李赟

摘 要：2012年中國商標(biāo)第一案以王老吉回歸廣藥落下帷幕。加多寶本希望通過王老吉“借雞生蛋”，卻最終“為人作嫁”。雖然北京市一中院做出的駁回仲裁申請已將商標(biāo)案畫上句號，但是紅罐包裝又引爭議，“知名商品裝潢權(quán)”浮出水面。到底是誰的紅罐？看似簡單卻包含著很多法律問題，同時也暴露了我國立法不足的現(xiàn)狀。

關(guān)鍵詞：善意取得；不動產(chǎn)；善意認(rèn)定；不動產(chǎn)登記簿

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）04-0132-02

善意取得制度雖然是一種特殊的物權(quán)變動方式，但終究不能擺脫《物權(quán)法》設(shè)定的物權(quán)變動體系。我國《物權(quán)法》對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)分別設(shè)計了交付和登記兩種不同的公示方法，因此在善意取得中進行善意的認(rèn)定時，不動產(chǎn)自然也應(yīng)當(dāng)同動產(chǎn)有所區(qū)分。但我國《物權(quán)法》于第106條做出了統(tǒng)一性的規(guī)定，因此就需要結(jié)合《物權(quán)法》中關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的理論體系，對第106條進行適當(dāng)?shù)慕忉尫娇蛇m用。

一、王老吉與加多寶紅罐之爭概述

王老吉涼茶在清朝道光年間由王澤邦初創(chuàng)，王家第三代傳人將涼茶店開到了香港、澳門，并將王老吉“橘紅底杭線葫蘆”的商標(biāo)注冊。1949年，王老吉被一分為二，廣州王老吉涼茶被歸國有企業(yè)，香港的王老吉則依然由王澤邦家族后裔經(jīng)營。

1995年，廣藥集團將罐裝王老吉品牌的使用權(quán)，以20年的租期租給了香港加多寶，廣藥集團繼續(xù)銷售綠色盒裝王老吉。2002年11月，廣州王老吉與香港王老吉達(dá)成共識，雙方簽訂了10年使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。后廣藥集團與加多寶集團簽署第一份補充協(xié)議（時限延長至2013年），后廣藥集團原董事長收受鴻道集團賄賂200萬，并在此基礎(chǔ)上簽署了第二份補充協(xié)議，（合同的時限延長至2020年），李益民收受陳鴻道港幣100萬元，隨后李益民犯罪行為被披露。也因此導(dǎo)致了“王老吉”商標(biāo)之爭。就當(dāng)大家都以為這場備受關(guān)注的商標(biāo)之戰(zhàn)即將結(jié)束之時，加多寶又對廣州藥業(yè)包裝、裝潢侵權(quán)提起了控訴。與此同時，廣州藥業(yè)也在廣州對加多寶提起了訴訟，而且訴訟內(nèi)容也是包裝、裝潢侵權(quán)問題，案由為廣東加多寶公司擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛一案。

二、王老吉與加多寶紅罐之爭的意義

商業(yè)侵權(quán)案件在世界并不少見，在中國“紅罐之爭”亦非首例，但紅罐之爭的巨大標(biāo)的額就像一面放大鏡，放大了在商標(biāo)、專利之爭背后的紛繁復(fù)雜的社會問題。從加多寶因行賄喪失王老吉商標(biāo)的使用權(quán)到與王老吉爭奪紅罐的所有權(quán)，在這個過程中加多寶由于低估商業(yè)風(fēng)險缺少自我保護意識而失去了巨大的勞動成果、王老吉加多寶通過混淆外觀爭取消費者、媒體的報道缺乏持續(xù)性、針對程序是否正當(dāng)?shù)冉卸ㄐ詥栴}報道的空白、消費者對爭端的淡漠現(xiàn)象等都反映出社會各方面問題亟待解決。由此我們認(rèn)為這不只是一個商業(yè)利益的爭奪，而是折射了風(fēng)險社會中的商業(yè)侵權(quán)多發(fā)之現(xiàn)狀、商業(yè)倫理道德之缺失、中國反不正當(dāng)競爭法的保護政策知識不足，以及公共事件的進程管理之缺位等多方維范式。這些問題如何解決將直接決定我國法制建設(shè)、經(jīng)濟環(huán)境的發(fā)展方向，但是該事件發(fā)生以來，各界對此問題的發(fā)聲都具有片面性和即時性的特點，缺乏系統(tǒng)的關(guān)注，基于此我們希望借此機會對這個案例進行多維剖析，尋求解決方案。

