徐愛國(guó)

人是社會(huì)的群居動(dòng)物，人與人之間是否應(yīng)當(dāng)平等，一直是歷史未解的難題。古代社會(huì)，人與人之間的等級(jí)關(guān)系是人類生活的正常狀態(tài)，而現(xiàn)代社會(huì)，人人平等成為至高的價(jià)值。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，人們又遭遇著種種的不平等，由此呼吁法律的平等保護(hù)。法律是維系社會(huì)穩(wěn)定的一種紐帶，在古代，法律可以維持和強(qiáng)化人類之間不平等的關(guān)系；在現(xiàn)代社會(huì)，法律又可以矯正社會(huì)中的不平等。

古代社會(huì)中不平等的法律

法律平等的概念是現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物。在古代社會(huì)，人類之間不平等被視為當(dāng)然。學(xué)者們比喻說，一群蜂蜜只有一個(gè)蜂王，軀體四肢只有一個(gè)腦袋，因此，人與人之間的不平等合乎自然規(guī)律。柏拉圖說，就一個(gè)人而言，有欲望、志氣、節(jié)制和理性，理性遏制了欲望，這個(gè)人稱之為正義。就一個(gè)城邦而言，有金質(zhì)的國(guó)王、銀質(zhì)的軍人和銅鐵的勞動(dòng)者，不同質(zhì)料決定了不同的社會(huì)地位，因此，哲學(xué)王的統(tǒng)治乃是正義統(tǒng)治。不同等級(jí)的人們各司其職、各盡其能，一個(gè)理想國(guó)由此誕生。中國(guó)古代也有相似的說法，無極生太極、太極分兩儀、兩儀化天地，陰陽五行演繹人事萬物。董仲舒由此演變?yōu)槿V五常，君臣、父子、夫妻之間的差等有序是構(gòu)建儒家倫理社會(huì)的基本原則，而這樣的一個(gè)社會(huì)，就是一個(gè)等級(jí)有序卻和諧相處的不平等社會(huì)。

不平等的社會(huì)必定有不平等的法律來確認(rèn)和強(qiáng)化。法律源自政治權(quán)力執(zhí)掌者，將不平等的社會(huì)秩序正當(dāng)化和合法化，制定法律就是首選方式。不平等的法律將不平等的社會(huì)地位固定化，由此強(qiáng)化人類之間天生的不平等。這是古代社會(huì)通行法則。中國(guó)古代法律的式樣是儒內(nèi)法外，法自君出、刑無等級(jí)是法律外在的表現(xiàn)，法合乎禮、德主刑輔是法律的內(nèi)在規(guī)定，因此，中國(guó)古法律是不平等的。家庭倫理方面，妻毆夫是重罪，夫毆妻達(dá)到折傷時(shí)才負(fù)刑事責(zé)任。夫毆妻與夫毆妾，法律責(zé)任也各不相同。更為今人熟悉的習(xí)俗是“父欠債子當(dāng)還，子欠債父不知”。20世紀(jì)20年代，安徽一黃姓男子生性浪費(fèi)，借債賭博，欠外債大洋400余元。債主訴諸衙門，黃父申請(qǐng)宣布他為準(zhǔn)禁治產(chǎn)人，官府應(yīng)允，此為“子債父不知”。庭審中，大理院判定，浪蕩子所欠外債，由其子代償還。因?yàn)閭髅髦S某借賭卻還放貸，分明有錯(cuò)，因此判定其子償還借貸款七折本金、利息免計(jì)。此為“父?jìng)舆€”。一家之中，三代人之間的法律地位迥然不同。貴賤之間，法律不平等更為突出，《唐律疏議》的指導(dǎo)思想便是“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”。在此原則之下，“十惡”“八議”“官當(dāng)”和“贖”列入了刑律的總則“名例”篇。禮制中的“刑不上大夫、禮不下庶人”，經(jīng)由刑律上升到了國(guó)法。衣食住行，各有定制，僭越者會(huì)受到法律的懲罰。

