盧小君

(大連理工大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)部，遼寧大連　116024)

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政府采購領(lǐng)域利益沖突防范的制度建設(shè)
——基于中美兩國的比較

盧小君

(大連理工大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)部，遼寧大連116024)

摘要：利益沖突防范制度的建設(shè)是預(yù)防政府采購腐敗發(fā)生的有效途徑。通過對美國和中國政府采購領(lǐng)域中利益沖突防范制度的比較，發(fā)現(xiàn)中國在政府采購關(guān)鍵環(huán)節(jié)中對防范利益沖突的行為規(guī)范相對完善，而在利益沖突的防范監(jiān)督機(jī)制方面與美國有一定的差距。中國應(yīng)在建立系統(tǒng)性的利益沖突防范規(guī)定、完善多元主體利益申報機(jī)制、健全政府采購監(jiān)督機(jī)制和形成制度化的公共倫理教育方面加強(qiáng)制度建設(shè)與創(chuàng)新。

關(guān)鍵詞:中國/美國；政府采購；利益沖突；行為規(guī)范機(jī)制；防范監(jiān)督機(jī)制

為了從源頭上預(yù)防和遏制腐敗現(xiàn)象，黨的十八大報告提出“深化重點領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)改革，健全反腐敗法律制度，防控廉政風(fēng)險，防止利益沖突，更加科學(xué)有效地防止腐敗”。加強(qiáng)重點領(lǐng)域利益沖突防范的制度建設(shè)已經(jīng)成為我國廉政建設(shè)的重要議題之一。政府采購作為公共資源交易的重點領(lǐng)域，目前已經(jīng)成為腐敗的高發(fā)區(qū)域[1]，面臨著嚴(yán)重的信任危機(jī)[2]。究其根源，主要在于政府公職人員的利益沖突問題。為了有效防范和管理政府采購中的利益沖突，美國在政府采購制度中設(shè)置了防范利益沖突的專門章節(jié)，而我國的政府采購制度目前處于起步階段，對利益沖突防范尚未形成明確的系統(tǒng)表述，而是隱含性地分散在采購制度的各節(jié)條目之中。對中國和美國政府采購制度中利益沖突防范的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行比較與借鑒，對于我國建立和完善防范制度具有重要價值。

一、政府采購領(lǐng)域利益沖突的內(nèi)涵與表現(xiàn)形式

1.利益沖突的內(nèi)涵

現(xiàn)有研究大多從公職人員公共職責(zé)與其私人利益的沖突角度論述利益沖突的概念。Williams(1985)認(rèn)為利益沖突是指官員的私人經(jīng)濟(jì)利益足夠影響或者可能影響官員履行公共職責(zé)[3]。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)把“利益沖突”界定為“公職人員的公共職責(zé)與其私人利益之間的沖突，其中公職人員私人身份的利益不恰當(dāng)?shù)赜绊懰麄兟男泄俜搅x務(wù)和責(zé)任”。OECD概念中的“利益”不僅限于經(jīng)濟(jì)利益，也包括私人的社會關(guān)系、債務(wù)或其他義務(wù)、宗教或類似團(tuán)隊、專業(yè)和黨派政治組織、家庭利益[4]。莊德水(2010)等提出利益沖突是公職人員所處公共職位上的公共責(zé)任及義務(wù)與其私人利益之間的矛盾和對立[5]。綜上所述，本文認(rèn)為利益沖突是指國家公職人員在社會公共事務(wù)管理過程中，由于各類私人利益因素的介入，引致公共利益與私人利益之間發(fā)生沖突，進(jìn)而背離公共性的利益指向，妨礙公共職責(zé)的履行。相應(yīng)的，國家公職人員在政府采購過程中所發(fā)生的利益沖突即是政府采購領(lǐng)域利益沖突。由于政府采購的大宗化和專業(yè)化特征，吸引了眾多的利益追求者競相追逐，也為公職人員在一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)以間接形式為自己或親屬及關(guān)系密切者謀取利益提供了機(jī)會，導(dǎo)致侵占公共利益、造成社會資源浪費的行為發(fā)生。

