吳飛

無(wú)論是加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)視頻的管制還是推進(jìn)混合所有制的發(fā)展，制度設(shè)計(jì)和推進(jìn)均應(yīng)考慮法律的上位法依據(jù)，避免合法性問(wèn)題。

視頻行業(yè)監(jiān)管傳出新動(dòng)向。有媒體引述匿名消息源，披露國(guó)家新聞出版廣電總局會(huì)談視頻網(wǎng)站，希望以特殊管理股權(quán)的方式進(jìn)入視頻網(wǎng)站。至今沒(méi)有官方機(jī)構(gòu)公布消息，國(guó)內(nèi)主流視頻網(wǎng)站如優(yōu)酷土豆、愛(ài)奇藝、騰訊視頻等多家視頻網(wǎng)站也無(wú)正面回應(yīng)，但相關(guān)政策動(dòng)向值得關(guān)注。

網(wǎng)絡(luò)視頻市場(chǎng)規(guī)模巨大，用戶群也相當(dāng)廣泛，隨著傳統(tǒng)媒體影響力下降、互聯(lián)網(wǎng)傳播影響力提升，監(jiān)管部門對(duì)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的管理將會(huì)更趨嚴(yán)格，本次特殊管理股制度似屬于意向性質(zhì)，主流視頻網(wǎng)站對(duì)此無(wú)明確回應(yīng)，制度細(xì)節(jié)仍在商討之中，而相關(guān)制度設(shè)計(jì)的目的和法律依據(jù)尚存疑問(wèn)。

制度目的與設(shè)計(jì)思路

特殊管理股制度是針對(duì)同股同權(quán)的現(xiàn)代公司制度進(jìn)行的特殊化設(shè)計(jì)。從歷史上看，特殊管理股發(fā)行目的主要有兩個(gè)：其一，國(guó)企改革需要;其二，創(chuàng)始人長(zhǎng)期控制企業(yè)需要。

國(guó)家在推動(dòng)國(guó)有企業(yè)改革過(guò)程中，出于維護(hù)公共利益、防止公司治理失敗，保護(hù)中小投資者權(quán)益等價(jià)值考慮，保留政府在改革后的企業(yè)中享有對(duì)重大經(jīng)營(yíng)決策的“一票否決權(quán)”。這種制度的目的是國(guó)有企業(yè)改革后的企業(yè)控制問(wèn)題。

此外，公司創(chuàng)始人為實(shí)現(xiàn)對(duì)其所創(chuàng)建公司的長(zhǎng)期控制，保留特殊管理股，有利于創(chuàng)始人在融資后長(zhǎng)期控制公司。每一次股權(quán)融資都意味著創(chuàng)始人的股權(quán)被稀釋，意味著創(chuàng)始股東的控制權(quán)被減弱。而特殊管理股制度的目的就在于融資后依然通過(guò)持有高投票權(quán)的股票對(duì)公司重大戰(zhàn)略擁有決定權(quán)。防止企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為短期化或被惡意收購(gòu)。

據(jù)考證，最早實(shí)施特殊管理股制度的是福特公司。1956年，福特公司上市發(fā)行了三種股票：第一種是普通股，每股一個(gè)表決權(quán)，由公眾投資者持有;第二種是A股，沒(méi)有投票權(quán)，最初由福特基金會(huì)持有;第三種是B股，具有超級(jí)投票權(quán)，由福特家族持有。通過(guò)該制度設(shè)計(jì)，即便福特家族所擁有的股份不到2%，也可以享有40%的投票權(quán)。

20世紀(jì)70年代末80年代初，英國(guó)撒切爾政府在推行國(guó)企私有化時(shí)，考慮到改革后企業(yè)自治，政府無(wú)權(quán)干預(yù)經(jīng)營(yíng)管理，為了確保國(guó)家、政府利益，英國(guó)政府在轉(zhuǎn)讓國(guó)有股份的同時(shí)，發(fā)行由政府或財(cái)政部持有的“黃金股”，賦予了政府對(duì)企業(yè)一些事項(xiàng)決策特別否決權(quán)，如果公司的管理層對(duì)公司實(shí)施一項(xiàng)大規(guī)模并購(gòu)方案，或者某個(gè)大股東決定出售、轉(zhuǎn)讓其股份，都要經(jīng)過(guò)“黃金股”持有者的最終同意，否則不能通過(guò)。

