向準　烏畫

摘要：財產(chǎn)刑與資格刑作為刑法的兩大類主要刑種，因其在預防犯罪上有著不同于生命刑和自由刑的積極作用而被各國刑法廣泛運用。我國刑法在經(jīng)歷了不斷修正之后，財產(chǎn)刑的適用范圍從覆蓋傳統(tǒng)財產(chǎn)類犯罪之外不斷延伸至非傳統(tǒng)財產(chǎn)類犯罪，呈逐漸擴張之勢。如今，《刑法修正案（九）》中適用財產(chǎn)刑的罪名依然在不斷地增加，反觀資格刑則不然。盡管，“職業(yè)禁止”作為新增的法律規(guī)定是資格刑在《刑法修正案（九）》中的典型體現(xiàn)，有其特殊意義。但是，在從報應刑觀到預防刑觀的轉變進程中，資格刑本身的發(fā)展還不夠。尤其是在我國財產(chǎn)刑擴張之下，更顯稚嫩。因此，在現(xiàn)有資格刑內(nèi)容的基礎之上，通過新增資格刑的具體種類、完善資格刑的具體規(guī)定等，從而使其發(fā)揮更為有效的控制和預防犯罪的作用。

關鍵詞：財產(chǎn)刑；資格刑；職業(yè)禁止

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：1006-1398（2016）01-0089-11

隨著《刑法修正案（九）》的頒布施行，我國刑法已經(jīng)經(jīng)歷了十次修正。從最初1997年《刑法》對犯罪與刑罰規(guī)定的基本確立到2015年九個刑法修正案對犯罪與刑罰內(nèi)容的不斷完善，都呈現(xiàn)出犯罪圈的縮放與刑罰輕重的調(diào)整之態(tài)。每一次的修正均建立在我國現(xiàn)有出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象基礎之上，針對新出現(xiàn)的犯罪問題作出刑法反應。其中，刑罰輕重是否得當、是否有效在預防刑目的引導下成為不容小覷的重要內(nèi)容。同時，伴隨著西方國家輕緩化刑罰之勢，我國逐漸限制對生命刑和自由刑的適用、加大對財產(chǎn)刑和資格刑的內(nèi)容規(guī)定。尤其是在財產(chǎn)刑刑罰規(guī)定上，已經(jīng)突破傳統(tǒng)經(jīng)濟性財產(chǎn)類犯罪的適用范圍擴張至非經(jīng)濟性犯罪范疇。這種擴張在一定程度上體現(xiàn)我國刑罰體系的重心轉移，也是預防刑觀的重要轉變。但是，也正是由于我國對財產(chǎn)刑的加大重視，使得資格刑的發(fā)展受到或多或少的限制。相較于財產(chǎn)刑而言，資格刑還尚為稚嫩，不僅僅是在我國刑法規(guī)定中的較少存在現(xiàn)狀，更重要的是其特定的應然效用未能得到實然的運用。而今，各種復雜多變且涉及特殊資格的犯罪現(xiàn)象愈加突出，自是需要運用資格刑加以慎重對待已然、將然和未然的犯罪。同時，《刑法修正案（九）》的內(nèi)容規(guī)定中明確將“職業(yè)禁止”加入刑法之中，凸顯出對特定職業(yè)的資格禁入，鮮明地體現(xiàn)資格刑的一種類型。不過，資格刑的具體種類和規(guī)定遠不止于此，而應更甚。那么，在我國財產(chǎn)刑擴張之下更為深入的發(fā)展資格刑的內(nèi)容，形成資格刑與財產(chǎn)刑并舉而行之態(tài)將會是我國刑罰輕重相宜發(fā)展的必然選擇。

一我國財產(chǎn)刑的擴張

伴隨著世界各國輕刑化的發(fā)展潮流和預防刑目的觀的滲透，我國刑罰體系也作出了相應的改革。通過對生命刑和自由刑的適當限制、擴大對財產(chǎn)刑和資格刑在罪名中的適用規(guī)定，順應刑罰輕緩趨勢的同時轉報應刑觀為預防刑觀。但是，我國在具體對待財產(chǎn)刑與資格刑時，更為突出的是財產(chǎn)刑的不斷擴張，而資格刑卻并沒有予以濃墨重彩。那么，財產(chǎn)刑是如何擴張的？

（一）財產(chǎn)刑擴張的內(nèi)容

財產(chǎn)刑，通常被認為是“一種以剝奪犯罪人的財產(chǎn)為內(nèi)容的刑罰方法”[1]。其主要以財產(chǎn)為刑罰剝奪的對象，相較于生命刑和自由刑而言有著天然的輕刑化特征。財產(chǎn)刑除卻刑罰的本質(zhì)懲罰性之外，還具有經(jīng)濟性、可計量性、可附加性、可恢復性等特定優(yōu)勢。尤其在刑罰輕緩化改革進程中，財產(chǎn)刑的地位日益上升。縱觀世界各國的刑法內(nèi)容，對財產(chǎn)刑的規(guī)定雖各有不同但也大同小異，之所以說各國對財產(chǎn)刑的規(guī)定大同小異，主要在于各國關于財產(chǎn)刑的具體內(nèi)容方面的不同。除了罰金和沒收財產(chǎn)這兩類典型的財產(chǎn)刑之外，如日本、韓國還規(guī)定有科料，意大利規(guī)定有罰鍰。不過，這種不同的規(guī)定卻并非完全分立于罰金和沒收財產(chǎn)，而是與此二者并列為主刑或附加刑類別以及分別列于主刑或附加刑的財產(chǎn)刑規(guī)定。主要還是集中在罰金型與沒收型兩類財產(chǎn)刑，我國也是如此。早在我國1979年《刑法》的內(nèi)容中，就在附加刑中確定了罰金和沒收財產(chǎn)的刑罰種類，且在刑法分則規(guī)定的法定刑中有24種犯罪適用罰金刑、25種適用沒收財產(chǎn)刑。而后經(jīng)歷了刑法的不斷修正，罰金刑和沒收財產(chǎn)刑逐漸被適用于愈加廣泛的罪名當中，如今已有超過200多種犯罪的法定刑規(guī)定了罰金刑、70多種規(guī)定了沒收財產(chǎn)刑，明顯呈現(xiàn)出擴張趨勢。