三、王老吉與加多寶紅罐之爭的法律分析

（一）知名商品

我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項中明確規(guī)定，禁止經(jīng)營者“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”，從而損失該競爭者的利益。

知名商品特有的名稱、包裝、裝潢是相對于通用的商品名稱、包裝以及裝潢而言的。通用的商品名稱、包裝、裝潢，是指某一領(lǐng)域內(nèi)已被該行業(yè)普遍使用的名稱、包裝、裝潢，而不具有區(qū)別特定經(jīng)營者的功能；特有的商品名稱、包裝和裝潢不是為相關(guān)商品所通用，并且具有一定顯著的區(qū)別性特征，能夠跟同種商品的不同經(jīng)營者相區(qū)別，因而具有引導(dǎo)消費者購買該品牌商品的作用，享有一定商業(yè)價值和意義。但不是所有商品的包裝、裝潢都不可擅自使用，只有知名商品的包裝、裝潢才受到反不當(dāng)競爭法的保護。那么怎么界定一個商品是否是知名商品。我國的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》中明確規(guī)定：“知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”。

在本案中，廣藥的訴狀稱：加多寶在失去許可使用“王老吉”商標(biāo)以后，其生產(chǎn)和銷售的標(biāo)有“加多寶”裝潢的紅罐飲料在設(shè)計的文字、色彩、圖案及排列組合上與原告知名商品“王老吉”裝潢極其相似，完全能引起與“王老吉”知名商品相混淆。但是中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任徐家力提出反對意見，他認(rèn)為生產(chǎn)、銷售17年“王老吉”涼茶的企業(yè)不是廣藥集團，而是加多寶集團。我們可以把包裝裝潢權(quán)理解成其被知名商品所有的，禁止被他人擅自使用的，超越專利權(quán)保護的一種獨占使用的權(quán)益。包裝裝潢權(quán)與商品有著密切的聯(lián)系。從商標(biāo)理論上來說，包裝裝潢權(quán)利并沒有像商標(biāo)權(quán)利那樣的完整和固定。其成立條件是知名商品而不是知名商標(biāo)，但是廣藥集團將知名商品與知名品牌有所混同，也就是說，把商標(biāo)混為了知名商品?！彼J(rèn)為經(jīng)為加多寶多年經(jīng)營生產(chǎn)的涼茶應(yīng)為知名商品，是反不正當(dāng)競爭法所保護的對象。

（二）包裝、裝潢與商標(biāo)

在本案中，《廣東省佛山市中級人民法院民事判決書》（（2003）佛中法民三初字第19號）的判決結(jié)果中顯示，原告廣東加多寶公司認(rèn)為其涼茶飲料產(chǎn)品的包裝裝潢在文字、色彩、圖案及排列組合上，設(shè)計富有特色。該包裝裝潢與商品已融為一體，具有區(qū)分度，并沒有被相關(guān)商品所通用，因此應(yīng)該確認(rèn)為知名商品的包裝裝潢。但是廣藥的代理律師指出：“紅罐包裝裝潢已經(jīng)成為知名商標(biāo)‘王老吉特有的包裝裝潢，跟商標(biāo)‘王老吉融為一體，具有一定的獨占性和排他性，因此如果沒有經(jīng)知名商品權(quán)人的許可，任何人不得擅自使用該包裝裝潢。否則將構(gòu)成侵權(quán)?！?/p>