2.政府采購領(lǐng)域利益沖突的表現(xiàn)形式

在政府采購活動中，存在著“納稅人—政府—財政部門—政府采購代理機(jī)構(gòu)—采購官員”的多級委托代理關(guān)系[6]。如果一種職業(yè)不是直接代表從業(yè)者的利益，而是代表著他人或公共利益，就存在著代理人為獲得私利而侵犯公共利益的可能性[7]。政府采購官員作為“理性經(jīng)濟(jì)人”必然具有追求自身利益最大化的傾向，同時由于委托-代理關(guān)系中存在的激勵不相容、契約不完全、信息不對稱和監(jiān)督乏力的情況有可能使得政府采購人員產(chǎn)生逆向選擇和道德風(fēng)險，導(dǎo)致利益沖突的發(fā)生。政府采購活動的很多關(guān)鍵環(huán)節(jié)都可能發(fā)生實際的或潛在的利益沖突，主要表現(xiàn)在以下環(huán)節(jié)。

(1) 采購方式選擇環(huán)節(jié)：采購單位經(jīng)常以項目專業(yè)性強(qiáng)、工藝技術(shù)復(fù)雜、時間要求緊等理由，或者采取“化整為零”的方式規(guī)避集中采購和公開招標(biāo)，進(jìn)而利用邀請招標(biāo)、競爭性談判，甚至是單一來源等非公開招標(biāo)方式組織采購活動。

(2) 代理機(jī)構(gòu)選擇環(huán)節(jié)：采購單位自行選擇代理機(jī)構(gòu)容易造成被選代理機(jī)構(gòu)與采購單位形成利益共同體，而代理機(jī)構(gòu)的異化使得公平公正程序受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。

(3) 編制采購文件環(huán)節(jié)：采購文件中有傾向性內(nèi)容，設(shè)置技術(shù)性壁壘或商務(wù)性壁壘，限制或減少投標(biāo)人參與競爭。

(4) 采購信息發(fā)布環(huán)節(jié)：政府采購人員可能會在采購信息公開之前將信息透露給個別關(guān)系人或關(guān)系單位，或者通過一定理由縮短信息公開的時間，使非關(guān)系單位難以有充分時間準(zhǔn)備和參加投標(biāo)，進(jìn)而增加關(guān)系單位的中標(biāo)機(jī)會。

(5) 投標(biāo)人投標(biāo)環(huán)節(jié)：代理機(jī)構(gòu)泄露投標(biāo)人信息，為投標(biāo)人串標(biāo)提供條件，或者投標(biāo)人通過不正當(dāng)手段獲取預(yù)算價，為本企業(yè)最低價中標(biāo)創(chuàng)造條件。

(6)評審專家抽取與評標(biāo)環(huán)節(jié)：對于一些特定領(lǐng)域項目，采購招標(biāo)評審專家很少，并未形成真正意義上的專家?guī)?。因此實際抽取專家并不是“隨機(jī)”抽取，很有可能事先就能夠被供應(yīng)商預(yù)測到某些專家會參加評審。因而通過打招呼、送禮、請吃飯等“公關(guān)”手段，使得招標(biāo)評審產(chǎn)生人為的導(dǎo)向作用。

(7)履約驗收環(huán)節(jié)：采購單位與供應(yīng)商合同履約過程中或采購單位驗收采購項目中，供應(yīng)商通過非正常途徑，代替采購單位驗收項目或者變更原招投標(biāo)確認(rèn)的合同實質(zhì)內(nèi)容，如增加工程款、延長工期、降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等。

