張偉君

自從2013年修改后的《商標(biāo)法》第四十八條對(duì)“商標(biāo)的使用”進(jìn)行了重新定義，增加“商標(biāo)的使用”是“用于識(shí)別商品來源的行為”的限定后，我國(guó)各級(jí)法院在商標(biāo)糾紛案件中頻頻據(jù)此對(duì)一方當(dāng)事人的行為（特別是侵權(quán)糾紛案件中的被告使用涉案商標(biāo)的行為）是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”或者“商標(biāo)性使用”進(jìn)行分析。且不說這些判決中的說理和分析正確與否，首先需要搞清楚的是：所謂的“商標(biāo)使用”或“商標(biāo)性使用”的概念是怎么來的，它們究竟是何意思？本文試從第四十八條規(guī)定的立法演變過程，來看看第四十八條規(guī)定的“商標(biāo)的使用”是否等同于“商標(biāo)性使用”；司法實(shí)踐中，法院到底是在哪些意義上去適用該規(guī)定的；“商標(biāo)性使用”（用于識(shí)別商品來源的行為）的規(guī)定是否必要。

“商標(biāo)的使用”定義條款所處位置怪異

2013年《商標(biāo)法》第四十八條所處的位置十分奇怪，該條置于“第六章商標(biāo)使用的管理”之下的第一個(gè)條文，如果按正常的立法技術(shù)來判斷，理該是對(duì)該章中“商標(biāo)的使用”行為的界定，然而從其表述“本法所稱商標(biāo)的使用”來看，該定義又顯然是適用于整部《商標(biāo)法》的。事實(shí)上，該條文的前身，即2002年的《商標(biāo)法實(shí)施條例》就在最前面開宗明義地進(jìn)行了規(guī)定：“第三條 商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中?！?/p>

那么，按常理應(yīng)該在《商標(biāo)法》第一章總則加以規(guī)定的“商標(biāo)的使用”定義，為何會(huì)挪到第六章中去呢？筆者以為，這跟我國(guó)《商標(biāo)法》最初規(guī)定該條款的目的有關(guān)。

作為對(duì)抗“撤三”請(qǐng)求的“商標(biāo)的使用”

早在1983年的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十條第二款中，就已經(jīng)出現(xiàn)了該條款的身影：“對(duì)有《商標(biāo)法》第三十條第（4）項(xiàng)行為的，由地方工商行政管理部門報(bào)請(qǐng)商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)商標(biāo)的使用，包括用于廣告宣傳或展覽?！倍渡虡?biāo)法》第三十條第（4）項(xiàng)就是“連續(xù)三年停止使用”的行為。顯然，這個(gè)規(guī)定的目的是在于強(qiáng)調(diào)在“廣告宣傳或展覽”等商業(yè)活動(dòng)中使用商標(biāo)，也是“對(duì)商標(biāo)的使用”，可以作為使用的證據(jù)來對(duì)抗“撤三”的請(qǐng)求。

1993年的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十九條第二款延續(xù)了上述邏輯：“前款所指商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務(wù)活動(dòng)?！倍耙豢钍侵浮皩?duì)有《商標(biāo)法》第三十條第（4）項(xiàng)行為（即連續(xù)三年停止使用）的，任何人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)”。只是修訂后的實(shí)施細(xì)則進(jìn)一步明確了：除了在“商品”或“服務(wù)”上使用商標(biāo)之外，在“商品包裝或者容器以及商品交易文書上”使用商標(biāo)，也都屬于“商標(biāo)的使用”，可以對(duì)抗“撤三”的請(qǐng)求。

同時(shí)作為商標(biāo)專用權(quán)排他使用范圍的“商標(biāo)的使用”

到了2002年的《商標(biāo)法實(shí)施條例》，事情起了變化。2002年的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三十九條第二款不再界定“商標(biāo)的使用”，而改為界定“使用的證據(jù)材料”：“前款所稱使用的證據(jù)材料，包括商標(biāo)注冊(cè)人使用注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)材料和商標(biāo)注冊(cè)人許可他人使用注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)材料。”也就是說，這里只是明確：無論是商標(biāo)權(quán)人自己使用還是許可他人使用，都屬于“對(duì)商標(biāo)的使用”而用來對(duì)抗“撤三”的請(qǐng)求。至于具體什么是“商標(biāo)的使用”，則如前所述，放在《實(shí)施條例》的最前面（第三條）加以界定，適用于整部“商標(biāo)法和本條例”，但其具體的規(guī)定和1993年的《實(shí)施細(xì)則》沒有任何變化。

筆者以為，這是立法者意識(shí)到：在上述規(guī)定的“商標(biāo)的使用”行為中，無論是將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，還是將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，既適用于“商標(biāo)使用的管理” ——構(gòu)成對(duì)抗“撤三”意義上的使用（積極使用行為），也適用于“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”——構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的使用行為（消極使用行為）。因此，需要將該規(guī)定凸顯出來，統(tǒng)領(lǐng)整部《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》。

