阮能文

內(nèi)容摘要：毒品互易性質(zhì)確定的關(guān)鍵是準(zhǔn)確厘定販賣毒品罪的規(guī)范內(nèi)涵，有償轉(zhuǎn)讓毒品和以販賣為目的非法購(gòu)買毒品是販賣毒品罪的通常情形。絕對(duì)肯定或否定毒品互易行為構(gòu)成販賣毒品罪的觀點(diǎn)均不符合販賣毒品罪的內(nèi)涵。毒品互易的定性應(yīng)視具體案情決定，以流通為目的的毒品互易行為構(gòu)成販賣毒品罪，此外的毒品互易不構(gòu)成販賣毒品罪但不排除成立非法持有毒品罪的可能。毒品交換方承擔(dān)刑事責(zé)任的毒品數(shù)量應(yīng)限于其交付于對(duì)方的毒品數(shù)量。

關(guān)鍵詞：毒品互易 販賣毒品 非法持有毒品

隨著社會(huì)的發(fā)展，商品交易方式的多樣化，在毒品犯罪領(lǐng)域，各種新的犯罪現(xiàn)象層出不窮。在毒品流通環(huán)節(jié)，就出現(xiàn)了以毒易毒的交易類型。對(duì)于毒品互易行為如何定性，如果構(gòu)成犯罪，又如何確定承擔(dān)刑事責(zé)任的毒品數(shù)量等，無(wú)疑是理論界和實(shí)務(wù)界應(yīng)予回應(yīng)的問(wèn)題。本文以一則案例為思考起點(diǎn)，就互易毒品的性質(zhì)和毒品數(shù)量認(rèn)定略抒粗見，以期對(duì)實(shí)踐中辦理同類案件提供借鑒。

一、提出問(wèn)題：一起案例引發(fā)的爭(zhēng)議

[基本案情]2014年5月20日，犯罪嫌疑人沈某在重慶市某縣一賓館房間內(nèi)，以200克麻古與犯罪嫌疑人王某置換了80克冰毒。5月21日，沈某以5000元的價(jià)格向李某出售冰毒30克。5月25日，沈某經(jīng)營(yíng)的公司的工人朱某向沈某要求結(jié)算工資，沈某以暫時(shí)資金困難為由，以30克冰毒支付了朱某的工資4800元。2015年6月1日，某縣公安局民警將沈某抓獲，并當(dāng)場(chǎng)查獲11.2克冰毒。根據(jù)沈某的供述，民警隨即將王某抓獲，但并未查獲毒品，其辯稱從沈某處換得的麻古已全部吸食完畢。

關(guān)于犯罪嫌疑人沈某、王某行為如何定性以及毒品數(shù)量的認(rèn)定，存在以下三種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，沈某以販賣為目的，向王某置換80克冰毒，并向李某販賣30克冰毒，同時(shí)以30克冰毒抵償應(yīng)支付朱某的工資4800元，李某行為構(gòu)成販賣毒品罪，毒品數(shù)量應(yīng)為280克；王某以吸食毒品為目的，向沈某換得200克麻古，其置換毒品的行為不應(yīng)認(rèn)定為販賣，其行為不構(gòu)成犯罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，沈某、王某的行為均構(gòu)成販賣毒品罪，數(shù)量均應(yīng)認(rèn)定為280克。沈某以200克麻古向王某置換80克冰毒的事實(shí)，對(duì)于沈某而言，其200克麻古的對(duì)價(jià)是王某的80克冰毒，反之，對(duì)于王某而言，其80克冰毒的對(duì)價(jià)是200克麻古，即沈某、王某的毒品互為對(duì)價(jià)。因此，沈某、王某互易毒品的行為均屬于有償轉(zhuǎn)讓毒品，至于事后毒品是用于販賣、抵債還是吸食，不影響事前毒品互易的行為性質(zhì)認(rèn)定。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，沈某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，王某的行為構(gòu)成非法持有毒品罪。沈某以200克麻古與王某置換80克冰毒的行為屬于有償轉(zhuǎn)讓毒品，應(yīng)認(rèn)定為販賣，但以30克冰毒抵償李某工資的行為不屬于販賣，故沈某的販賣毒品數(shù)量應(yīng)為250克。王某向沈某互易200克麻古，但其主觀上不具有販賣毒品的故意，而是以吸食為目的，故不構(gòu)成販賣毒品罪，但在其實(shí)施毒品互易之前持有80克冰毒和互易后持有200克麻古的行為構(gòu)成非法持有毒品罪。