二、政府采購領(lǐng)域防范利益沖突制度的國際比較

制度建設(shè)對于政府采購領(lǐng)域利益沖突的防范具有重要作用。制度的主要功能就在于通過內(nèi)部和外部兩種強(qiáng)制力來約束人的行為，防止交易中的機(jī)會主義行為(諾斯，1994)[8]。由于我國內(nèi)地政府采購領(lǐng)域的利益沖突防范制度的建設(shè)仍處于探索階段，尚未形成完整表述，通過與運(yùn)行已經(jīng)相對成熟的美國的相關(guān)制度進(jìn)行比較，將為我國內(nèi)地的制度建設(shè)提供重要的參考借鑒價值。

1.制度簡介

美國是世界上政府采購制度體系最完備的國家之一，《聯(lián)邦政府采購條例》作為美國聯(lián)邦政府執(zhí)行采購的重要依據(jù)，詳細(xì)規(guī)定了聯(lián)邦政府各部門采購的程序、內(nèi)容、透明度要求、監(jiān)督、合同執(zhí)行、招投標(biāo)等事項，而且在第三部分專門設(shè)置了“不適當(dāng)?shù)钠髽I(yè)實踐和個人的利益沖突”，對政府采購過程中，政府采購人員及供應(yīng)商的具體行為進(jìn)行了一系列詳細(xì)規(guī)定，比較細(xì)致地闡述了政府采購過程中針對利益沖突的防范和懲治辦法。

我國政府在政府采購領(lǐng)域遵循的相關(guān)制度主要有《政府采購法》《招投標(biāo)法》《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)管理辦法》《政府采購評審專家管理辦法》《政府采購信息公告管理辦法》等。目前我國政府采購領(lǐng)域的防范利益沖突的現(xiàn)有規(guī)定分散于各個條文中，缺乏獨立明確的制度表述。

通過對上述制度的研讀、總結(jié)與歸納，本文主要從政府采購關(guān)鍵環(huán)節(jié)防范利益沖突的行為規(guī)范機(jī)制和防范監(jiān)督機(jī)制兩個層面對中國和美國的制度進(jìn)行比較。

2.政府采購關(guān)鍵環(huán)節(jié)防范利益沖突的行為規(guī)范機(jī)制比較

表1列舉了不同制度對政府采購的關(guān)鍵環(huán)節(jié)中防范利益沖突的行為規(guī)范的相關(guān)規(guī)定。

表1　政府采購關(guān)鍵環(huán)節(jié)防范利益沖突的行為規(guī)范機(jī)制比較

由于美國與我國政府采購在程序上存在一定差異，因此也使得針對關(guān)鍵環(huán)節(jié)防范利益沖突的行為規(guī)定有所不同。主要表現(xiàn)在：一是美國政府采購以談判采購(競爭性談判和單一來源采購)為主，而公開招標(biāo)采購方式因成本較高等原因，實踐中并不常用；而且美國政府在采購過程中明確限制使用外部專家，主要選擇有政府采購從業(yè)資格的政府雇員來進(jìn)行評標(biāo)與定標(biāo)，因此在《聯(lián)邦政府采購條例》中沒有明確針對公開招標(biāo)采購和評審專家選擇的利益沖突防范條款。二是在合同管理方面，美國更注重事前管理，在合同授予前對合同人的可靠性及其產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行審查，以保障政府能夠獲得符合定約標(biāo)準(zhǔn)的高質(zhì)量的產(chǎn)品，并規(guī)避可能產(chǎn)生的利益沖突問題；而我國政府則側(cè)重對合同執(zhí)行過程的管理，禁止公職人員對合同內(nèi)容和合同執(zhí)行進(jìn)行違反公共利益的修改。

3.政府采購中利益沖突防范監(jiān)督機(jī)制比較

除了對政府采購關(guān)鍵環(huán)節(jié)防范利益沖突的行為規(guī)范加以規(guī)定，美國和我國政府還在各自的采購制度中設(shè)置了一系列制度規(guī)定，進(jìn)而建立綜合性的利益沖突的防范監(jiān)督機(jī)制(見表2)。