所以， 從商標(biāo)專用權(quán)“使用范圍”的角度來理解“商標(biāo)的使用”的定義，就應(yīng)該可以得知：對(duì)商標(biāo)的“使用”的界定，主要是為了明確：在哪些“商業(yè)活動(dòng)”中在涉案商品上使用商標(biāo)的行為構(gòu)成侵權(quán)。而這樣的商業(yè)活動(dòng)，既包括“加工制造”涉案商品的活動(dòng)，也包括“銷售”涉案商品的活動(dòng)，還包括“出口”涉案商品的活動(dòng)以及對(duì)涉案商品進(jìn)行“廣告宣傳”的行為等等。因此，無論是在“生產(chǎn)”的商品上使用涉案商標(biāo)，還是在“銷售”或者“出口”的商品上使用涉案的商標(biāo)，以及在商品“廣告宣傳”中使用涉案商標(biāo)，都屬于商標(biāo)專用權(quán)所控制的“使用行為”，都構(gòu)成“商標(biāo)的使用”。

商標(biāo)法第三次修改中的曲折變化

一、規(guī)定在“商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”中，明確“足以使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”

2003年《商標(biāo)法》第三次修改工作啟動(dòng)后，修訂草案幾易其稿，但上述關(guān)于“商標(biāo)的使用”的界定一開始似乎未見諸修改稿中。直到筆者見到的一份標(biāo)記為2009年4月28日的修改稿中，關(guān)于“商標(biāo)的使用”的界定赫然出現(xiàn)在“第七章商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”中，其中第六十條“商標(biāo)的使用”作出了這樣的規(guī)定：

“商標(biāo)的使用是指在商業(yè)活動(dòng)中，將商標(biāo)用于以下情形，使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)：

（一）用于商品、商品包裝或者容器；

（二）用于服務(wù)或者與服務(wù)有關(guān)的物件上；

（三）用于商品或者服務(wù)交易文書上；

（四）用于商品或者服務(wù)的廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中；

（五）用于圖像、影音、電子媒體或者其他媒介物；

（六）以其他方式使用，足以使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)。”

這個(gè)規(guī)定確實(shí)是一個(gè)嶄新的變化。首先，將對(duì)“商標(biāo)的使用”的界定的主要目的，從長(zhǎng)期以來的為“商標(biāo)使用的管理”服務(wù)，轉(zhuǎn)換為為“商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”的服務(wù)。應(yīng)該說，這反映了對(duì)“商標(biāo)的使用”問題在認(rèn)識(shí)上的一個(gè)深化；其次，除了保留和完善原有的“商標(biāo)的使用”的含義之外，似乎強(qiáng)調(diào)了“商標(biāo)的使用”是“使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”的一種使用。

但是，這個(gè)規(guī)定存在著較大的問題。首先，這其實(shí)是將“商標(biāo)的使用”行為（即將商標(biāo)用于以下情形，強(qiáng)調(diào)的是使用的具體行為表現(xiàn)或者說使用的“方式”）與“作為商標(biāo)”（即使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)，強(qiáng)調(diào)的是使用的標(biāo)識(shí)具有商標(biāo)的功能和性質(zhì)）相提并論了。其次，一個(gè)標(biāo)識(shí)是否能“作為商標(biāo)”來使用，這不是“商標(biāo)的使用”行為所能決定的，而是取決于該標(biāo)識(shí)是否具有識(shí)別能力和顯著特征——換句話說，這是是否符合商標(biāo)的構(gòu)成要件的問題，而并非是否為“商標(biāo)的使用”的問題。而作為商標(biāo)的構(gòu)成要件，《商標(biāo)法》已經(jīng)另有明文規(guī)定，無需在此重復(fù)。

二、規(guī)定在“商標(biāo)使用的管理”中，刪除了“足以使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”

2009年形成《商標(biāo)法（修訂稿）》送審稿呈交國(guó)務(wù)院法制辦時(shí)，上述修改稿中關(guān)于“商標(biāo)使用”的規(guī)定又有了重大的變化：從第七章（商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)）回到了第六章（商標(biāo)使用的管理），并且刪除了“足以使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”的要求，規(guī)定在該稿的第五十一條中（該條的位置此后一直沒有變化，并最終出現(xiàn)在2013年《商標(biāo)法》第四十八條中）：

“商標(biāo)的使用是包括將商標(biāo)用于：

（一）商品、商品包裝裝潢或者容器；

（二）服務(wù)或者與服務(wù)有關(guān)的物件上；

（三）商品或者服務(wù)交易文書上；

（四）商品或者服務(wù)的廣告宣傳、展覽；

（五）互聯(lián)網(wǎng)、通訊網(wǎng)絡(luò)等電子媒體或者其他媒介上；

（六）其他商業(yè)活動(dòng)中?！?/p>

草案刪除這個(gè)規(guī)定，意味著什么呢？筆者以為，我們?cè)诶斫夂瓦m用《商標(biāo)法》第四十八條“商標(biāo)的使用”的時(shí)候，絕不應(yīng)該再將一個(gè)標(biāo)識(shí)是否具有識(shí)別能力或者識(shí)別功能（即作為商標(biāo)）的問題，混同為是否屬于“商標(biāo)的使用”或“商標(biāo)性使用”的問題了。但是，司法實(shí)踐中，無論是當(dāng)事人（律師），還是法官， 經(jīng)常將一個(gè)標(biāo)識(shí)是否具有識(shí)別能力（構(gòu)成商標(biāo)）的問題，混同為是否“作為商標(biāo)使用”（或者說“商標(biāo)性使用”）的問題來分析，難免得出奇怪的結(jié)論。