知名商品的包裝裝潢與商標(biāo)是否可以分開；如果可以分開，包裝、裝潢是否應(yīng)該隨著商標(biāo)權(quán)的更迭而轉(zhuǎn)移？原中南財經(jīng)政法大學(xué)校長，知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任吳漢東教授認(rèn)為：商標(biāo)權(quán)與知名商品包裝裝潢權(quán)這兩個權(quán)利是可以相區(qū)分的，并不是某主體擁有商標(biāo)權(quán)就必然擁有包裝裝潢權(quán)。對于包裝裝潢權(quán)，應(yīng)作為法律上的一種利益，由反不正當(dāng)競爭法來進行保護。另外，我們可以通過我國的反不正當(dāng)競爭法和工商局的實施細(xì)則發(fā)現(xiàn)均有“包裝裝潢權(quán)”這一法律利益。另外，吳漢東教授也曾經(jīng)對與知名商品特有包裝裝潢及名稱相關(guān)的幾百個案例進行過統(tǒng)計。他發(fā)現(xiàn)在人民法院在判決當(dāng)中，并沒有把商標(biāo)權(quán)、包裝裝潢權(quán)以及外觀設(shè)計專利權(quán)混為一談，而是界定明確，清晰。因此他認(rèn)為廣藥雖然享有“加多寶”的商標(biāo)權(quán)，但不必然享有其包裝裝潢權(quán)。

（三）外觀設(shè)計專利與商標(biāo)權(quán)

商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)權(quán)利存在沖突的原因。我們發(fā)現(xiàn)商標(biāo)與外觀設(shè)計雖然在授權(quán)條件以及程序等方面存在著比較大的差別，但是其組合元素比如文字、圖形、色彩等存在較大的重合與交叉。所以，如果有人拿這類組合元素注冊商標(biāo)后又因具有一定新穎性申請了外觀設(shè)計專利，那么此時就會存在權(quán)利沖突的情況。

在廣藥與鴻道集團有關(guān)包裝裝潢權(quán)爭議的訴訟案件中，加多寶就強調(diào)稱其對“紅罐”包裝享有外觀設(shè)計專利。我國將專利分為三類：發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計專利。這三類專利所側(cè)重保護的重點有所不同。外觀設(shè)計專利相比較而言更側(cè)重保護商品具有美感的外觀。另外，在相比較著作權(quán)而言，外觀設(shè)計發(fā)明跟實用新型主要在于保護技術(shù)方案，而外觀設(shè)計則主要作用在于保護商品的“美感的外觀”。另外，與著作權(quán)法保護商品外觀的角度有所不同，外觀設(shè)計專利只要求與現(xiàn)有設(shè)計不同便可以申請外觀設(shè)計專利保護。

對于如何解決商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)的沖突在實體原則方面并不存在較大的分歧。其基本原則是維護公平競爭原則和保護在先權(quán)利原則。但是商標(biāo)和專利均由行政部門授權(quán)，如果在訴訟當(dāng)中對商標(biāo)或者專利權(quán)權(quán)利本身效力提出了質(zhì)疑，那么法院就沒有權(quán)力在“在后權(quán)利”仍然有效的時候否定這一權(quán)利的效力。因此，解決商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)存在的權(quán)利沖突的關(guān)鍵在于如何證明法院直接開展司法救濟的程序的合理性。另外，也有學(xué)者提出了“禁止權(quán)利濫用”的原則，這一原則要求人們在行使權(quán)利的同時考慮各種利益的平衡，不得將權(quán)利濫用損害他人的合法權(quán)益。這也是法院開展直接司法救濟的一個重要的依據(jù)。

（四）是否有法可依

如果從寬泛的意義上說，本案是有法可依的。我國現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了相關(guān)商業(yè)混淆行為的認(rèn)定及法律責(zé)任。依據(jù)該條款的規(guī)定，禁止經(jīng)營者在市場交易中擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；我國專利法也對外觀設(shè)計專利等做出了界定與規(guī)定，這同時也符合我國民法、經(jīng)濟法等的基本精神，并且還通過《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》進行了更為詳盡的說明。即便從嚴(yán)格意義上講，于法理也是有依據(jù)的。但問題的關(guān)鍵在于，通過此案不難發(fā)現(xiàn)，我國對包裝裝潢權(quán)并未在法律中給予明確確定，并且在知名商品與知名商標(biāo)之間關(guān)系錯綜復(fù)雜的關(guān)系中，未有更加具有引導(dǎo)性、確定性的法律，在細(xì)節(jié)上和實踐中仍存在諸多問題。這便要求我們不得不著眼于具體操作層面的法律缺失。

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