最為典型的案例是英國(guó)電信，英國(guó)電信公司中政府只有一股，其余的股份全都非國(guó)有化。但政府的這一股“黃金股”可以在英國(guó)電信損害公眾利益時(shí)，否決英國(guó)電信的董事會(huì)決定。英國(guó)國(guó)企產(chǎn)權(quán)改革取得成功，法國(guó)、意大利、西班牙、葡萄牙等國(guó)紛紛效仿。

就公司創(chuàng)始人長(zhǎng)期控制而言。大家比較熟悉的是美國(guó)的谷歌、Facebook，中國(guó)的百度、京東等知名高科技企業(yè)。這些企業(yè)均實(shí)行雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)，由創(chuàng)始人持有投票權(quán)權(quán)重較大的股權(quán)，確保上市后對(duì)企業(yè)的持續(xù)控制。

一般來(lái)講，不同的制度目的使不同企業(yè)設(shè)計(jì)出完全不同的特殊股權(quán)制度。特殊管理股制度的具體形態(tài)不是確定不變，有可能千姿百態(tài)。常見的有兩種設(shè)計(jì)，一種是以不同投票權(quán)設(shè)計(jì)為基礎(chǔ)的多層股權(quán)結(jié)構(gòu)，如谷歌、Facebook、百度、京東等以不同的投票權(quán)把股票設(shè)計(jì)成AB兩種不同的股份，如每個(gè)A股有1個(gè)投票權(quán)，而每個(gè)B股有20個(gè)投票權(quán)之類，并由創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)持有投票權(quán)權(quán)重較高的股權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的長(zhǎng)久控制;另一種則相反，并不以投票權(quán)為基礎(chǔ)進(jìn)行設(shè)計(jì)，而是以現(xiàn)有公司法為基礎(chǔ)，同時(shí)可能有其他專項(xiàng)法律來(lái)進(jìn)行綜合設(shè)計(jì)。

就國(guó)企改革而言，上述英國(guó)政府實(shí)施的“黃金股”就不是簡(jiǎn)單地依據(jù)表決權(quán)比例來(lái)設(shè)計(jì)。就創(chuàng)始人控制企業(yè)而言，阿里巴巴設(shè)計(jì)的合伙人制度，也不是以不同股權(quán)種類之間的投票權(quán)比例差別來(lái)設(shè)計(jì)，而是通過(guò)組建合伙人會(huì)議，由合伙人會(huì)議壟斷董事提名等復(fù)雜的制度設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制。

除改制的國(guó)企、互聯(lián)網(wǎng)高科技企業(yè)之外，特殊管理股制度常常運(yùn)用于傳媒行業(yè)，成為傳媒家族為持續(xù)掌控媒體價(jià)值方向的重要手段。英國(guó)的《每日郵報(bào)》、《每日電訊報(bào)》及美國(guó)的《紐約時(shí)報(bào)》、《華盛頓郵報(bào)》、《華爾街日?qǐng)?bào)》等上市報(bào)企，都采取了特殊管理股制度。本次針對(duì)網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)的改革動(dòng)議，屬于在傳媒領(lǐng)域的運(yùn)用。

通過(guò)媒體披露的消息，我國(guó)當(dāng)前在網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)可能推進(jìn)的特殊股權(quán)制度的目的與國(guó)外不盡相同，其主要目的有兩個(gè)：一個(gè)是加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)視頻企業(yè)的監(jiān)管;另一個(gè)是引進(jìn)民資，推進(jìn)混合所有制的改革發(fā)展。

本次特殊管理股制度似屬于意向性質(zhì)，制度細(xì)節(jié)仍在商討之中，而相關(guān)制度設(shè)計(jì)的目的和法律依據(jù)尚存疑問(wèn)。

如何設(shè)計(jì)出有利于上述制度目的實(shí)現(xiàn)的特殊管理股制度具體形態(tài)，需要依據(jù)現(xiàn)有法律制度，探索推進(jìn)。

政策方向與法治方案

2013年11月，特殊管理股制度首次由中共中央文件提出。十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》明確，對(duì)按規(guī)定轉(zhuǎn)制的重要國(guó)有傳媒企業(yè)探索實(shí)行特殊管理股制度。

次年4月，國(guó)務(wù)院辦公廳公開發(fā)布的《進(jìn)一步支持文化企業(yè)發(fā)展的規(guī)定》明確，對(duì)按規(guī)定轉(zhuǎn)制的重要國(guó)有傳媒企業(yè)探索實(shí)行特殊管理股制度，經(jīng)批準(zhǔn)可開展試點(diǎn)。2015年9月，中共中央、國(guó)務(wù)院頒布的《關(guān)于深化國(guó)有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》提出，允許將部分國(guó)有資本轉(zhuǎn)化為優(yōu)先股，在少數(shù)特定領(lǐng)域探索建立國(guó)家特殊管理股。