同美國相比，我國在政府采購利益沖突的防范監(jiān)督機(jī)制方面仍存在一定的差距。主要表現(xiàn)在：

(1)美國對參與政府采購的多元主體的行為有更具可操作性的限制。政府采購中的利益沖突涉及多元主體，因此不僅需要對政府采購人員加以嚴(yán)格的行為限制，還應(yīng)對其他相關(guān)主體進(jìn)行行為約束，形成相互制約，多角度地避免利益沖突。比如美國對參與競爭的承包商的違禁行為有明確規(guī)定。而且，通過書面承諾的方式強(qiáng)化對承包商、供應(yīng)商或顧問公司的利益沖突管理。相比較而言，我國大多強(qiáng)調(diào)相關(guān)人員的利益回避，對供應(yīng)商的違禁行為也基本是禁止行賄或采取其他不正當(dāng)手段的一般性表述，對可能產(chǎn)生利益沖突的具體類型和利益申報的具體要求較為弱化，也缺乏明確的書面保證。

(2)美國強(qiáng)調(diào)從事政府采購的公職人員對可能產(chǎn)生的利益沖突問題須及早警覺。美國不僅要求政府采購的相關(guān)人員主動申報利益沖突問題，而且明確要求采購機(jī)構(gòu)對于實際的、潛在的或表面的利益沖突具有警覺、提醒的責(zé)任。美國政府還要求采購機(jī)構(gòu)對市場咨詢顧問或顧問公司可能產(chǎn)生的利益沖突問題也要有所警覺。這在一定程度上形成了一種內(nèi)部監(jiān)督，有利于在合同授予前及早發(fā)現(xiàn)可能的利益沖突，防患于未然。而我國在這方面的要求相對缺乏。

(3)美國對采購官員的離職后從業(yè)限制有明確規(guī)定。美國的《聯(lián)邦政府采購條例》對政府采購官員在采購合同授予、修改或延長后兩年內(nèi)離開政府后的就業(yè)有明確限制，這樣可以在一定程度上避免政府公職人員利用“旋轉(zhuǎn)門”為自己謀得私人利益。我國雖然在《公務(wù)員法》中有對公務(wù)員離職后從業(yè)限制的規(guī)定，一些地方政府如杭州市對從事公共產(chǎn)品采購的處級及以上黨員領(lǐng)導(dǎo)干部離職后三年內(nèi)的再就業(yè)有所限制，但是在國家層面的《政府采購法》《招投標(biāo)法》中沒有對采購官員的離職后從業(yè)限制作出明確規(guī)定。

(4)美國重視道德培訓(xùn)在利益沖突防范中的作用。正式約束和非正式約束兩方面整合可以對公職人員的行為選擇起到更有效的規(guī)范作用。美國的《聯(lián)邦政府采購條例》中將道德培訓(xùn)制度化，不僅要求相關(guān)機(jī)構(gòu)為采購人員提供道德培訓(xùn)，當(dāng)采購人員在采購期間遇到各種可能的利益沖突問題時還可以請求道德咨詢的意見。這種非正式約束制度化的做法不僅加強(qiáng)了公職人員的倫理觀念，而且可以將正式約束細(xì)化為內(nèi)在的行為準(zhǔn)則，值得我國借鑒。

表2　政府采購中的利益沖突防范監(jiān)督機(jī)制比較

注：*美國政府在采購過程中一般限制使用外部專家，此處的市場咨詢顧問是指為供應(yīng)商提供咨詢的專家。

三、完善中國政府采購領(lǐng)域利益沖突防范的制度建議

制度對人的行為選擇具有支配性的作用，有效的制度安排可以降低利益沖突的發(fā)生機(jī)會。因此防范政府采購領(lǐng)域的利益沖突，應(yīng)圍繞政府采購的相關(guān)部門及其公職人員著力加強(qiáng)制度建設(shè)，來阻斷以權(quán)謀私的通道。借鑒美國經(jīng)驗，提出我國政府采購領(lǐng)域利益沖突防范的制度建議。