比如，在茂志公司訴夢(mèng)工場(chǎng)公司等侵害“功夫熊貓”商標(biāo)權(quán)案中，夢(mèng)工場(chǎng)公司辯稱：夢(mèng)工場(chǎng)公司將“功夫熊貓”作為電影名稱使用，并非商標(biāo)性使用。對(duì)此，北京高院的二審判決也認(rèn)為：從電影觀眾或者其他相關(guān)消費(fèi)者的角度來看，電影《功夫熊貓2》中的“功夫熊貓”表示的是電影的名稱，因?yàn)樵撓盗须娪暗膹V泛宣傳，相關(guān)消費(fèi)者知道該電影是由美國(guó)電影公司或者夢(mèng)工場(chǎng)公司、派拉蒙公司等制作、發(fā)行，但這是著作權(quán)法意義上的對(duì)電影作品相關(guān)權(quán)利歸屬的認(rèn)知和確定，并非是對(duì)商品或者服務(wù)來源的認(rèn)知。因此，關(guān)于夢(mèng)工場(chǎng)公司的涉案行為并非商標(biāo)性使用行為。筆者以為，上述判決對(duì)“電影作品名稱”是否構(gòu)成一個(gè)商標(biāo)的分析，應(yīng)該按照商標(biāo)構(gòu)成要件（是否具有識(shí)別能力）來判斷，而無須按照是否屬于“商標(biāo)性使用”來分析。一個(gè)文藝作品的特有名稱或標(biāo)題，如果具備了識(shí)別作品來源的能力，也可以作為商業(yè)標(biāo)識(shí)來進(jìn)行保護(hù)。雖然作品一般是具有唯一性的產(chǎn)品，即使是同名的作品，因?yàn)槠鋬?nèi)容或表達(dá)的唯一性（不同人創(chuàng)作的作品，即使標(biāo)題相同，表達(dá)不可能相同），一般也不會(huì)造成公眾混淆；如果構(gòu)成內(nèi)容或表達(dá)的抄襲，則有版權(quán)法來負(fù)責(zé)禁止。但是，在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中，文藝作品或文化產(chǎn)品越來越和工業(yè)產(chǎn)品一樣具有重復(fù)制作的特征，如期刊、系列出版物、電視文娛節(jié)目、系列電影等……在這樣的背景下，對(duì)文化產(chǎn)品的特有名稱按商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)就具備了合理性，獨(dú)特的作品名稱、特有的節(jié)目名稱、特定的電影名稱等，有的可以注冊(cè)為文化產(chǎn)品的商標(biāo)（如電視文娛節(jié)目本身就可以注冊(cè)），如果一個(gè)文藝作品的作品名稱具有顯著特征和知名度，和某個(gè)作者的特定作品之間建立起了唯一聯(lián)系，就能夠?qū)ν蛔髡邉?chuàng)作的同名系列作品進(jìn)行識(shí)別，該作品名稱其實(shí)就是一個(gè)能夠識(shí)別該系列作品來源的商業(yè)標(biāo)識(shí)（至于作品權(quán)利歸屬，則是通過作者署名來判斷的）。

事實(shí)上，同樣是北京市高級(jí)人民法院，在華旗公司訴光線公司等“人在囧途”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中就認(rèn)為：“人在囧途”經(jīng)過大量使用、宣傳，能夠?qū)嶋H上發(fā)揮區(qū)別商品來源的作用，相關(guān)公眾能夠?qū)⒋伺c電影《人在囧途》的作者（或出品方）相聯(lián)系，屬于知名商品的特有名稱，應(yīng)當(dāng)受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)。而“知名商品的特有名稱”實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)。也就是說，一個(gè)電影作品的名稱是可以通過使用而具有識(shí)別能力，成為識(shí)別電影來源的商業(yè)標(biāo)識(shí)的。而這仍然是一個(gè)標(biāo)識(shí)是否具有識(shí)別能力或者說是否能構(gòu)成商標(biāo)的問題。

在德國(guó)《商標(biāo)法》中，也是將那些印刷物、電影作品、音樂作品、舞蹈作品以及其他類似作品（比如計(jì)算機(jī)軟件）的標(biāo)題作為商業(yè)上的標(biāo)識(shí)，并為它們提供了某種排他性權(quán)利的保護(hù)。這些商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的持有人可以禁止第三人在交易活動(dòng)中使用其標(biāo)識(shí)——如果第三人所使用的標(biāo)識(shí)容易導(dǎo)致混淆。即使不存在任何混淆危險(xiǎn)，法律也禁止使用那些在國(guó)內(nèi)馳名的商業(yè)標(biāo)識(shí)。