財產(chǎn)刑經(jīng)過刑法規(guī)定的不斷增加，其在刑罰體系中可以說已經(jīng)形成與自由刑并駕齊驅(qū)的地位。究其擴張的范圍，主要是突破傳統(tǒng)財產(chǎn)類犯罪的財產(chǎn)刑范疇，伸展到非傳統(tǒng)開放的適用領域。簡單的說，即是財產(chǎn)刑適用范圍從貪利型犯罪到非貪利型犯罪、從財產(chǎn)型犯罪到人身安全型犯罪以及從個體法益侵害類犯罪到國家法益侵害、社會公共法益侵害類犯罪等。而且，財產(chǎn)刑適用的罪名，“既包括過失犯也包括故意犯，既包括輕罪也包括一些重罪”[2]。當下，基于我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，財產(chǎn)刑已適用于危害國家安全罪等八類犯罪，顯然在我國刑法分則的十大類犯罪中占據(jù)大半江山。財產(chǎn)刑具體適用于危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟罪、侵犯公民人身、民主權利罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪和貪污賄賂罪等這八類犯罪。同時，“在刑法研究中，刑法分則中對犯罪類型的設置也是經(jīng)過合理安排，符合罪刑法定要求的明確性原則”[3]。因此，就財產(chǎn)刑具體擴展的內(nèi)容，從歷次刑法修正案的條文規(guī)定中能夠清晰明確地看到。這里簡要地歸納九個修正案在財產(chǎn)刑上呈現(xiàn)的內(nèi)容，在第一個《刑法修正案》中，修改操縱證券價格罪為操縱證券、期貨交易價格罪時附以罰金刑等六條內(nèi)容規(guī)定；在《刑法修正案（二）》中，修改非法占用耕地罪的罪狀，增加對非法占用林地等農(nóng)用地犯罪的規(guī)定并附以罰金刑等內(nèi)容規(guī)定；在《刑法修正案（三）》中，增加資助恐怖活動罪時附以罰金或者沒收財產(chǎn)刑等兩條內(nèi)容規(guī)定；在《刑法修正案（四）》中，增加走私廢物罪一款并附以罰金刑等六條內(nèi)容規(guī)定；在《刑法修正案（五）》中，增加竊取、收買、非法提供信用卡信息罪附以罰金刑等兩條內(nèi)容規(guī)定；在《刑法修正案（六）》中，增加虛假破產(chǎn)罪附以罰金刑，修改公司、企業(yè)人員受賄罪為非國家工作人員受賄罪并附以沒收財產(chǎn)刑等十四條內(nèi)容規(guī)定；在《刑法修正案（七）》中，增加組織、領導傳銷活動罪附以罰金刑，修改綁架罪罪狀并附以罰金刑或者沒收財產(chǎn)刑等十三條內(nèi)容規(guī)定；在《刑法修正案（八）》中，增加危險駕駛罪附以罰金刑，修改重大環(huán)境污染事故罪為污染環(huán)境罪并附以罰金刑等二十四條內(nèi)容規(guī)定；在《刑法修正案（九）》中，直接對刑法總則中罰金刑的規(guī)定予以修改，增加涉及恐怖主義、極端主義犯罪以及網(wǎng)絡犯罪的罪種并附以罰金刑或者沒收財產(chǎn)刑等三十四條內(nèi)容規(guī)定。

透過刑法修正案中財產(chǎn)刑內(nèi)容的規(guī)定，其實質(zhì)上反映的是我國刑法立法在財產(chǎn)刑上的調(diào)適。通過擴大財產(chǎn)刑對犯罪的刑罰運用，顯然已經(jīng)提高了其在刑罰整體結構中的比例。同時，財產(chǎn)刑的立法規(guī)定作為司法實踐的先決條件，成為司法過程中切實適用的引導。那么，罰金刑和沒收財產(chǎn)刑的實然規(guī)制向著應然路徑發(fā)展將成為必然。不過，縱觀財產(chǎn)刑適用范圍的逐漸擴張，難免會讓人不禁反問，這樣的擴張本身如何？

