呂哲如

內(nèi)容摘要：未成年人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品類犯罪的，雖然犯罪記錄作為程序性規(guī)定被封存，但仍應認定其構(gòu)成毒品再犯從重處罰。

關鍵詞：未成年人 毒品再犯 犯罪記錄封存

[案例一]姚某1993年9月4日出生，2011年7月因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑6個月。2013年1月29日因涉嫌販賣毒品被逮捕。D檢察院以姚某犯販賣毒品罪，且構(gòu)成毒品再犯向D法院提起公訴。法院認定，姚某曾因販賣毒品罪被判刑，但犯罪時未滿18周歲，檢察機關的指控不符合法律有關規(guī)定。檢察機關對該判決提出抗訴，中級人民法院維持原判。

[案例二]王某出生于1997年5月，2014年10因犯販賣毒品罪被判處拘役4個月，2015年1月刑滿釋放。2015年10月10日因涉嫌販賣毒品罪被逮捕。N檢察院以王某犯販賣毒品罪，且構(gòu)成毒品再犯向D法院提起公訴。法院認定，王某曾因販賣毒品罪被判刑，在刑滿釋放后又犯販賣毒品罪，系毒品再犯。王某未上訴，該判決已生效。

一、案例反映的主要問題

兩個案例情況相同，而裁判結(jié)果卻相反。未成年是否可構(gòu)成毒品再犯在司法實踐中存在爭議?！缎谭ㄐ拚福ò耍访鞔_規(guī)定了未成年人因犯故意犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰的，不能構(gòu)成一般累犯的主體，但現(xiàn)行刑法并沒有規(guī)定未成年人是否可以構(gòu)成毒品再犯的主體。刑事立法對未成年人毒品再犯規(guī)定的“缺失”是有意為之還是法律漏洞的討論并無實際意義。司法實踐中的困惑及矛盾常常令司法者無所適從，這些矛盾又削弱了司法權(quán)威。筆者結(jié)合司法案例及法律規(guī)定，探討并梳理法律精神，以期有裨于實務。

二、法理評析

有觀點認為，不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處5年有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品犯罪的，不能認定為毒品再犯而予以從重處罰。理由在于：不認定毒品再犯符合立法精神和本意?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?00條中增加了犯罪的時候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務。2012年修改后的《刑事訴訟法》第275條規(guī)定了未成年犯罪記錄封存制度，據(jù)此得出不得對犯罪的時候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人的前科材料予以利用，其功能相當于前科消滅制度。

筆者認為，未成年因毒品犯罪被判處5年以下有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品類犯罪的，應當認定為毒品再犯予以從重處罰。具體理由如下：

（一）認定未成年構(gòu)成毒品再犯符合刑法的規(guī)定

首先，符合罪刑法定原則。我國《刑法》規(guī)定，法律規(guī)定為犯罪行為的，應當依照法律規(guī)定定罪處罰?！缎谭ā返?56條規(guī)定了毒品再犯的構(gòu)成要件，在未排除未成年可構(gòu)成毒品再犯的可能性的情況下，應當認定未成年構(gòu)成毒品再犯。其次，一般累犯排除未成年構(gòu)成主體并不能得出毒品再犯也應排除適用的結(jié)論?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼ⅰ缎谭ā返?5條第1款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！奔磁c原條文相比增加了未滿18周歲犯罪排除構(gòu)成一般累犯的主體。而刑法在關于特殊累犯、毒品再犯的相關規(guī)定中，并未明確排除未成年構(gòu)成的立法例。從一般累犯與特殊累犯、毒品再犯的邏輯關系來看，二者系交叉關系，即構(gòu)成特殊累犯、毒品再犯的主體與構(gòu)成一般累犯的主體不存在包含與被包含的關系。故一般累犯的排除條件不能當然適用于毒品再犯。最后，國際司法規(guī)則不能作為我國刑法的淵源直接適用于司法實踐。為保護未成年人合法權(quán)益，我國先后頒布實施了《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，2012年修改的《刑事訴訟法》設專章規(guī)定了“未成年人刑事案件訴訟程序”，并先后參與制定或加入了聯(lián)合國《少年司法最低限度標準規(guī)則》、《預防少年犯罪準則》和《兒童權(quán)利公約》等國際社會重要法律文件。其中，聯(lián)合國《少年司法最低限度標準規(guī)則》第21條規(guī)定了“少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴案中加以利用”。我國《刑法》第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法”。故國際條約不能直接作為刑法淵源，我國的刑法淵源是以現(xiàn)行刑法及附屬刑法條款作為司法裁判依據(jù)。作為締約國，我國可以通過修改法律來與締結(jié)的國際條約相適應。但在修改我國現(xiàn)行刑法規(guī)定之前，司法機關不能直接引用國際條約來對我國現(xiàn)行案件作出裁判。作為司法解釋來說，亦不能引用該條款來突破我國現(xiàn)有法律規(guī)定，因為我國簽訂的國際規(guī)則不是我國刑法的法律淵源。