三、再次規(guī)定在“商標(biāo)使用的管理”中，增加了“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其作為商標(biāo)使用”

國(guó)務(wù)院法制辦就送審稿于2010年召開專家論證會(huì)，形成了《商標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》，于2011年9月公開征求意見。在征求意見稿第五十一條關(guān)于“商標(biāo)的使用” 的規(guī)定中，又增加了一個(gè)與原草案稿略有細(xì)微不同的條件（本法所稱商標(biāo)的使用，是指為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)目的將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其作為商標(biāo)使用的行為），不同之處在于：（1）以“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其作為商標(biāo)使用”來整體限定所有的商標(biāo)使用行為，而不是僅僅限定“其他方式使用”的行為（這樣修改，的確在邏輯上更為一致些）；（2）有關(guān)表述從“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其作為商標(biāo)”的行為，改為“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其作為商標(biāo)使用”的行為。

那么，從“足以使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”的行為到“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其作為商標(biāo)使用”的行為的細(xì)微變化，反映了立法者觀點(diǎn)怎樣的變化呢？筆者試圖揣摩如下：如前所述，“足以使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”，其實(shí)是判斷一個(gè)標(biāo)識(shí)是否能夠構(gòu)成或作為商標(biāo)來使用的問題，即從消費(fèi)者或者公眾的角度來判斷其識(shí)別能力和顯著特征的問題，而這顯然是不應(yīng)該在“商標(biāo)的使用“的定義中來界定的。

但是，立法者似乎又被這樣的一種觀點(diǎn)所打動(dòng)：從一個(gè)標(biāo)識(shí)的使用者使用該標(biāo)識(shí)的目的來看（當(dāng)然，最終仍然以相關(guān)公眾或者消費(fèi)者的認(rèn)知為準(zhǔn)），有的時(shí)候使用者是將他作為一個(gè)商標(biāo)來使用（所謂目的在于識(shí)別商品來源），而有的時(shí)候使用者并不是將他作為商標(biāo)來使用（比如描述性使用等，所謂不是用于識(shí)別商標(biāo)來源的使用行為），因此，前者構(gòu)成“商標(biāo)性使用”，后者則為“非商標(biāo)性使用”——這種“非商標(biāo)性使用”不應(yīng)該構(gòu)成對(duì)“商標(biāo)的使用”，就不受商標(biāo)專用權(quán)排他使用范圍的控制。這個(gè)意思，可以從全國(guó)人大官網(wǎng)中關(guān)于《商標(biāo)法》的相關(guān)釋義看出來：商標(biāo)的使用，可以從以下兩個(gè)方面來理解其含義：1.從商標(biāo)的使用方式上來講，包括以下七種具體形式……2.從商標(biāo)的使用目的來看，在于“識(shí)別商品來源”。即通過使用商標(biāo)，使他人了解該商品來源于什么地方或者來源于什么企業(yè)。

也許就是順著這樣的邏輯，全國(guó)人大在2012年12月公布的《商標(biāo)法修正案（草案）》對(duì)此又有所修改：將“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其作為商標(biāo)使用”的行為改為“用于識(shí)別商品來源”的行為，并最終在2013年成為新《商標(biāo)法》的正式條文如下：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為?！?/p>

但是，在“商標(biāo)的使用”的定義中，限定這種使用是“用于識(shí)別商品來源”的使用或者說“商標(biāo)性使用”，是否合理呢？筆者不以為然。

首先，“商標(biāo)的使用”定義條款的目的，無論是作為“撤三”抗辯理由的“商標(biāo)的使用”，還是作為商標(biāo)專用權(quán)排他使用范圍的“商標(biāo)的使用”，其核心是在于界定哪些具體“行為”表現(xiàn)屬于商標(biāo)的“使用行為”。事實(shí)上，只要看看德國(guó)商標(biāo)法以及歐盟商標(biāo)法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，類似于我國(guó)第四十八條的規(guī)定（將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中），都是和商標(biāo)專用權(quán)的范圍（即界定商標(biāo)侵權(quán)使用的行為）規(guī)定在一起的，而絕不會(huì)分開規(guī)定（但我國(guó)《商標(biāo)法》現(xiàn)在是將它分開規(guī)定在第四十八條和第五十七條），因?yàn)檫@些都是屬于“在商業(yè)活動(dòng)中”使用商標(biāo)的行為。

其次，從前面的分析可知，所謂“非商標(biāo)性使用”，其實(shí)質(zhì)就是那些可以構(gòu)成正當(dāng)使用的“描述性使用”等行為，因此，這屬于“商標(biāo)排他使用”行為的限制或例外，應(yīng)該另行加以規(guī)定——事實(shí)上《商標(biāo)法》對(duì)此也已經(jīng)部分地做了另行規(guī)定（如第五十九條規(guī)定的描述性使用），而不應(yīng)該將其和“商標(biāo)的使用”或者商標(biāo)排他使用的定義混合起來加以規(guī)定。