（二）財產(chǎn)刑擴張的適與不適

由現(xiàn)行《刑法》對財產(chǎn)刑的規(guī)定不難看出，我國在延伸和擴展財產(chǎn)刑的適用范圍上已經(jīng)表現(xiàn)出了鮮明的立場和態(tài)度。這種趨勢并非立法者的一時興起引發(fā)也非短暫認識一蹴而就，而是基于財產(chǎn)刑自身存在著的足以適應其得以擴張的正當性事由形成的。一方面，財產(chǎn)刑擴張是在世界刑罰輕緩化潮流的影響下所作出的適度延展。刑罰輕緩化早在西方國家啟蒙運動時就已開啟，而后經(jīng)歷了世紀交替，如今已在世界上絕大多數(shù)國家中產(chǎn)生了重要影響。刑罰輕緩化強調(diào)“刑罰向輕緩方向發(fā)展變化”[4]，通過對刑罰結構的調(diào)整控制刑罰適用的寬嚴，從而運用最小的刑罰適用實現(xiàn)最大的社會效益。從本質(zhì)上來說，刑罰輕緩化要求刑罰的立法設置和司法適用呈較輕態(tài)勢。因而，在此趨勢之下，我國自然也需要順著世界刑罰的發(fā)展軌跡，不可避免的對刑罰體系作出一定程度的改革。除卻深化死刑的限制以外，擴寬財產(chǎn)刑的適用范圍則成為我國輕刑化的重要部分。這也是財產(chǎn)刑作為非監(jiān)禁刑內(nèi)容的天然優(yōu)勢在我國所呈現(xiàn)出來的必然改革趨勢。另一方面，財產(chǎn)刑擴張是我國一直堅持刑罰目的由報應觀向預防觀轉變過程中的恰當回應。我國傳統(tǒng)報應刑從原始復仇轉變到法律該當后，已經(jīng)擺脫了完全絕對的報應，但是在刑罰效果上卻并未產(chǎn)生良好成效?！爱斀裥谭ɡ碚?，均將預防犯罪作為刑罰的正當目的?！盵6]預防刑所追求的是達到預防犯罪的目的和效果，既包括預防未然犯罪也包括預防將然犯罪。這里的預防刑強調(diào)的是與社會化相關聯(lián)的刑罰效果，是犯罪人自身和社會條件的共同作用下來抑制犯罪的再發(fā)生或?qū)l(fā)生。因而，在我國追求預防刑的效應下，通過調(diào)整刑罰結構，增加罰金刑和沒收財產(chǎn)刑的比例，[6]財產(chǎn)刑擴張則成為預防刑轉變過程中的一種呈現(xiàn)且恰到好處的回應以預防為目的的刑罰觀念。所以，對于我國逐漸擴張的財產(chǎn)刑趨勢，是與我國刑法改革相適應的發(fā)展路徑。

當然，不可否認，在財產(chǎn)刑逐漸擴張之下依然帶來一些不可回避的問題，或者說是財產(chǎn)刑擴張在我國所引起的不適。從本質(zhì)上來說，財產(chǎn)刑自身確實存在著一定的弊處，典型為其不平等性與難以執(zhí)行性。財產(chǎn)刑的不平等性在于其以財產(chǎn)為剝奪對象，而犯罪人的財產(chǎn)積累存在著差異，且這種差異有時會很大，因而較難達到實質(zhì)平等自然就導致刑罰成效不大。同時，財產(chǎn)刑執(zhí)行較難。無論是執(zhí)行能力與繳納能力，還是規(guī)避執(zhí)行等都使執(zhí)行成為一大難題。針對財產(chǎn)刑的問題，我國現(xiàn)今實際上還未有全面完善的解決方式，恰又不斷擴張財產(chǎn)刑的規(guī)定和適用，因而會形成實然與應然對接的尷尬困境。盡管財產(chǎn)刑所引起的問題尚未得到完全有效的改善，但是其所產(chǎn)生的有利效果卻是不容小覷的。而且，財產(chǎn)刑擴張的改革方向是正確無疑且應繼續(xù)堅持走下去的。

那么，作為與財產(chǎn)刑同等重要地位的資格刑（至少在刑罰大種類劃分的同一層級，不以主觀偏重為衡量標準），且資格刑作為刑罰體系中相對而言最輕緩的刑罰方法，在預防刑觀與輕刑化的作用下，是否也同財產(chǎn)刑一樣在我國得以迅速發(fā)展？

二我國資格刑的立法現(xiàn)狀

資格刑具有悠久的歷史淵源，一般認為其是對犯罪人一定權利和資格予以剝奪的刑罰總稱。[7]其旨在通過剝奪犯罪人的特定權利和能力，進而達到預防未然或?qū)⑷恢锏哪康摹Ｓ绕涫菍σ讶环缸锶?，更是剝奪其能夠繼續(xù)或可能從事某些活動的權利或資格以防范其再犯。資格刑如同財產(chǎn)刑一樣，有其自身特定的經(jīng)濟性、人道性以及輕緩化特征，同時兼具時代的進步性。[8]因而，資格刑在整個刑法體系和刑罰結構中的地位與作用受到刑法理論學者的重視。如今，“在世界上絕大多數(shù)國家刑法典中都規(guī)定了資格刑，且占據(jù)著重要地位”[2]。不過，各個國家所規(guī)定的資格刑的具體種類和內(nèi)容各不相同。就我國而言，現(xiàn)行《刑法》在附加刑種類中作出剝奪政治權利的規(guī)定，同時規(guī)定對外國人適用的驅(qū)逐出境的刑罰，這是資格刑在我國立法上的體現(xiàn)。