通過(guò)上述政策文件，不難看出，特殊管理股制度主要局限在重要國(guó)有傳媒企業(yè)或少數(shù)特定領(lǐng)域。但本次改革可能擴(kuò)大到民營(yíng)企業(yè)，因而引發(fā)議論。

此外，中央政策變?yōu)榭梢詫?shí)施的國(guó)家制度，還應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為法律才能付諸施行。長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)《公司法》堅(jiān)持同股同權(quán)原則，欲實(shí)施特殊管理股制度還需對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行修訂。

《公司法》確立的公司形式有兩種：有限責(zé)任公司和股份有限公司。就有限責(zé)任公司而言，《公司法》第42條明確，股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán);但是，公司章程另有規(guī)定的除外。即有限責(zé)任公司章程可以規(guī)定股票具有不同的表決權(quán)。但就股份有限公司而言，《公司法》第103條明確，股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。該條款并無(wú)“章程另行規(guī)定表決權(quán)比例”的表述，這意味著股份有限公司實(shí)施同股不同權(quán)具有制度障礙。

不過(guò)也可變通，《公司法》第132條規(guī)定，國(guó)務(wù)院可以對(duì)公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。即如果發(fā)行特殊管理股，至少需要國(guó)務(wù)院以行政法規(guī)的方式進(jìn)行明確。

鑒于國(guó)務(wù)院尚未制定相關(guān)行政法規(guī)，而目前主流的網(wǎng)絡(luò)視頻企業(yè)多為股份有限公司，國(guó)家新聞出版廣電總局想要對(duì)網(wǎng)絡(luò)視頻企業(yè)實(shí)施特殊管理股制度存在法律依據(jù)不足的問(wèn)題。

今年3月10日起，《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》正式實(shí)施。該規(guī)定取代了2002年出臺(tái)的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》，將所涵蓋的網(wǎng)絡(luò)出版物范圍擴(kuò)大，包括原創(chuàng)或改編的文字、圖片、地圖、游戲、動(dòng)漫、音頻和視頻等數(shù)字化作品。該規(guī)定第22條明確規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)單位實(shí)行特殊管理股制度，具體辦法由國(guó)家新聞出版廣電總局另行制定?！?/p>

有分析認(rèn)為，依照上述規(guī)定，國(guó)家新聞出版廣電總局有權(quán)施行特殊管理股制度。但且不說(shuō)目前國(guó)家新聞出版廣電總局有關(guān)特殊管理股制度具體辦法仍未出臺(tái)，就算出臺(tái)，也存在缺乏上位法依據(jù)而無(wú)效的問(wèn)題。

網(wǎng)絡(luò)視頻企業(yè)實(shí)施特殊管理股制度似乎箭在弦上，但法律依據(jù)還存在爭(zhēng)議。長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)《公司法》強(qiáng)制性規(guī)范較多，限制了企業(yè)對(duì)現(xiàn)代公司治理制度的靈活運(yùn)用，不少高科技企業(yè)遠(yuǎn)赴海外上市。不妨通過(guò)此次改革進(jìn)行突破，但如果特殊管理股改革擴(kuò)張至國(guó)企之外，則應(yīng)嚴(yán)格依法，除自上而下之外，還加強(qiáng)自下而上的引導(dǎo)，立足自愿，尊重市場(chǎng)主體選擇，由政府與企業(yè)協(xié)商落實(shí)，不宜搞一刀切，強(qiáng)制推進(jìn)。

改革應(yīng)該建立在法治的基礎(chǔ)上，明晰改革制度目的，嚴(yán)格依法落實(shí)政策，無(wú)論是加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)視頻的管制還是推進(jìn)混合所有制的發(fā)展，制度設(shè)計(jì)和推進(jìn)均應(yīng)考慮法律的上位法依據(jù)問(wèn)題，避免合法性危機(jī)。立足挖掘現(xiàn)有法律的空間，必要時(shí)修訂法律，為改革開路，但不宜脫離現(xiàn)行法律，與現(xiàn)行法相違背。

如果改革缺乏考量法治之維，可能導(dǎo)致因缺乏法律依據(jù)而無(wú)效，也將使制度缺乏穩(wěn)定性和長(zhǎng)期預(yù)見性，并可能沖擊多年積累的改革成果，不利于改革目的的實(shí)現(xiàn)。