(1)建立系統(tǒng)性的利益沖突防范規(guī)定。當(dāng)前我國關(guān)于政府采購領(lǐng)域的防范利益沖突的相關(guān)規(guī)定仍分散在《政府采購法》《招投標(biāo)法》等各個章節(jié)之中，尚未形成集中、系統(tǒng)的制度規(guī)章。這種零散性的制度條文一方面不能給人全面完整的認(rèn)識，另一方面也無法凸顯其重要性和地位。因此借鑒美國的做法，可以在《政府采購法》中增加利益沖突防范的專門章節(jié)，集中闡述防范利益沖突的通則和適用范圍、對可能出現(xiàn)利益沖突的關(guān)鍵環(huán)節(jié)的行為規(guī)范，以及利益申報、利益回避、從業(yè)限制、道德規(guī)范、監(jiān)督與懲戒等方面的規(guī)定。

(2)完善多元主體利益申報機(jī)制。利益申報是防范利益沖突的重要措施。首先需要對何謂“私人利益”加以明確界定，利益不僅包括貨幣、賞金或其他有價物、未來就業(yè)與營業(yè)機(jī)會，還要避免在政府采購期間欠下他人的恩惠和人情，所有參與采購的員工應(yīng)避免與供應(yīng)商有過度的社交活動，或接受供應(yīng)商提供過于頻密或奢華的款待。其次建立采購官員、代理機(jī)構(gòu)、咨詢專家、供應(yīng)商等多元主體利益申報制度，并且規(guī)定政府采購合同超過一定金額時各方應(yīng)簽署承諾書，明確各相關(guān)主體的違約責(zé)任，形成正式化的契約約束，以避免利益沖突的發(fā)生。

(3)健全政府采購監(jiān)督機(jī)制。權(quán)力如果不被控制和監(jiān)督，就易產(chǎn)生腐敗，因此建立全方位的政府采購監(jiān)督機(jī)制尤為重要。在政府采購領(lǐng)域，不僅需要通過財政部門、監(jiān)察機(jī)關(guān)加強(qiáng)外部監(jiān)督，部門內(nèi)部也應(yīng)形成針對利益沖突防范的負(fù)責(zé)人提醒制度、發(fā)現(xiàn)他人存在利益沖突問題時的上報制度。同時，實現(xiàn)政務(wù)公開的制度化，深化社會監(jiān)督機(jī)制，借鑒美國的救濟(jì)第三人權(quán)利的異議制度完善上訴機(jī)制，盡可能保證所有參與政府采購競標(biāo)的供應(yīng)商獲得平等的競爭機(jī)會。

(4)形成制度化的公共倫理教育。把防范利益沖突的公共倫理建設(shè)納入政府采購的正式制度建設(shè)中來，發(fā)揮防范利益沖突公共倫理價值的基礎(chǔ)性作用，提升政府采購人員的道德水平，形成利益沖突的“軟約束”。一方面，通過制度安排，形成常態(tài)化的倫理教育與培訓(xùn)，把“公共利益優(yōu)先”的核心價值觀內(nèi)化為公職人員的自覺行動。另一方面，建立道德咨詢制度。由于利益沖突存在著多樣性和復(fù)雜性，當(dāng)政府采購官員在采購期間遇到難以判斷是否為利益沖突的情形時，可以通過向?qū)ｉT機(jī)構(gòu)的專業(yè)人士尋求咨詢的方式幫助他們進(jìn)行判斷與行為選擇。

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中圖分類號:D630

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1671-7031(2016)01-0050-05

作者簡介：盧小君(1979-)，女，博士，副教授；E-mail:luxiaojun79@sina.com

基金項目：遼寧省社科規(guī)劃基金項目(L13DGL062)；大連市科技計劃軟科學(xué)研究項目(2012D13ZC179)

收稿日期：2015-10-07