（一）我國兩類資格刑的內(nèi)容

剝奪政治權利在我國刑法中以附加刑的一種存在，而驅(qū)逐出境并未明確列在附加刑種類中，但是在理論上普遍認同附加刑包括驅(qū)逐出境。相比較二者，剝奪政治權利遠比驅(qū)逐出境在適用范圍和適用程度上要更廣、更深。實際上剝奪政治權利與外國所謂的剝奪公權相類似，而驅(qū)逐出境則與剝奪居留權相似。

1.具體規(guī)定

從內(nèi)涵上來說，剝奪政治權利是“剝奪犯罪人參加國家管理和政治活動權利的刑罰方法”[9]。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第五十四條規(guī)定：“剝奪政治權利是剝奪下列權利：（1）選舉權和被選舉權；（2）言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；（3）擔任國家機關職務的權利；（4）擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權利?！眲儕Z政治權利在我國是最為主要的資格刑，以犯罪人的特定權利為剝奪對象，在一定程度上降低利用權力或資格進行犯罪的風險。

驅(qū)逐出境則是針對犯罪的外國人而加以適用的一類資格刑，即強迫犯罪的外國人離開中國國（邊）境的刑罰方法。這意味著只要被處以驅(qū)逐出境的外國人就無權繼續(xù)留在我國境內(nèi)。我國《刑法》第三十五條明確規(guī)定：“對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅(qū)逐出境?！睂嶋H上，驅(qū)逐出境是對外國人在我國境內(nèi)作出的約束，旨在要求外國人遵守我國法律法規(guī)，否則將喪失留下的資格。

2.適用對象

在預防刑、教育刑的思想逐漸占據(jù)主導的作用下，資格刑的適用因不同罪種而有不同的對待。我國資格刑就存在不同的適用對象。這里由于驅(qū)逐出境本身以在我國境內(nèi)的外國人為特定對象，沒有什么爭議，因而在此著重區(qū)分剝奪政治權利在我國適用的不同類的立法規(guī)定。

根據(jù)我國《刑法》總則中第五十六條和五十七條內(nèi)容、分則以及其他相關規(guī)定，剝奪政治權利適用于以下五類對象：一是，對于危害國家安全的犯罪分子，不管處以何種主刑，都應當附加剝奪政治權利?；趪艺w的考慮，“危害國家安全的犯罪分子是以國家的主權、領土完整、安全和社會主義制度為破壞目標的犯罪分子，從維護國家安全的角度看，在一定時期內(nèi)剝奪他們的政治權利是十分必要的?！盵10]二是，對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當剝奪政治權利終身。“這是從主刑種類上確定剝奪政治權利的適用對象，故不論其犯罪的性質(zhì)與類型。”[11]三是，對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利。四是，“對故意傷害、盜竊等其他嚴重破壞社會秩序的犯罪，犯罪分子主觀惡性較深、犯罪情節(jié)惡劣、罪行嚴重的，也可以依法附加剝奪政治權利。”[12]五是，對于情節(jié)較輕、罪行不嚴重，但是又與享有或者行使政治權利相關的犯罪分子，可以獨立適用剝奪政治權利。這往往是通過刑法分則的個罪規(guī)定加以適用的。

我國資格刑的內(nèi)容限于剝奪政治權利和驅(qū)逐出境的范圍。剝奪政治權利既是對權利或資格的否定和限制甚至剝奪，也是對權利或資格所對應的信譽的保障；驅(qū)逐出境則是對外國人在我國的行為禁止和預防，也是對我國國家和人民的保護和防衛(wèi)。但是，相較于國外豐富的資格刑內(nèi)容，我國的規(guī)定則顯得太過單薄、粗疏且未能很好的適應刑罰體系的發(fā)展趨勢。尤其是在當下已經(jīng)形成的財產(chǎn)刑改革擴張之態(tài)，預示著刑罰結構調(diào)整的方向，因而資格刑更應受到足夠的重視。那么，首當其沖的就是直面我國資格刑的不足。

（二）我國資格刑現(xiàn)有的不足

我國刑法對于資格刑的規(guī)定相較于外國刑法典顯得略為簡單。一方面是在內(nèi)容種類上的單一、范圍較窄，另一方面是在具體適用對象上稍顯模糊、針對性弱。因此，資格刑在我國的配置還有不足。

1.資格刑內(nèi)容單一

誠知，我國現(xiàn)行《刑法》中，只有剝奪政治權利和驅(qū)逐出境兩種資格刑。相較于國外，我國設置的剝奪政治權利刑也只是對“政治權利”的剝奪，并不包括對其他權利的限制；而驅(qū)逐出境刑由于特定的適用對象而不具有完全的普遍意義。那么這樣一來，資格刑在我國的刑法內(nèi)容設置上難免顯得有些單薄。