“非商標(biāo)性使用”和描述性“正當(dāng)使用”的混同

現(xiàn)行《商標(biāo)法》的這個(gè)做法，已經(jīng)使得司法實(shí)踐中的很多判決不由自主地將“商標(biāo)性使用”問題和“描述性使用”或正當(dāng)使用問題相提并論。

比如，在上述“功夫熊貓”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，北京高院認(rèn)為：“夢(mèng)工場(chǎng)公司在《功夫熊貓2》中使用‘功夫熊貓字樣是為了說明自己制作、發(fā)行的電影的內(nèi)容和特點(diǎn)（所謂的描述性使用），并不是作為表明其電影制作或者類似商品、服務(wù)的來源使用，并非商標(biāo)意義上的使用行為。”筆者以為，即使這個(gè)判決理由成立，這里的判斷其實(shí)也應(yīng)該按照《商標(biāo)法》第五十九條“注冊(cè)商標(biāo)中含有的直接表示商品的（其他）特點(diǎn)，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”的規(guī)定來加以分析，而無須歸結(jié)到“商標(biāo)性使用”的問題上去。

再比如，北京市高級(jí)人民法院在好麗友食品有限公司訴南京雨潤(rùn)食品有限公司“好多魚”商標(biāo)侵權(quán)案的判決中認(rèn)為：“在判斷他人是否構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合涉案使用特定標(biāo)識(shí)的行為是否出于善意、是否作為自己商品的商標(biāo)使用，是否只是為了說明或者描述自己的商品等方面，進(jìn)行綜合認(rèn)定……被控侵權(quán)行為主觀上難言善意，客觀上已經(jīng)構(gòu)成了商標(biāo)意義上的使用，而且超出了說明或者描述自身商品的合理范疇……本院不予支持。”筆者以為，在本案中，判斷被告的行為是否構(gòu)成對(duì)涉案商標(biāo)的正當(dāng)使用，現(xiàn)行《商標(biāo)法》中最合適的法律依據(jù)是第五十九條關(guān)于描述性使用的規(guī)定，而并非第四十八條關(guān)于商標(biāo)的使用（商標(biāo)性使用）的規(guī)定，因?yàn)閮蓚€(gè)規(guī)定的目的和意義完全不同。該判決書中硬把“商標(biāo)性使用”的要件塞入“正當(dāng)使用”的判定中，無非是為了使其得出的該行為屬于“非正當(dāng)使用”的結(jié)論顯得更有說服力一些；但是，這樣的論證卻導(dǎo)致了說理中的同義反復(fù)，破壞了法律適用的應(yīng)有邏輯，其實(shí)，所謂該行為“構(gòu)成了商標(biāo)意義上的使用”（即商標(biāo)性使用）無非是對(duì)該行為“不是為（原話‘超出了）說明或者描述自身商品（即非描述性使用）”的一種強(qiáng)調(diào)罷了。

而有的判決書更是清楚地將描述性“正當(dāng)使用”和“非商標(biāo)性使用”相提并論了。比如，北京市第三中級(jí)人民法院在中科聯(lián)社研究院訴家樂福望京店、聯(lián)合利華公司“無懈可擊 wuxiekeji”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案的判決中認(rèn)為：聯(lián)合利華公司在使用“無懈可擊”時(shí)，多數(shù)是與其他詞匯相結(jié)合使用，上述用語(yǔ)只是向相關(guān)公眾傳遞產(chǎn)品的質(zhì)量、品質(zhì)等方面的信息，并不會(huì)使上述詞匯起到指示商品來源的作用。聯(lián)合利華公司在其生產(chǎn)、銷售的清揚(yáng)牌洗發(fā)液商品外包裝以及相應(yīng)的推廣宣傳中使用“無懈可擊”字樣，目的也是在于說明其生產(chǎn)的清揚(yáng)牌洗發(fā)液產(chǎn)品的質(zhì)量，其對(duì)“無懈可擊”字樣的使用屬于正當(dāng)使用，而并非指示商品來源的商標(biāo)性使用，不構(gòu)成對(duì)中科聯(lián)社研究院涉案商標(biāo)專用權(quán)的侵害。該案一審法承辦官在對(duì)該案的評(píng)析中直接將描述性“正當(dāng)使用”和“商標(biāo)性使用”作為兩個(gè)相對(duì)應(yīng)的或者相反的情形進(jìn)行比對(duì)，認(rèn)為本案的典型性在于：“在侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件中如何正確區(qū)分正當(dāng)使用與商標(biāo)性使用”，并認(rèn)為“被告對(duì)訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)是否進(jìn)行了突出性使用，這是判斷被告對(duì)訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)的使用系正當(dāng)使用還是商標(biāo)性使用的最直觀的途徑?！闭缭摲ü偎?，在突出性使用的時(shí)候，“相關(guān)公眾就可能認(rèn)為該標(biāo)識(shí)系標(biāo)識(shí)商品來源的標(biāo)志”，相反，如果未作突出性使用，“造成此類認(rèn)知的可能性大大降低”，因此，被告是否“突出性使用”系爭(zhēng)標(biāo)識(shí)，是判定這種使用是否為“商標(biāo)性使用”的重要一環(huán)。但是，筆者認(rèn)為，其實(shí)，被告是否“突出性使用”系爭(zhēng)標(biāo)識(shí)，也同樣是判定這種使用是否為描述性“正當(dāng)使用”的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)——如果是突出性使用，往往難以被認(rèn)為是描述性使用；如果不是突出性使用，構(gòu)成描述性的正當(dāng)使用的可能性就會(huì)增加?？梢?，當(dāng)按照是否“突出性使用”的路徑來區(qū)分“正當(dāng)使用”與“商標(biāo)性使用”的時(shí)候，恰恰可以看出：這時(shí)“正當(dāng)使用”與“非商標(biāo)性使用”說的其實(shí)就是一回事情。