平等思想的起源與法律平等的興起

與平等相對(duì)的是社會(huì)階級(jí)階層之間不可逾越的鴻溝。鴻溝消除了，平等就開始了。從不平等到平等的發(fā)展，是人類社會(huì)發(fā)展的一般規(guī)律，是古代社會(huì)過渡到現(xiàn)代社會(huì)的標(biāo)志。在被后人頌揚(yáng)的古希臘羅馬，階層之間的隔閡也同樣存在。在亞里士多德時(shí)代的雅典，奴隸、婦女和兒童都不是雅典公民，并不享受平等的政治權(quán)利。古羅馬時(shí)代直到帝國(guó)前期，居住在羅馬境內(nèi)的外邦人并不受羅馬市民法的保護(hù)。不過，在通常情形下，統(tǒng)治者也不會(huì)完全置被統(tǒng)治者于死地，同樣也要照顧到被統(tǒng)治者的利益。如同柏拉圖所說，一個(gè)船長(zhǎng)不會(huì)完全不顧水手的利益，因?yàn)榇诖蠛：叫?，需要船長(zhǎng)和水手共同合作。古希臘羅馬的哲學(xué)家們從人性中揭示了人人平等的思想，人是特殊的動(dòng)物、是“萬物的尺度”。不同于簡(jiǎn)單動(dòng)物，人有思考能力，是一個(gè)理性存在，可以分享神的智慧。人具有相同的理性因此相互平等，否則“人”這個(gè)概念就不能存在。理性是一條自然法則，順乎自然而生活，是人類的幸福之源。共同的理性構(gòu)成共同的法律和理性之法下的生活，人類就構(gòu)成一個(gè)共同體，這就是世界國(guó)家。在這個(gè)世界國(guó)家，每個(gè)理性的人都是它的共同公民。古希臘思想家提出人類理性概念，古羅馬斯多葛學(xué)派的哲學(xué)家發(fā)展出自然法概念。于是在西方思想史上有了國(guó)家制定法與理性自然法的區(qū)分，制定法可以是不平等的，但是理性的自然法則宣稱人人平等。當(dāng)制定法與自然法相互沖突的時(shí)候，理性的自然法應(yīng)該優(yōu)先，人類普遍平等的思想由此產(chǎn)生。

歷史上看，古代社會(huì)的貴賤之分固然存在，法律還在強(qiáng)化這種不平等。但是，當(dāng)一個(gè)社會(huì)平等加劇、貧富差異加大時(shí)，這個(gè)社會(huì)的平衡就會(huì)被打亂、處于危險(xiǎn)境地，暴力和革命因此不可避免。中國(guó)古代的說法是“王侯將相寧有種乎”，西方的說法是“貧富懸殊導(dǎo)致城邦的不穩(wěn)定，政體變更不可避免”。典型例證是雅典的梭倫改革，改革的目的之一就是要消除雅典里的貧富不均，廢除債務(wù)奴役。在自由民層面，政治不平等還可以通過經(jīng)濟(jì)發(fā)展來破除，發(fā)財(cái)致富了的平民可以上升成為新貴，最后參與城邦政治生活。在古羅馬，平等的實(shí)現(xiàn)在于羅馬帝國(guó)境內(nèi)的外邦人取得羅馬公民權(quán)。新型的萬民法取代狹隘的市民法，萬民法則是西方現(xiàn)代法律的起源。歷史發(fā)展固然緩慢，但在平等問題上永遠(yuǎn)向前。與公共政治權(quán)利不同，私人之間法律交往中的平等卻一直都存在?，F(xiàn)代私法制度，包括財(cái)產(chǎn)占有、契約、損害賠償?shù)?，都起源于古羅馬法的私法，私法的一個(gè)基本與共同的準(zhǔn)則就是平等：一份契約要求雙方當(dāng)事人地位平等、等價(jià)交換，一項(xiàng)侵權(quán)之訴強(qiáng)調(diào)以眼還眼、以牙還牙。西方正義女神一手持天平、一手握利劍，天平意味著平等。中國(guó)古“灋”字，其中“水”就是“平之于水”，意指平等與公平。