從資格刑的本質(zhì)上來說，其以“資格”的限制或剝奪對犯罪人處以刑罰。對于“資格”而言，除卻涉及政治權利的資格以外，資格本身所涵蓋的內(nèi)容是十分廣泛的，比如從事特定活動與職業(yè)資格，具體有“生產(chǎn)經(jīng)營權、財務管理權、行醫(yī)權、從事教育權、駕駛機動車（船）權”[13]等等。因而，我國資格刑的種類過于單一。同時，資格刑在我國的適用范圍也過于狹窄。目前在我國刑法分則中，危害國家安全罪中10個罪名規(guī)定了剝奪政治權利；危害公共安全罪中有2個罪名規(guī)定了剝奪政治權利；侵犯公民人身權利、民主權利罪中有5個罪名規(guī)定了剝奪政治權利；妨害社會管理秩序罪中有15個罪名規(guī)定了剝奪政治權利；危害國防利益罪中有5個罪名規(guī)定了剝奪政治權利。適用剝奪政治權利刑的罪名主要集中在危害國家安全罪和妨害社會管理秩序罪中，兼具政治特征的同時適用范圍較窄。對于涉及“資格”本身或利用“資格”的相關職務類犯罪，則沒有附以資格刑的內(nèi)容，只是規(guī)定有自由刑、財產(chǎn)刑的刑罰，這樣將不足以發(fā)揮資格刑對再犯的預防效應。

如今，無論是在資格刑的具體種類，還是適用范圍，都還遠遠不夠回應與資格密切相關的犯罪現(xiàn)象。除了資格刑在整體內(nèi)容上的單一、狹窄以外，我國最主要的資格刑即剝奪政治權利，其自身也存在著或多或少的問題。

2.剝奪政治權利的不足之處

剝奪政治權利是具有我國鮮明特色的刑罰種類之一。從其名稱上就可以顯而易見，此種資格刑是對“政治權利”的剝奪，一方面兼具濃厚的政治色彩，另一方面缺乏明確的針對性以及適用過于機械化。

（1）適用罪名的政治性

剝奪政治權利適用的罪名關聯(lián)國家管理與政治活動，難免具有政治性。而且，這種政治性與刑罰聯(lián)系在一起就自然變得更為嚴厲，使得剝奪政治權利本身成為政治上的一種嚴厲的刑罰。其自身便會加重對權利剝奪的嚴厲性。而且，僅限于政治權利或資格的內(nèi)容，也是對適用罪名的限縮。

（2）缺乏針對性

剝奪政治權利在適用對象上缺乏一定的針對性。尤其是對被判處死刑或者無期徒刑的犯罪人而言，實際上是沒有什么太大意義的。而且，對于嚴重破壞社會秩序的犯罪人也可適用剝奪政治權利的規(guī)定過于模糊，即這類型的犯罪是否附以剝奪政治權利刑沒有明確的標準，那么就會導致司法實踐中的不一致結果。

同時，剝奪政治權利刑在適用對象方面，“對國家工作人員一些利用公職實施犯罪的沒有剝奪政治權利的規(guī)定，相反，對一些侮辱罪、誹謗罪、招搖撞騙罪等則規(guī)定要剝奪政治權利，失去了剝奪政治權利的針對性?！盵14]還有就是，對單位是否能夠成為剝奪政治權利的犯罪主體也是十分模糊的。尤其是在社會經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，法人或單位越來越明顯的成為犯罪主體的重要部分，理應針對其資格作出審慎評判。

（3）適用過于機械化

資格刑的適用方式有部分剝奪和全部剝奪兩種。我國現(xiàn)行《刑法》采用的是全部剝奪的方式，意為一旦對犯罪人處以資格刑，就將剝奪其所規(guī)定的全部內(nèi)容。之所以這么說，是因為剝奪政治權利所列舉的內(nèi)容是一個整體，不可分割、互相關聯(lián)的。然而，這種方式在適用上太過于機械化，缺乏個別化考量且不具有合理性。資格本身在不同的時間和不同的條件對不同的人就不一樣，剝奪的權利或資格對于一些犯罪人而言不痛不癢，那么就容易導致“刑罰過?！保M而削弱資格刑的效用。

縱觀資格刑所存在的不足，可以明顯的看出我國資格刑的內(nèi)容設置尚不成熟，完全不像財產(chǎn)刑內(nèi)容那樣豐富，還需要作出更廣、更深的理論探究以及立法規(guī)制。直到今年《刑法修正案（九）》的頒布施行，其中明確規(guī)定了“職業(yè)禁止”的內(nèi)容，其以立法的形式將資格刑的內(nèi)容從剝奪政治權利和驅(qū)逐出境兩類擴大到對職業(yè)資格的禁止。這是我國資格刑發(fā)展的重要一步，“職業(yè)禁止”以其特殊的內(nèi)涵和意義將促進資格刑在我國刑罰體系中逐步擴展。

三“職業(yè)禁止”規(guī)定

“職業(yè)禁止”，被增加為現(xiàn)行《刑法》第三十七條之一，《中華人民共和國刑法修正案（九）》第一條?！奥殬I(yè)禁止”具體內(nèi)容為：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年。被禁止從事相關職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@是在《刑法修正案（九）》正式生效以前尚不存在的，是運用刑法對職業(yè)資格剝奪加以規(guī)定的處罰措施，其具有特定的內(nèi)涵和意義。

（一）“職業(yè)禁止”的內(nèi)涵

從刑法條文規(guī)定的內(nèi)容可以看出，“職業(yè)禁止”旨在通過對從事特定職業(yè)的權利或資格的限制或剝奪進而達到特殊預防的刑罰目的?？梢哉f，其本質(zhì)上是同西方國家規(guī)定的資格刑種類中的剝奪從事一定的職業(yè)的權利相一致。那么，事實上對增加“職業(yè)禁止”的規(guī)定就可以當然地理解為是將職業(yè)類資格刑的內(nèi)容加入到我國刑法當中。相較于西方，“設立剝奪或者限制行為人從事特定職業(yè)資格的資格刑基本上是國外刑法立法中的慣例?！盵15]不過，這在我國則是資格刑罰化的重要一步。