總之，目前在中國(guó)法院做出的不少商標(biāo)侵權(quán)案判決中，“非商標(biāo)性使用”無非是“描述性使用”或正當(dāng)使用的同義反復(fù)，或者說是構(gòu)成描述性正當(dāng)使用的一個(gè)必要條件而已。

“商標(biāo)性使用”條款與其他規(guī)則的混同適用

一、與企業(yè)名稱（字號(hào)）的正當(dāng)使用相混同

在我國(guó)司法解釋中，常常把一方當(dāng)事人因?yàn)樵谄渖唐坊蚍?wù)中突出使用自己企業(yè)名稱中的字號(hào)，而該字號(hào)又與另一方當(dāng)事人注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似，這種使用可能涉嫌侵害注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的情形，定性為“權(quán)利沖突”問題，并制定了相應(yīng)的規(guī)范進(jìn)行處理。但是，由于一方的企業(yè)名稱或字號(hào)也是依法登記的，這種使用是否構(gòu)成對(duì)另一方注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵害，往往需要依據(jù)個(gè)案情形來判定。一方面，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2002）32號(hào)]第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定：“將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的行為，屬于商標(biāo)法規(guī)定的給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為”。另一方面，如果享有企業(yè)名稱權(quán)的一方善意使用自己的企業(yè)名稱或字號(hào)，是可以考慮作為侵害注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的例外（即正當(dāng)使用或合理使用）來免責(zé)的。如，我國(guó)國(guó)家工商行政管理局曾經(jīng)在1999 年12 月29日發(fā)布的《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》（工商標(biāo)字[1999]第81號(hào)）第九條規(guī)定：“下列使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形的行為， 不屬于商標(biāo)侵權(quán)行為： （一） 善意地使用自己的名稱……”北京市高級(jí)人民法院2004年2月18日發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第十九條規(guī)定：“下列行為， 可以認(rèn)定為商標(biāo)合理使用行為： ……（3） 規(guī)范使用自己的企業(yè)名稱及其字號(hào)的……”該法院于2006年3月7日發(fā)布的新的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第二十七條再次規(guī)定：“以下這些行為屬于商標(biāo)的正當(dāng)使用：……（4）規(guī)范使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的自己的企業(yè)名稱及其字號(hào)的……”

顯然，無論是國(guó)家工商行政管理局的意見，還是北京市高級(jí)人民法院的解答，都是將企業(yè)名稱（字號(hào)）的使用作為商標(biāo)的使用來看待的，因?yàn)槠髽I(yè)名稱（字號(hào)）實(shí)質(zhì)上也是一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)。而且，在這種情形下，所謂企業(yè)名稱與注冊(cè)商標(biāo)相沖突的問題，很大程度上是可以借助《商標(biāo)法》有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)行為的規(guī)定以及商標(biāo)正當(dāng)使用的規(guī)則來處理的。

但是，我國(guó)有的法院最近在審理這類案件時(shí)，又再次將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第四十八條中關(guān)于“商標(biāo)性使用”的規(guī)則作為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的一個(gè)考量因素來分析了。比如，在張?jiān)？ㄋ固鼐魄f有限公司訴上海卡斯特酒業(yè)有限公司“確認(rèn)不侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)糾紛”案的二審判決中，山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為：依據(jù)我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定，構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的基本行為是在商業(yè)標(biāo)識(shí)意義上使用相同或者近似標(biāo)識(shí)的行為，也即對(duì)該標(biāo)識(shí)的使用必須是商標(biāo)意義上的使用。本案中，張?jiān)？ㄋ固卦谄洚a(chǎn)品上突出標(biāo)注其企業(yè)字號(hào)“張?jiān)？ㄋ固鼐魄f”、“張?jiān)！たㄋ固鼐魄f”，該種使用已實(shí)際起到了標(biāo)識(shí)其商品來源的作用，構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。那么，山東高院在這個(gè)案件的判決中為何要依據(jù)“商標(biāo)性使用”的規(guī)則來進(jìn)行分析，而不去分析這種使用是否為正當(dāng)使用呢？筆者以為，其真正的用意其實(shí)是在這種使用毋庸置疑就是“商標(biāo)性使用”的情況下，卻又想回避或者說不希望得出這種使用不構(gòu)成正當(dāng)使用的結(jié)論。