二、前置厘定：販賣毒品內(nèi)涵的規(guī)范解讀

對(duì)于前述案例中沈某、王某的行為性質(zhì)，之所以出現(xiàn)定性和定量的紛爭(zhēng)，筆者以為，原因有二：一是對(duì)販賣毒品中的“販賣”含義界定不清；二是對(duì)毒品互易行為沒(méi)有從本質(zhì)上進(jìn)行分析。如果能對(duì)“販賣”內(nèi)涵作出符合規(guī)范目的的界定后，再行判斷毒品互易能否涵攝于“販賣”的內(nèi)涵即可認(rèn)定行為性質(zhì)。因此，準(zhǔn)確界定販賣毒品中“販賣”一詞的規(guī)范含義是認(rèn)定此類行為的關(guān)鍵。

關(guān)于販賣毒品的含義，各方觀點(diǎn)聚訟盈庭，莫衷一是，目前也尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。歸納起來(lái)，代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品包括兩方面的特征，從交易方面講，可以是先買進(jìn)后賣出，但只要以牟利為目的，即使只有賣出行為，也構(gòu)成販賣毒品；從有償性講，必須以牟利為目的。[1]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為，即行為人將毒品交付給對(duì)方，并從對(duì)方獲取物質(zhì)利益。行為人交付毒品既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質(zhì)利益。[2]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品是指為銷售而非法收購(gòu)毒品或者明知是毒品而非法銷售的行為。這種行為不以反復(fù)進(jìn)行或者現(xiàn)實(shí)牟利為要，即使販賣一次甚至虧本，也不影響本罪的成立。[3]縱觀前述觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)既有合理性，也有片面性。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為販賣行為包括交易性和有償性特征，認(rèn)為有償性表現(xiàn)為以牟利為目的，是對(duì)有償性和牟利目的的混同；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為販賣行為具有有償性，但該觀點(diǎn)對(duì)于司法實(shí)踐中常見的以出售為目的而購(gòu)買毒品的行為是否屬于販賣毒品語(yǔ)焉不詳；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為販賣毒品需要具備有償性，但不以牟利為必要，客觀方面表現(xiàn)為以出售為目的而非法購(gòu)買毒品或者非法銷售毒品。第三種觀點(diǎn)對(duì)“販賣”一詞的界定，既沒(méi)有超出“販賣”文義的有效射程，也符合當(dāng)前嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的刑事政策，應(yīng)予認(rèn)可和堅(jiān)持。理由在于：

首先，“販賣”的語(yǔ)義不等于其在刑法學(xué)上的規(guī)范意義。罪刑法定原則要求實(shí)行成文法主義，用文字表述的法律條文增強(qiáng)了法律的明確性，讓國(guó)民在行為前能知曉其行為的法律后果，增強(qiáng)了法律的預(yù)測(cè)可能性。同時(shí)，法律由語(yǔ)言來(lái)服務(wù)，這是一句日常的句子。換句話說(shuō)，法律是透過(guò)語(yǔ)言被帶出來(lái)的。[4]但是，要讓一部刑法的內(nèi)容完全由普通用語(yǔ)表述，幾乎是不可能的，因?yàn)樾谭捌錀l文都有特定的規(guī)范含義，刑法也應(yīng)具有簡(jiǎn)短價(jià)值，而且應(yīng)當(dāng)是具有普遍適用性的裁判規(guī)范。[5]這就涉及到普通用語(yǔ)的規(guī)范化問(wèn)題。在適用法律時(shí)，解釋者必須揭示普通用語(yǔ)的規(guī)范意義，而不能按照字面解釋普通用語(yǔ)的含義。普通用語(yǔ)的規(guī)范意義，除了應(yīng)當(dāng)以用語(yǔ)本身所具有的客觀含義為依據(jù)外，還需要根據(jù)刑法所描述的犯罪類型的本質(zhì)以及刑法規(guī)范的目的予以確定，從而使用語(yǔ)的規(guī)范意義與犯罪本質(zhì)、規(guī)范的目的相對(duì)應(yīng)。[6]作為司法者，在適用法律的過(guò)程中，對(duì)法律概念之所以進(jìn)行分析，是因?yàn)檫@些概念并不精確，而且也不可能精確。[7]