相較國外，資格刑種類就包括職業(yè)禁止，但是在我國，“職業(yè)禁止實質(zhì)上是保安處分的刑事法律化?！盵16]即是從單純的保安處分上升到刑罰。在我國并沒有明確規(guī)定有保安處分這一制度，但是卻存在如同保安處分性質(zhì)的措施。這種措施“一類適用對象的行為已經(jīng)構成犯罪或者刑事不法，為預防適用對象再次犯罪或者再次實施嚴重刑事不法行為而設置的保安性措施；另一類適用對象的違法行為雖不構成犯罪或者刑事不法，為預防其實施犯罪或者實施嚴重刑事不法行為而設置的保安性措施?！盵17]顯然，目前能夠在我國刑法中所規(guī)定的保安性措施只能是前一類，因為刑法與刑罰以行為構成犯罪為前提。而且，經(jīng)過刑罰的升華，保安性措施便可成為刑事懲罰措施?！奥殬I(yè)禁止”則是以其特殊性被置于我國刑法當中，雖然尚未明示列入資格刑之內(nèi)，但卻成為對特定職業(yè)人員犯罪的處罰措施。那么，“職業(yè)禁止”就還不能說是我國資格刑的其中一種類別，而是符合資格刑內(nèi)容的措施。

“職業(yè)禁止”在具體適用上，既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪。其中對于故意犯罪，則必須是被定罪處罰，倘若只是定罪而免除刑罰則自然不能適用。其適用主體限于自然人而不包括單位。職業(yè)禁止的禁止期最長為五年，這意味著在期限屆滿時，犯罪人被剝奪的職業(yè)資格將得以恢復。即“行為人從此之后享有原來具有但曾被剝奪的資格，但因受資格刑而已經(jīng)喪失的職務則不可能恢復”，[18]如一定公職被剝奪則期限屆滿后無法恢復。同時，對于是否能夠適用職業(yè)禁止以及禁止期限方面，需要根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要這一標準由人民法院予以評判裁量。實際上就是賦予法院以自由裁量權來適用職業(yè)禁止的內(nèi)容規(guī)定。而對于與其他法律、行政法規(guī)已有的對職業(yè)的禁止或限定規(guī)定的競合，事實上不存在沖突。即在除刑法之外的職業(yè)禁止規(guī)定中，都將犯罪作為職業(yè)資格禁止的一項重要內(nèi)容，如《法官法》《檢察官法》等，因而直接適用就理所當然地喪失特定的職業(yè)資格而無需《刑法》再做出職業(yè)禁止裁判。所以，“職業(yè)禁止”在刑法中的適用大多是針對除去其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的特定職業(yè)之外的一種對職業(yè)資格的禁止。

（二）“職業(yè)禁止”的恰切性與限定性

“職業(yè)禁止”是在刑法從懲罰法到預防法轉變過程中的產(chǎn)物。在逐漸認識到犯罪是一種必然性現(xiàn)象的觀念影響下，[19]對犯罪的理性回應和處置成為刑法整體改革的一致方向。“職業(yè)禁止”是以特定的職業(yè)資格為限定對犯罪人予以剝奪的刑罰。其本身是延續(xù)非監(jiān)禁刑內(nèi)容的發(fā)展，符合輕緩化的要求和趨勢。并且，“這種措施對危險犯罪人能力的剝奪并不是基于個人罪刑或個人責任，而是為了保障安全。”[20]實質(zhì)上，這就意味著加大對可能發(fā)生的危險的一種提前預防，必然存在著有效性和合理性。至少在豐富我國資格刑內(nèi)容方面，以其對職業(yè)資格內(nèi)容的禁止有著特殊意義。一方面，將國外資格刑中剝奪職業(yè)類內(nèi)容擴展到我國刑法當中，盡管未能以資格刑種類的身份，但也是對資格刑內(nèi)容的吸收和汲?。涣硪环矫?，增加職業(yè)禁止的規(guī)定也是我國逐漸踐行預防刑的立法承接，將應然選擇直接轉變?yōu)閷嵢灰?guī)制，充分展現(xiàn)我國立法規(guī)范發(fā)展的同時切實符合現(xiàn)實的需要。所以，“職業(yè)禁止”以其有效性和適用性在刑法中成為毋庸置疑的存在。

與此同時，“職業(yè)禁止”也有著不盡完美的限定性。從其尚未作為資格刑的一種來說，就稍顯遺憾，畢竟這在國外是早已以主刑或附加刑的方式被確定下來的。而且，職業(yè)禁止作為新增的規(guī)定自身難免有著一定的局限性。對其適用主體，僅僅限定為自然人而不包括法人或單位，這是一個很大的缺失。尤其是在如今的社會大背景下，法人或單位所帶來的危害有時比自然人更甚，而對法人或單位的處罰也只有財產(chǎn)刑一種，根本不足以防止法人或單位犯罪的發(fā)生。相反，對法人或單位進行一定從業(yè)資格的限制或禁止會對其產(chǎn)生獨特的刑罰效果。而且，在具體適用中也會存在“刑罰過?！币约靶塘P不能的境遇。