然而，這個(gè)判決說理的內(nèi)在邏輯，其實(shí)是蘊(yùn)含在上述北京市高級(jí)人民法院有關(guān)商標(biāo)正當(dāng)使用的解答（第26條）中的：構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)（包括企業(yè)名稱）的行為應(yīng)當(dāng)具備以下要件： （1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。換句話說，按照這個(gè)解答，是否屬于“商標(biāo)性使用”對(duì)于判定是否屬于“正當(dāng)使用”來說，是一個(gè)重要的考量因素。而北京高院的這個(gè)解答，很大程度上又有美國(guó)商標(biāo)法中相關(guān)規(guī)則的影子。在美國(guó)法關(guān)于名稱的正當(dāng)使用的規(guī)定中，也提到了“非商標(biāo)性使用（use otherwise than as a mark）”的因素：被指控為侵權(quán)使用的姓名， 這種使用不是用作商標(biāo)， 而是當(dāng)事人將自己的姓名或任何與其有利益關(guān)系的人的姓名用于自己的業(yè)務(wù)， 而且這種使用是公正和善意的， 其目的僅僅是為了向該當(dāng)事人的產(chǎn)品或服務(wù)的用戶或者其地理來源進(jìn)行說明的，不視為侵權(quán)。

但是，我們發(fā)現(xiàn)，無論是在歐盟法，還是在德國(guó)法關(guān)于企業(yè)名稱正當(dāng)使用的相關(guān)規(guī)定中，都沒有“非商標(biāo)性使用”的要件。比如，《歐洲共同體商標(biāo)條例》第12 條規(guī)定：“共同體商標(biāo)所有人無權(quán)制止第三方在貿(mào)易過程中使用其自己的名稱……只要上述使用符合工商業(yè)務(wù)中的誠(chéng)實(shí)慣例?！钡聡?guó)《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（ 商標(biāo)法） 》第23條規(guī)定：“只要不與善良風(fēng)俗相沖突，商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)志所有人應(yīng)無權(quán)禁止第三方在商業(yè)活動(dòng)中使用其名稱……”因?yàn)檎f穿了，企業(yè)名稱（字號(hào)）本來就是商業(yè)標(biāo)識(shí)。如果一定要論證對(duì)企業(yè)名稱（字號(hào)）的使用是一種“非商標(biāo)性使用”，無非是想得出這是一種正當(dāng)使用的結(jié)論。因此，與其說這是一個(gè)企業(yè)名稱（字號(hào)）的使用是否為商標(biāo)性使用的問題，不如說這是是否正當(dāng)使用一個(gè)企業(yè)名稱（字號(hào)）的問題。

二、與混淆之虞規(guī)則相混同

有的法院在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件的判決中，還將涉嫌侵權(quán)的使用他人注冊(cè)商標(biāo)行為是否可能導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)或混淆的問題，歸結(jié)為是否屬于《商標(biāo)法》第48條規(guī)定的“商標(biāo)性使用（用于識(shí)別商品來源）”的問題。例如，在對(duì)意林集團(tuán)公司訴青島出版社商標(biāo)侵權(quán)糾紛案的評(píng)析中，有法官認(rèn)為：侵權(quán)人的商標(biāo)性使用……系指侵權(quán)人使用了與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖案等標(biāo)識(shí)，用以指示自己提供的商品或服務(wù)的來源，而該標(biāo)識(shí)的使用足以使相關(guān)消費(fèi)者混淆侵權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人提供的商品或服務(wù)來源，使得消費(fèi)者認(rèn)為侵權(quán)人即是商標(biāo)權(quán)人或者二者之間存在某種合法的法律關(guān)系。筆者以為，如果法院可以判定被告使用涉案商標(biāo)的行為“足以使相關(guān)消費(fèi)者混淆侵權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人提供的商品或服務(wù)來源”，那么，這種商標(biāo)使用行為就是構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，而無需再去分析這種對(duì)商標(biāo)的使用行為是否屬于“用以指示自己提供的商品或服務(wù)的來源”。所以，與其說這是屬于“商標(biāo)性使用”與否的問題，不如說這是是否“有混淆之虞”的問題，而現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條的規(guī)定已經(jīng)足以解決這個(gè)問題。

三、與商標(biāo)權(quán)排他范圍（禁止行為）規(guī)則相混同

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為： 那些全部用于境外銷售、在中國(guó)境內(nèi)不進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域的附加商標(biāo)（“貼牌”）行為，在中國(guó)境內(nèi)不具有識(shí)別商品來源的功能，因而不屬于商標(biāo)使用行為。