在法律世界確立平等，思想上是啟蒙學(xué)者們的貢獻(xiàn)，制度上有賴于現(xiàn)代憲法及其基本法律。人與動(dòng)物的不同，在于人不是被動(dòng)的受制者，他能夠思考、推演、判斷和計(jì)劃，也就是說具有理性。從笛卡爾“我思故我在”到康德的“人是目的，而非他人的手段”，西方哲學(xué)家們確立了人的主體地位。每個(gè)人都有體力和智力的差異，但是人與人之間的差別不會(huì)大到一個(gè)人可以奴役另外一個(gè)人。一個(gè)胖子可以欺負(fù)瘦子，但是胖子也有睡著的時(shí)候。盧梭的平等理論在啟蒙學(xué)者中最為突出，在文明社會(huì)之間，人與人之間是平等的。當(dāng)私有制產(chǎn)生之后，平等被打破了，人類有了貧富差異。當(dāng)政治與法律產(chǎn)生之后，不平等加劇了，人類有了政治上的不平等。當(dāng)暴君出現(xiàn)之后，人類不平等達(dá)到頂點(diǎn)。暴力支持暴君，暴力也摧毀暴君，通過暴力革命推翻暴君，人類重新回到平等狀態(tài)。西方各國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命之后，平等成為現(xiàn)代政治和法律的基石，平等原則被各國(guó)憲法所確認(rèn)。美國(guó)《獨(dú)立宣言》稱，“人生而平等，天生享有生命、自由和追求幸福的權(quán)利”。美國(guó)憲法第14條修正案規(guī)定，“各州不得拒絕給予其下任何人的同等法律保護(hù)”。法國(guó)《人權(quán)宣言》第一條宣稱，“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的”，現(xiàn)行憲法中的“法律平等”字樣則更為頻繁：“所有公民不分籍貫、種族、宗教、在法律之前人人平等”、共和國(guó)之信條為“自由、平等、博愛”。

通過法律矯正達(dá)成人人平等

憲法只是平等的法律宣言，法律平等的一般性并不能保證法律個(gè)體在現(xiàn)實(shí)生活中平等享有權(quán)利。每個(gè)個(gè)體情況不同，他實(shí)際享受的權(quán)利也各不相同。人既有體力和智力天生的不平等，又有家庭、出身、種族、宗教的后天不平等，個(gè)體的差異，都會(huì)實(shí)際地影響到他平等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。再者，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)自由、多元、鼓勵(lì)創(chuàng)造力的時(shí)代，自由競(jìng)爭(zhēng)和個(gè)性追求會(huì)加劇個(gè)體之間不平等。當(dāng)這種不平等達(dá)到不可容忍程度、當(dāng)一個(gè)特定群體在社會(huì)中處于被欺凌和被壓制狀態(tài)的時(shí)候，社會(huì)就會(huì)出現(xiàn)動(dòng)蕩，法律平等運(yùn)動(dòng)就拉開了序幕。自20世紀(jì)60年代至今，法律平等運(yùn)動(dòng)一直伴隨著黑人運(yùn)動(dòng)、學(xué)生運(yùn)動(dòng)、女性運(yùn)動(dòng)，以及新近的同性戀運(yùn)動(dòng)。

黑人與白人在經(jīng)濟(jì)和文化上的差異，催生了種族隔離政策。一個(gè)黑人小女孩不能就近去白人學(xué)校上學(xué)，只能穿過城市到偏僻的黑人校區(qū)，小女孩的父親狀告當(dāng)?shù)氐慕逃瘑T會(huì)，稱種族隔離是一種法律歧視，加劇了黑人與白人的不平等。教育機(jī)會(huì)和教育環(huán)境的區(qū)分，還會(huì)導(dǎo)致更深刻的種族不平等。他以種族隔離違背美國(guó)憲法第14條修正案“法律平等保護(hù)”條款為由，要求取消黑人與白人分校教育的制度。此案開美國(guó)黑人法律平等運(yùn)動(dòng)的先河，官司一直打到聯(lián)邦最高法院。大法官們的看法各異，種族隔離究竟是在保護(hù)黑人，還是在歧視黑人？支持隔離者稱，黑人與白人本來就有差異，因差異而受到不同教育，實(shí)際上是在保護(hù)黑人，“雖隔離但并非不平等”。反對(duì)隔離者則稱，把黑人與白人區(qū)分開來，“隔離”本身就是一種歧視。最后，最高法院大法官們以5∶4的票數(shù)支持了黑人父親。