不管怎樣，“職業(yè)禁止”以新的姿態(tài)進入我國刑法體系，在發(fā)揮其積極效應的同時也會存在或多或少的問題。畢竟資格刑本身在我國都還尚未完全成熟，那么，要求作為具備資格刑條件的“職業(yè)禁止”盡善盡美也是不太現(xiàn)實的。不過至少其在促進我國資格刑的發(fā)展道路上，留下了重重的一筆。并且通過增加“職業(yè)禁止”的內(nèi)容，也在提醒我們需要不斷的完善資格刑在我國的設置。

四對我國資格刑發(fā)展的建議

我國目前在資格刑設置上的欠缺，盡管新增“職業(yè)禁止”的規(guī)定，仍然還未從根本上改變我國所確定的資格刑大框架。只能說，“職業(yè)禁止”給資格刑在我國的發(fā)展帶來了較好的路徑，但依然不夠完整的展現(xiàn)資格刑的全效。因此，在逐漸朝著輕緩化方向的趨勢下，發(fā)展我國資格刑的內(nèi)容勢在必行。

（一）資格刑的增設

1.升格“職業(yè)禁止”為資格刑的一種

“職業(yè)禁止”作為資格刑所涵蓋的內(nèi)容之一，將其升格為資格刑的一種即禁止從事特定職業(yè)的權利是必要的。如今其以非資格刑種類的形式在我國現(xiàn)行《刑法》中予以規(guī)定，尤其是將“職業(yè)禁止”置于非刑罰處罰措施之后，明顯不合適。而且基于刑罰與犯罪的對稱性，[21]自然需要運用職業(yè)禁止的刑罰對利用職業(yè)進行的犯罪加以處罰。因此，應將其列入資格刑的具體種類當中，與剝奪政治權利、驅(qū)逐出境相平衡。

同時，將“職業(yè)禁止”升格為資格刑的刑種，有利于資格刑本身的內(nèi)容擴展以及產(chǎn)生更寬泛的預防效應。通過職業(yè)禁止刑凸顯其對特定職業(yè)的限定和約束，一旦打破職業(yè)規(guī)范進行犯罪行為或者意圖再犯罪，就將受到剝奪從事特定職業(yè)資格的刑罰，從而喪失再次利用該資格進行犯罪的機會。這對一般從業(yè)人員是一種警示和防范，對犯罪人則起到特殊預防作用，而且也是維護職業(yè)體制的秩序平穩(wěn)、健康、向上的發(fā)展。

另外，針對我國刑法之外的法律法規(guī)當中存在著大量對特殊職業(yè)禁止規(guī)定的兼具資格刑性質(zhì)的行政處罰內(nèi)容，應當將其予以整合。[22]尤其是存在二者不一致規(guī)定時，避免刑罰權對行政權的依賴和沖突，就更需要統(tǒng)一。因此，將涉及特定職業(yè)資格的處罰集中于刑法規(guī)定的資格刑之內(nèi)，嚴格適用對象、適用條件以及適用期限等內(nèi)容，保持對職業(yè)禁止刑的一致運用，罰當其罪、寬嚴相濟。

剝奪特定職業(yè)資格符合刑罰經(jīng)濟性的內(nèi)在要求，是非監(jiān)禁刑的一種形式，防止監(jiān)禁所引起的交叉感染與再社會化難等問題的出現(xiàn)。

2.增設剝奪從事特定行為的資格刑

既然將職業(yè)禁止作為一種資格刑內(nèi)容，那么剝奪從事特定行為也應是資格性的另一種重要內(nèi)容。剝奪從事特定行為的權利意為對從事一定的營業(yè)或商業(yè)行為以及其他行為權利的剝奪。通過禁止犯罪人從事特定的行為，防止其再犯。“從大陸法系國家立法來看，剝奪從事特定行為的權利常見的有禁止駕駛，禁止從事某種商業(yè)、營業(yè)活動以及其他禁止從事的行為?！盵7]相對我國，犯罪不僅僅限于一定職業(yè)的犯罪，還會出現(xiàn)特定行為的犯罪，典型如危險駕駛。危險駕駛在我國《刑法修正案（八）》時已經(jīng)以新罪名的方式列入刑法規(guī)制之內(nèi)，其社會危害性顯而易見。與此同時，一些利用交通工具進行犯罪的行為等等也給社會帶來危害，因此增加此類資格刑有其必然性。至少，通過禁止從事特定行為的資格刑達到有利于預防與此相關的犯罪的目的。

3.增設單位犯罪的資格刑

我國現(xiàn)行《刑法》對單位犯罪的主要規(guī)定在第三十條《中華人民共和國刑法》第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”、第三十一條《中華人民共和國刑法》第三十一條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”中。不過，對單位犯罪的刑罰只有罰金刑，盡管罰金刑在適用上便捷有效，但相對于單位犯罪而言則作用有限。不僅是缺乏對犯罪單位的對稱性懲罰，更重要的是難以起到預防效用。財產(chǎn)刑在面對單位經(jīng)濟犯罪時難免顯得無力。而且，當下單位犯罪現(xiàn)象愈加頻繁、嚴重，其所牽涉的范圍和侵害的權益也呈擴大之勢。因此，有必要改變刑法對單位的刑罰處罰機制，增加適用于單位犯罪的新刑種。