筆者以為，這種觀點(diǎn)其實(shí)是混淆了不受商標(biāo)權(quán)控制（非商標(biāo)權(quán)禁用范圍）的行為和不用于識(shí)別商品來源（非商標(biāo)性使用）的行為，也是把一個(gè)標(biāo)志“是否具有識(shí)別商品來源的功能（商標(biāo)的識(shí)別能力）”與使用該商業(yè)標(biāo)識(shí)的行為“是否屬于商標(biāo)專用權(quán)所禁止的排他使用行為（商標(biāo)的使用）”這兩個(gè)不同性質(zhì)的問題混為一談了；甚至也有意無意地混淆了“不會(huì)導(dǎo)致公眾的混淆”和“不具有識(shí)別商品來源功能”兩個(gè)不同性質(zhì)的問題。

因?yàn)槭聦?shí)上，加工和出口侵犯商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品的行為本身就是受商標(biāo)權(quán)控制的行為，沒有法律規(guī)定這種行為可以免于侵權(quán)責(zé)任或?qū)儆诤侠硎褂玫睦猓辉谌坑糜诔隹诘纳唐飞鲜褂蒙姘干虡?biāo)，也不會(huì)導(dǎo)致一個(gè)本身具有識(shí)別能力的商標(biāo)轉(zhuǎn)變成為一個(gè)不具有識(shí)別能力的標(biāo)識(shí)；即使在出口商品上使用涉案商標(biāo)不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，也無法得出這個(gè)商標(biāo)不具有識(shí)別功能的結(jié)論。因此，對(duì)于“貼牌加工”行為，如果既沒有法律依據(jù)認(rèn)定其構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)使用行為的例外（比如合理使用），又拋開《商標(biāo)法》關(guān)于“混淆”的規(guī)定和關(guān)于商標(biāo)識(shí)別能力和顯著性的規(guī)定，僅僅因?yàn)槠洹叭坑糜诰惩怃N售、在中國(guó)境內(nèi)不進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域”，就得出其使用的商標(biāo)“不具有識(shí)別商品來源的功能”，因此不構(gòu)成“商標(biāo)使用”的結(jié)論，這顯然是對(duì)“商標(biāo)的使用”概念的誤用。

總結(jié)

綜上所述，我國(guó)《商標(biāo)法》第四十八條對(duì)“商標(biāo)的使用“的定義，其實(shí)也是對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的“排他使用”范圍的進(jìn)一步定義，應(yīng)該和第五十七條中規(guī)定的構(gòu)成侵權(quán)的使用行為結(jié)合起來加以理解和適用。《商標(biāo)法》第五十七條結(jié)合第四十八條前半句（將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中），只能用來分析在哪些“商業(yè)活動(dòng)”中使用涉案商標(biāo)而構(gòu)成侵權(quán)。但是，第四十八條的規(guī)定——特別是其后半句“用于識(shí)別商品來源的行為”的限定，并不能成為分析其他性質(zhì)問題的適當(dāng)法律依據(jù)。該規(guī)定既不應(yīng)該用來分析一個(gè)標(biāo)識(shí)是否具有識(shí)別能力或識(shí)別功能（即作為商標(biāo)）——這是應(yīng)該由《商標(biāo)法》第8、9、11條來解決的問題；也不應(yīng)該用來分析某個(gè)使用商標(biāo)的行為是否為正當(dāng)使用（即未作為商標(biāo)使用，或非商標(biāo)性使用）——這應(yīng)該是由《商標(biāo)法》第五十九條或其他不構(gòu)成侵權(quán)的例外規(guī)定來解決的問題；更不應(yīng)該用來分析某個(gè)使用商標(biāo)的行為是否導(dǎo)致了公眾的誤導(dǎo)或混淆——這應(yīng)該是《商標(biāo)法》第五十七條的“混淆可能”（但“雙相同”時(shí)推定絕對(duì)混淆）要件來解決的問題。我國(guó)《商標(biāo)法》在“商標(biāo)的使用”的定義條款中硬性插入“商標(biāo)性使用”（所謂用于識(shí)別商品來源的行為）的限定，將兩個(gè)不同性質(zhì)的問題（一個(gè)是商標(biāo)專用權(quán)的禁用范圍，一個(gè)是不構(gòu)成侵權(quán)的例外）混雜規(guī)定在一起，造成了法律概念的混亂（把“非商標(biāo)性使用”說成了“非商標(biāo)的使用”），也造成了法律理解和適用中的混亂——事實(shí)上，很多業(yè)內(nèi)人士（包括權(quán)威的學(xué)者和法官）完全不加區(qū)別地理解“商標(biāo)的使用”和“商標(biāo)性使用”。所以，《商標(biāo)法》第四十八條中“用于識(shí)別商品來源的行為”的限定，是個(gè)勞什子的規(guī)定，應(yīng)該刪除?！吧虡?biāo)性使用”是個(gè)勞什子的概念，應(yīng)該放棄；“商標(biāo)性使用”可以休矣！