在確定犯罪嫌疑人的行為能否包攝于販賣毒品的范圍之內(nèi)時(shí)，鑒于“販賣”一詞屬于普通用語(yǔ)，故需要對(duì)其進(jìn)行解釋，以確定其規(guī)范化內(nèi)涵。從語(yǔ)義解釋方面而言，“販”作為名詞時(shí)是指買進(jìn)貨物再賣出以獲取利潤(rùn)的行商或小商人，作為動(dòng)詞是指為了賣出而買進(jìn)?！柏溬u”是指買進(jìn)貨物后賣出，從差價(jià)中獲取利潤(rùn)。[8]在這里，販賣的語(yǔ)義內(nèi)涵就是其作為普通用語(yǔ)時(shí)的內(nèi)涵，即是指買進(jìn)后再賣出，而且具有牟利的目的。但在販賣毒品類案件中，“販賣”的語(yǔ)義是否等于其規(guī)范含義？答案顯然是否定的。如果認(rèn)為只有主觀上具有牟利的目的，客觀上實(shí)施了買進(jìn)毒品后再賣出毒品方可構(gòu)成販賣毒品罪，這樣的界定將使許多單獨(dú)的出售毒品、折價(jià)出售毒品等行為不能認(rèn)定為犯罪，而這些行為與其他類型的販賣毒品行為的社會(huì)危害性相當(dāng)，因此，作這樣的界定將極大縮小了販賣毒品罪的處罰范圍，也是對(duì)罪刑法定原則的背反。由此，在對(duì)“販賣”進(jìn)行語(yǔ)義解釋不足以得出合符目的的結(jié)論時(shí)，有必要對(duì)其進(jìn)行規(guī)范解釋。

其次，販賣毒品罪侵害的法益決定了販賣毒品罪的構(gòu)成應(yīng)以有償性為必要，但無(wú)需以牟利為目的。根據(jù)法益侵害說(shuō)的觀點(diǎn)，犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害。刑法之所以規(guī)定某種行為為犯罪并予以刑罰懲罰，根本原因在于該行為危害了刑法保護(hù)的法益。在我國(guó)，販賣毒品罪規(guī)定于“妨害社會(huì)管理秩序”一章中，其侵害的法益是國(guó)家對(duì)毒品的禁止、管理秩序和公眾健康。因此，在解釋“販賣毒品”的含義時(shí)，應(yīng)以刑法規(guī)范目的為指引。