實際上，我國現(xiàn)有的行政法規(guī)已經(jīng)存在了對單位及內(nèi)部人員進行非法經(jīng)營活動等違法行為的規(guī)制，比如停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照及強制解散等等行政制裁措施。那么，在考慮增設單位犯罪的資格刑時是可以將行政制裁措施刑罰化為資格刑的具體種類。站在刑法的高度，與單位行為的危害程度相匹配。同時，在我國增設單位犯罪的資格刑也是汲取國外對法人犯罪的資格刑設置西方國家刑法典中大多數(shù)都規(guī)定有法人犯罪的資格刑，比如法國刑法典就規(guī)定了十多種法人犯罪的刑罰。[23]的豐富內(nèi)容，更好的解決本國的問題。

在此，針對單位犯罪適用的資格刑可增設三種：第一種是停業(yè)整頓，即“對犯罪單位在一定的期限內(nèi)，剝奪其從事工商活動的權利的一部或全部的刑罰”[24]。既是對單位的懲罰也是對單位再犯的防范，責任與預防相結合。當然，通過限期整頓之后將重新獲得營業(yè)的權利。第二種是限制從事業(yè)務活動，意為從業(yè)務經(jīng)營范圍、地域范圍以及對象范圍等方面限制單位從事業(yè)務活動。這類在司法實踐的評判中很重要，需要考量具體限定的內(nèi)容，即是涉及可能利用該項業(yè)務資格進行犯罪的因素。第三種是強制撤銷，實際上就是對犯罪單位的消除，相當于自然人的生命刑。通過撤銷犯罪單位，消除單位用來實施危害社會行為的組織體，進而徹底防止犯罪發(fā)生。這一資格刑種類是對單位的最為嚴厲的刑罰，意味著單位的“死刑”，那么就應當在適用上更加謹慎。在考量社會危害程度的同時，結合適用的必要性和有效性，比照對自然人處以刑罰的嚴格限制予以衡判，避免對單位過度或不當?shù)倪m用刑罰。

（二）剝奪政治權利內(nèi)容的改進

基于我國現(xiàn)行《刑法》中剝奪政治權利資格刑的政治性、模糊性及適用機械化問題，未能很好的體現(xiàn)其在現(xiàn)代刑罰意義上的價值和效應。在當下社會，倘若剝奪的權利依舊限定在政治否定內(nèi)容中，則難免損害社會民主性發(fā)展。那么，剝奪政治權利刑名本身就有缺陷。再加之具體內(nèi)容的針對性和適用的靈活性需求，應將剝奪政治權利內(nèi)容作以下改進。

1.審慎剝奪政治權利具體內(nèi)容

在帶有政治色彩的剝奪政治權利規(guī)定中，筆者認為應當將現(xiàn)有內(nèi)容予以拆解。實際上就是作去政治化處理改為“剝奪特定權利”，然后具體列舉權利。保留剝奪選舉權和被選舉權的同時，改涉及公權的為禁止擔任特定職務的權利。對于“言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利”這一規(guī)定，作為憲法所規(guī)定的公民所具有的基本自由權利，那么，從保護公民最為基本的權利視角來說，且其存在具體操作上的難以實現(xiàn)性，取消更為合理。

2.適用對象具體化

如前文所述，對于剝奪政治權利可以適用的規(guī)定較為模糊和抽象，不利于剝奪政治權利的適用。筆者認為可將總則中的這一規(guī)定去除，直接在分則中對具體罪名中適用資格刑的條文加以細化。如同財產(chǎn)刑的規(guī)定一樣，在分則個罪條文中直接附以法定刑內(nèi)容，這也是資格刑與財產(chǎn)刑在刑法中保持一致的必要轉變。

3.實行分立制資格刑適用

針對我國在適用資格刑時，采取一經(jīng)判處全部剝奪制的機械化適用，其會造成全盤否定的不利效果。因而，借鑒外國分立制的設置，在我國刑法中將各種具體的權利或資格分列，在適用時進行有選擇地剝奪所列的部分權利。分立制旨在加強資格刑的針對性和更為符合刑罰個別化的要求，改變我國適用資格刑的方式，使之更為靈活有效。

綜上所述，我國資格刑改革后將適用于自然人和單位兩類主體，并且涵蓋以下四類：（1）剝奪選舉權和被選舉權；（2）剝奪從事特定職務的資格；（3）剝奪從事特定職業(yè)或行為的資格；（4）驅(qū)逐出境。這不僅豐富了我國資格刑的內(nèi)容，也能更好的施展資格刑的刑罰功效。

如今，在刑罰輕緩化的潮流和刑罰體系向預防刑理念傾斜的推動之下，我國刑法得到不斷的發(fā)展更新。財產(chǎn)刑的擴展便是刑法改革過程中的產(chǎn)物。作為與財產(chǎn)刑同等重要的資格刑，也應不斷適應犯罪現(xiàn)象的變化而作出轉變?！缎谭ㄐ拚福ň牛分行略觥奥殬I(yè)禁止”的規(guī)定，盡管還未將其名列為資格刑的特定種類，但在一定程度上表明了我國對資格刑的積極立法態(tài)度。相信隨著刑法規(guī)制的不斷延伸，資格刑也會如財產(chǎn)刑一樣擴展完善，進而得以更好的規(guī)范適用。

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【責任編輯 南橋】