的原因主要是非正常上訪的存在，只要規(guī)范了信訪行為，非正常上訪就不會存在，這種對非正常上訪的規(guī)定是一種本末倒置的行政責(zé)任非正常缺位行為。④還有學(xué)者認(rèn)為，上訪是《憲法》賦予的一項自由權(quán)利，如果《憲法》賦予中國民眾的自由權(quán)利得到了保障，如果公民有正常上訪的途徑，如果地方政府不仗勢欺人，欺上瞞下，對訪民圍追堵截，如果在當(dāng)?shù)乜梢越鉀Q訪民的問題，如果只要一封上訪信就可以有尊嚴(yán)地反映問題而不必丟人現(xiàn)眼地打橫幅、散傳單、靜坐，那么正常的中國老百姓會孤注一擲地踏上非正常上訪的艱辛路途？⑤所以，為了瓦解“非正常上訪”，各級黨政機關(guān)自身就應(yīng)該嚴(yán)格的依法行政，始終把解決群眾合理訴求、維護群眾合法權(quán)益擺在首要位置，從而在源頭上減少信訪的發(fā)生。

三、通過規(guī)范行政裁量權(quán)減少非正常上訪的發(fā)生

何謂行政裁量權(quán)？我國學(xué)界尚未對此有統(tǒng)一定論，但是綜合看來，行政裁量權(quán)的定義一般可表述為，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法定范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，根據(jù)其合理的判斷，決定其是否作為以及如何行為的權(quán)力。⑥

我國的行政裁量權(quán)根據(jù)不同情形可以分為以下幾種類型：對行政處罰幅度的裁量權(quán)；對情節(jié)輕重的裁量權(quán)；定性的裁量權(quán)；對行為方式的裁量權(quán)；對決定執(zhí)行主體的裁量權(quán)以及對行政執(zhí)法行為時限的裁量權(quán)。⑦行政機關(guān)在作出行政處罰時也會涉及到自由裁量的問題。根據(jù)《治安管理處罰法》第二十三條第一款第二項規(guī)定，對擾亂公共秩序的行政處罰，最低程度的處罰為警告或兩百元以下罰款，最高為十日拘留并處五百元罰款。在本案，鄭某的上訪行為確實違法，但是否是情節(jié)較嚴(yán)重呢？又是否是情節(jié)嚴(yán)重情形下的更惡劣情形呢？

沒有行政裁量就沒有行政管理，行政裁量之能動性切合了實質(zhì)法治之需?！胺ㄖ嗡蟮牟⒉皇窍龔V泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)控制它的行使?，F(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)?！雹嘈姓昧繖?quán)是一把雙刃劍，如果行使不當(dāng)，不僅會損害公民的合法權(quán)益，不利于社會的穩(wěn)定，還會導(dǎo)致權(quán)力腐敗等不良社會現(xiàn)象。正如孟德斯鳩所言，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗；有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方。”⑨從權(quán)力的本身屬性來看，任何一項權(quán)力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權(quán)的靈活性又決定了它的更易于被濫用。濫用自由裁量權(quán)導(dǎo)致的違法行為通常是隱蔽的，現(xiàn)實中很難被人所注意到。目前我國的法律法規(guī)對行政自由裁量權(quán)的約束還不夠完善，給自由裁量權(quán)的濫用留下了渠道。在實際執(zhí)法中，由于地域、個人素質(zhì)和價值取向等因素的不同，導(dǎo)致對法律法規(guī)的理解也不同，這也會造成自由裁量權(quán)的濫用。⑩

因此，規(guī)范行政裁量權(quán)對于法治政府、法治國家的建設(shè)有著重要的意義。行政機關(guān)的權(quán)力得到規(guī)范行使，能減少公權(quán)力與公民個人權(quán)利的沖突，從而在源頭上遏制了非正常上訪的發(fā)生?；谖覈P(guān)于行政裁量權(quán)的立法還存在著很大的不確定性，完善相關(guān)立法便成為了規(guī)范行政裁量權(quán)的重中之重。此外，對于行政裁量權(quán)的司法審查也不能僅僅依賴于《行政訴訟法》第五十四條關(guān)于行政機關(guān)不履行或拖延履行法定責(zé)任時要求其履行的規(guī)定。同時，行使行政裁量權(quán)的行政機關(guān)及其工作人員要嚴(yán)格依法行政，提高自身的法律素養(yǎng)，在法律、法規(guī)授權(quán)目的的范圍內(nèi)合理行使行政裁量權(quán)。當(dāng)然，上述所言規(guī)范行政裁量權(quán)并不意味著要扼殺它，而是在肯定其對社會管理服務(wù)發(fā)揮積極作用的前提下，督促其在法治建設(shè)的過程中更好、更充分地發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

注釋：

王進忠.解讀非正常上訪（上）.遼寧警專學(xué)報.2009（2）.

余凈植.對“非正常上訪”的法學(xué)思考.理論學(xué)刊.2011（10）.

陳建平.論公民上訪的法律限制——深圳市《關(guān)于依法處理非正常上訪行為的通知》引發(fā)的思考.嶺南學(xué)刊.2010（5）.

規(guī)范非正常上訪不如規(guī)范非正常受訪.法制日報.2009年11月13日.

從深圳限制訪民和官員的自由談起.環(huán)球網(wǎng).200年11月30日.

陳宏光.行政裁量權(quán)規(guī)范控制的路徑分析.安徽大學(xué)法律評論.2014（2）.

劉知臨.行政裁量及其治理，法制與社會.2014（9）.

[英]威廉·韋德著.徐炳譯.行政法.中國大百科全書出版社. 1997.55.

[法]孟德斯鳩.論法的精神.商務(wù)印書館.1961.154.

劉天江.淺談在行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的正確運用.燕山大學(xué)畢業(yè)論文.2015.