關(guān)于販賣毒品是否應(yīng)當(dāng)具備有償性。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品行為無(wú)需具有有償性，主張只要行為人將其控制的毒品處分給他人，就屬于販賣毒品行為，無(wú)償贈(zèng)與毒品同樣構(gòu)成販賣毒品罪。該觀點(diǎn)看到了販賣毒品促進(jìn)了毒品的擴(kuò)散和流通，但存在的問(wèn)題有二：第一，販賣毒品罪確實(shí)使毒品擴(kuò)散、流通，但反過(guò)來(lái)認(rèn)為一切促進(jìn)毒品擴(kuò)散和流通的行為都屬于販賣毒品，在邏輯上無(wú)法自足，因?yàn)樽咚?、運(yùn)輸毒品行為同樣會(huì)促進(jìn)毒品的擴(kuò)散；第二，對(duì)刑法用語(yǔ)的解釋要在語(yǔ)詞可能的含義之內(nèi)，而且不能超出一般國(guó)民可能的預(yù)測(cè)范圍。從“販賣”的語(yǔ)義而言，都要求購(gòu)買方支付的金錢或者其他物質(zhì)性利益與出售的物品形成對(duì)價(jià)關(guān)系，但完全不具備對(duì)價(jià)關(guān)系的無(wú)償贈(zèng)與，無(wú)論作怎樣的解釋，都無(wú)法涵攝于販賣的語(yǔ)義之內(nèi)。因此，無(wú)償贈(zèng)與毒品的行為應(yīng)排除在販賣毒品之外。在毒品轉(zhuǎn)讓行為中，只有有償?shù)霓D(zhuǎn)讓和無(wú)償?shù)馁?zèng)與兩種情形，在排除無(wú)償贈(zèng)與不屬于販賣毒品后，只有有償?shù)霓D(zhuǎn)讓屬于販賣行為。同時(shí)，從一般國(guó)民的認(rèn)知角度而言，販賣也都以有償性為前提。故有償性是認(rèn)定成立販賣毒品罪的必要條件。

對(duì)于販賣毒品罪是否需要具備以牟利為目的，持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，販賣毒品行為人主觀上除了具有對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)之外，還必須具有牟利目的。即販毒者希望通過(guò)非法買賣毒品以獲取暴利。[9]筆者認(rèn)為，肯定說(shuō)的觀點(diǎn)存在如下問(wèn)題：一是將有償性混同于牟利目的。販賣毒品的有償性強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)讓毒品的對(duì)價(jià)性，相對(duì)方向毒品轉(zhuǎn)讓方支付對(duì)價(jià)利益，毒品轉(zhuǎn)讓方未必都能牟利。雖然大多數(shù)販賣毒品的行為人都有通過(guò)販賣毒品牟利之目的，但個(gè)別行為人如處理滯銷的毒品時(shí)往往會(huì)虧本，因此，以多數(shù)販毒者具有牟利目只是有限的而非全部的事實(shí)，故以多數(shù)販毒者具有牟利目的進(jìn)而認(rèn)定牟利目的是販賣毒品罪的構(gòu)成要件要素，有以偏概全之嫌；二是販賣毒品罪屬于妨害社會(huì)管理秩序類犯罪，既不屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，也不屬于侵財(cái)犯罪，其危害在于毒品擴(kuò)散后對(duì)公眾健康的危害，而不在于行為人實(shí)施了牟利行為。故認(rèn)為成立販賣毒品罪需要行為人具有牟利的目的是在構(gòu)成要件之外強(qiáng)加構(gòu)成要素，系對(duì)販賣毒品罪構(gòu)成要件的誤讀。

綜上所述，筆者認(rèn)為，販賣毒品內(nèi)涵應(yīng)界定為：有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以出售為目的而非法購(gòu)買毒品，促進(jìn)毒品流通、危害公眾健康的行為。

三、性質(zhì)分析：絕對(duì)論之否定與相對(duì)論之提倡

關(guān)于互易毒品，有廣義和狹義的區(qū)分。廣義的互易毒品包括三種行為類型：一類是以類別、純度和質(zhì)量等不同的毒品進(jìn)行相互交換；二類是毒品的轉(zhuǎn)借與償還，如A向B暫時(shí)借50克冰毒，幾天后B將50克冰毒償還于A；三類是毒品與其他財(cái)物之間的互換，如C以50克冰毒向D換取自制手槍一支。狹義的互易毒品僅指行為人雙方進(jìn)行類別、質(zhì)量等不同的毒品之間的交換行為。關(guān)于廣義的毒品互易中的毒品與其他財(cái)物之間的互換，理論界和實(shí)務(wù)界幾乎無(wú)爭(zhēng)議認(rèn)為屬于販賣毒品。對(duì)于單純的毒品的轉(zhuǎn)借與償還，無(wú)論如何也難以認(rèn)定為有償轉(zhuǎn)讓毒品，故不能認(rèn)定為販賣毒品。因此，本文只探討?yīng)M義的毒品互易行為。