丈夫和孩子發(fā)生車禍，妻子得到消息后趕到醫(yī)院。丈夫躺在病床上，女兒低聲哭泣、兒子默默無語，另外一子車禍時(shí)當(dāng)場(chǎng)身亡。此情此景，妻子暈倒、身心受到嚴(yán)重創(chuàng)傷，她狀告對(duì)方肇事司機(jī)，訴請(qǐng)司機(jī)賠償自己受到的精神損害。此案一直打到英國(guó)貴族院，大法官們意見也不一致。不支持妻子的法官稱，車禍發(fā)生時(shí)，妻子并不在現(xiàn)場(chǎng)，她只是交通事故的“旁觀者”。肇事司機(jī)應(yīng)該對(duì)丈夫和孩子的損害承擔(dān)責(zé)任，而對(duì)于女子的精神創(chuàng)傷則不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)楸桓嫠緳C(jī)的行為與原告妻子的結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，他“不可預(yù)料”她這樣的后果。支持妻子者則稱，即使女子時(shí)空上不在車禍現(xiàn)場(chǎng)，但她對(duì)至親所受的傷害也感同身受，“媽媽永遠(yuǎn)與未成年的孩子在一起”。英國(guó)貴族院一改從前先例，簡(jiǎn)單多數(shù)支持了該妻子。后來，女性法學(xué)教授們?cè)诜治鲞@個(gè)案件時(shí)候，稱，一個(gè)女子是否受到傷害，不能夠由幾個(gè)男人法官說了算，而應(yīng)該按照女人的感受來評(píng)判。女人與男人是兩個(gè)星球上不同的動(dòng)物，男人永遠(yuǎn)不知道女人在想什么。以男人的眼光和標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判女人的案件，就是一種法律歧視，就是在強(qiáng)化男女之間性別的不平等。

四對(duì)同性戀夫婦向州政府申請(qǐng)結(jié)婚證，其中，有同居幾個(gè)月的，有同居幾十年并收養(yǎng)了孩子的。他們要求得到婚姻法保護(hù)，因?yàn)闆]有合法婚姻，他們財(cái)產(chǎn)繼承、社會(huì)保障、稅收優(yōu)惠、子女福利都不能得到像異性戀家庭那樣的法律保護(hù)。州法院駁回他們的訴訟請(qǐng)求，因?yàn)橹莼橐龇魑囊?guī)定，婚姻是男女兩性的合意同居、生育和撫養(yǎng)子女的單元。同性戀只合意同居但非兩性結(jié)合，只撫養(yǎng)子女但非生育后代。不符合州婚姻法，就不能發(fā)放結(jié)婚證，除非立法機(jī)關(guān)制定修改婚姻法。同性戀原告提起憲法訴訟，認(rèn)為州政府不頒發(fā)他們結(jié)婚證，就是對(duì)同性戀歧視，違反法律平等保護(hù)的憲法條款。案件發(fā)生時(shí)候，同性戀運(yùn)動(dòng)如火如荼，但是傳統(tǒng)保守的州政府和法院尚未達(dá)到宣布同性戀合法的境界。法官在輿論高壓下做了妥協(xié)，允許原告?zhèn)兿硎芘c異性戀家庭同等的婚姻與民事權(quán)利，但不能發(fā)給他們結(jié)婚證。法官聲稱，一旦立法機(jī)關(guān)作出立法規(guī)定，法官再?zèng)Q定是否頒發(fā)給他們結(jié)婚證。去年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院5：4支持了同性戀婚姻，但是在立法層面上尚未有同性戀婚姻合法的國(guó)會(huì)立法。同性戀發(fā)起的法律平等保護(hù)運(yùn)動(dòng)正在進(jìn)行，結(jié)果尚未見分曉。

法律平等貫穿人類的歷史。古代社會(huì)，常態(tài)是人與人之間的不平等，主奴與貴賤的不平等被認(rèn)為合乎自然。在此前提下，法律確認(rèn)和強(qiáng)化了人與人之間不平等的關(guān)系，不同的社會(huì)地位決定了不同的法律權(quán)利和義務(wù)。現(xiàn)代社會(huì)，人人平等成為普遍接受的觀念。文明國(guó)家在憲法和法律的層面確立了法律平等的原則。法律的規(guī)定只是一般的原則，法律平等要在現(xiàn)實(shí)生活中貫徹實(shí)現(xiàn)，則需要在法律上處于不利地位的當(dāng)事人通過司法訴訟的途徑換得實(shí)質(zhì)意義上的平等。

（作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授）