（二）未成年輕罪犯罪記錄封存制度并未排除毒品再犯的司法認定

我國《刑事訴訟法》第275條規(guī)定了未成年輕罪犯罪記錄封存制度，這一制度由程序法規(guī)定，體現(xiàn)的是程序性規(guī)定，與《刑法修正案（八）》第100條中增加的免除未成年輕罪在入伍、就業(yè)的報告義務相呼應，意在從程序上保障失足未成年人能回歸社會，并卸下心理負擔，在上學、入伍等方面不受其較輕犯罪行為影響，而且這種封存制度并不同于“前科消滅制度”。首先，未成年輕罪犯罪記錄一般是指法院針對未成年人犯罪的刑事判決書，是對未成年犯罪的一種客觀事實的記載，并不是將未成年人視為從未犯過罪的人。而“前科”體現(xiàn)了個人犯罪的歷史記錄。另外，這里的“封存”并不等同于“消滅”?！跋麥纭笔侵笇⒃械姆缸镉涗洀氐紫粡痛嬖?。根據(jù)《刑事訴訟法》第275條的規(guī)定，封存作用主要是讓未成年輕罪的犯罪記錄暫時處于保密狀態(tài)，是不予查詢或者限制查詢的狀態(tài)，并且這種保密狀態(tài)并非絕對排他性。該條又規(guī)定如司法機關因辦案需要仍然可以依據(jù)需要進行查詢，僅僅對知曉的犯罪記錄情況予以保密。封存的犯罪記錄仍然存在，而辦案機關獲知這些信息后要求保密僅僅是程序性規(guī)定，并不排除司法機關利用。首先，法律賦予司法機關以辦案需要查詢封存的犯罪記錄，若排除利用，則法律賦予的權(quán)力就沒有意義；其次，從解釋論上看，這里的“保密”并不能擴大解釋為“不得對該封存記錄加以利用”。一是“保密”概念的內(nèi)涵和外延不能涵蓋到“不得利用”；二是“保密”概念是在程序上限制，強調(diào)的是使用的過程、結(jié)果的程序性要求?？傊?，這種程序性的規(guī)定不能否認實體法的規(guī)定，但應在實體上使用時確保程序合法這一程序要求。故若未成年重新犯罪，司法機關根據(jù)查詢結(jié)果應作出恰當?shù)奶幹茫隙酒吩俜笚l件的，仍然可構(gòu)成毒品再犯，根據(jù)《刑法》第356條規(guī)定從重處罰。

（三）符合我國對毒品犯罪從嚴打擊的現(xiàn)實要求

首先，從我國毒品犯罪的環(huán)境上看，目前我國毒品犯罪日趨嚴重，并且向未成年蔓延的趨勢明顯。在這種形勢下，對實施毒品犯罪已成為習慣的犯罪人而言，其改造可能性變小，故保留犯罪記錄是打擊、預防毒品犯罪，對毒品犯罪形成高壓態(tài)勢的需要，與目前的毒品犯罪立法、司法精神相一致。其次，與一般累犯相比，毒品再犯體現(xiàn)出更強的主觀惡性和難改造性。一般累犯的構(gòu)成要件僅要求前后罪系故意犯罪，至于具體罪名并無規(guī)定。而毒品再犯要求前罪是走私、販賣、制造、運輸、非法持有毒品罪等五類嚴重毒品犯罪，這類毒品罪犯若再次犯毒品類犯罪可構(gòu)成毒品再犯。一般因毒品類犯罪被判刑教育后仍然再次犯同類罪名的犯罪行為，體現(xiàn)了主觀惡性和難改造性，從重處罰能實現(xiàn)特殊防御的目的，必要且必須。而未成年毒品再犯的司法認定也能達到警醒社會不能碰毒品類犯罪這一高壓線的司法效果，實現(xiàn)一般預防的刑罰目的。