關(guān)于狹義的毒品互易行為的定性，目前主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為毒品互易的當(dāng)事人雙方均以從對(duì)方取得標(biāo)的物控制為目的，雙方在交換毒品時(shí)多體現(xiàn)為追求標(biāo)的物的使用價(jià)值，較少考慮價(jià)值的對(duì)等性。有償性只是販賣毒品的一個(gè)特征，不是買賣行為的獨(dú)自屬性，因此有償交付毒品不等于買賣毒品。毒品互易行為不應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪進(jìn)行處罰。[10]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品罪的販賣行為表現(xiàn)為以毒品的所有權(quán)為對(duì)價(jià)獲得物質(zhì)利益，在普通的毒品交易中這種物質(zhì)利益表現(xiàn)為金錢，在特殊情況下也可以表現(xiàn)為包括毒品在內(nèi)的物質(zhì)利益，只要實(shí)質(zhì)上存在用毒品換取其他物質(zhì)利益，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品。[11]實(shí)務(wù)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，毒品互易行為本質(zhì)上屬于毒品有償?shù)膶?duì)價(jià)銷售行為，應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪。[12]

認(rèn)為互易毒品行為一概不認(rèn)定為販賣毒品罪的觀點(diǎn)屬于絕對(duì)的否定論，認(rèn)為互易毒品一律構(gòu)成販賣毒品罪的觀點(diǎn)，屬于絕對(duì)的肯定論。絕對(duì)的肯定論和否定論都屬于絕對(duì)論，認(rèn)為只有絕對(duì)的構(gòu)成與不構(gòu)成，而沒(méi)有中間地帶。筆者以為，以絕對(duì)的是與非來(lái)定性互易毒品的性質(zhì)，既不符合毒品犯罪的實(shí)際，也不符合司法實(shí)踐之需要，而應(yīng)當(dāng)針對(duì)毒品互易情形作具體分析，確定是否可以涵攝于販賣毒品的規(guī)范含義之內(nèi)，如果得出肯定結(jié)論，就應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成販賣毒品罪，相反就不能以販賣毒品罪定性，如果構(gòu)成其他犯罪則另當(dāng)別論。鑒于犯罪的成立始終是主客觀的統(tǒng)一，因此，判斷互易毒品行為性質(zhì)還需要結(jié)合行為人的主觀目的，否則就會(huì)形成客觀歸罪。具體而言，以流通為目的的毒品互易行為應(yīng)以販賣毒品罪定性處罰，其余毒品互易行為不構(gòu)成販賣毒品罪。

1.以流通為目的的毒品互易行為構(gòu)成販賣毒品罪。刑法之所以要將販賣毒品罪納入規(guī)制的范圍，最根本的原因在于販賣毒品行為促進(jìn)了毒品的流通和擴(kuò)散，危害了公眾的身體健康。以流通為目的的毒品互易過(guò)程就是一方將自己持有的毒品轉(zhuǎn)讓于對(duì)方，并獲取對(duì)方持有的毒品。一旦獲取對(duì)方的毒品，對(duì)方就失去了對(duì)毒品的控制，獲取毒品的行為人就可能將毒品再次交易，引起毒品的流通和擴(kuò)散，對(duì)公眾健康造成直接或者潛在的危害。在以流通為目的的毒品互易情形下，行為人互易毒品的行為實(shí)質(zhì)上就是販賣毒品的購(gòu)買行為。根據(jù)前述對(duì)販賣毒品的規(guī)范含義的解讀，以販賣為目的非法購(gòu)買毒品的行為同樣構(gòu)成販賣毒品罪，因此，行為人以流通為目的進(jìn)行的毒品互易行為應(yīng)定性為販賣毒品罪。

2.非以流通為目的的毒品互易行為不構(gòu)成販賣毒品罪。在司法實(shí)踐中，行為人互易毒品的目的并非限于販賣，也存在以吸食為目的，近年來(lái)更是出現(xiàn)了以收藏為目的的毒品互易。一方面，在以吸食、收藏等目的的毒品互易，不會(huì)使毒品在社會(huì)公眾間擴(kuò)散和流通，不會(huì)危害公眾的健康。因此，這類毒品互易行為沒(méi)有侵害刑法保護(hù)的法益，不宜以犯罪論處；另一方面，以吸食為目的毒品互易中，行為人自己往往就是被害人。雖然“自己是被害人的犯罪”是否應(yīng)當(dāng)實(shí)行“非犯罪化”素有爭(zhēng)議，但筆者認(rèn)為，除非行為人自己作為被害人的犯罪同時(shí)侵害了國(guó)家法益，否則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，這種毒品互易行為雖然不構(gòu)成販賣毒品罪，但如果互易前后持有的毒品數(shù)量較大，仍然可能涉嫌非法持有毒品罪。

總之，販賣毒品與毒品互易并非包含與被包含關(guān)系，而是交叉關(guān)系。絕對(duì)肯定認(rèn)為毒品互易屬于販賣毒品不當(dāng)擴(kuò)大了販賣毒品罪的打擊范圍，扭曲了罪刑法定原則；絕對(duì)否定毒品互易構(gòu)成販賣毒品罪，忽視了在以流通為目的的毒品互易中毒品作為一般等價(jià)物，互易行為促進(jìn)毒品流轉(zhuǎn)并危害和威脅刑法保護(hù)的法益，不當(dāng)縮小了販賣毒品罪的處罰范圍。故以行為人是否具有流通毒品的目的為標(biāo)準(zhǔn)確定毒品互易的性質(zhì)是符合法律規(guī)定和實(shí)踐需要的妥當(dāng)立場(chǎng)。

四、回應(yīng)與延伸：對(duì)爭(zhēng)議案例的具體分析

基于前述對(duì)販賣毒品罪含義的解析和毒品互易行為性質(zhì)的闡釋，現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人沈某、王某的行為作如下分析：

1.沈某以流通為目的互易毒品并販賣交換所得的毒品，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。在客觀方面，沈某以200克麻古置換了王某持有的80克冰毒，其用麻古交換冰毒，毒品種類不同；交換的毒品數(shù)量方面，系200克麻古與80克冰毒互換，數(shù)量也不等；麻古的主要成分為甲基苯丙胺和咖啡因，冰毒主要成分為甲基苯丙胺，且冰毒中甲基苯丙胺含量較麻古中甲基苯丙胺含量更高，成分與含量均有差異。因此，沈某與王某互換毒品的行為屬于以不同類別、數(shù)量、質(zhì)量的毒品互易。在主觀方面，沈某互易毒品的目的在于販賣，換得毒品后的客觀行為證明了其互易毒品的主觀目的。首先，沈某在換得冰毒的第二天，就以5000元的價(jià)格向李某出售30克冰毒；其次，沈某以30克冰毒向其工人朱某支付4800元工資的行為同樣應(yīng)屬于販賣毒品。因?yàn)椋?800元是沈某應(yīng)向朱某支付的工資數(shù)額，在該法律關(guān)系中，沈某處于債務(wù)人地位，朱某屬于債權(quán)人。沈某本應(yīng)支付朱某4800元，但其以30克冰毒作為應(yīng)支付工資的對(duì)價(jià)，實(shí)質(zhì)上與朱某以4800元向沈某購(gòu)買30克冰毒無(wú)異，故沈某以毒償債的行為實(shí)際上仍然屬于販賣。因此，沈某以販賣為目的的毒品互易屬于販賣毒品。

2.王某以吸食為目的互易毒品不構(gòu)成販賣毒品罪，但構(gòu)成非法持有毒品罪。客觀方面，王某實(shí)施了互易毒品行為。如前所述，王某以80克冰毒向沈某置換200克麻古的事實(shí)，沈某屬于毒品互易，作為互易向?qū)Ψ降耐跄?，其行為自然也屬于毒品互易。在主觀方面，現(xiàn)有證據(jù)不能證明王某互易毒品具有流通的目的。也許有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，從2015年5月20日換得200克麻古，到2015年6月1日被抓獲，前后一共12天，按照通常每粒麻古0.1克計(jì)算，200克麻古一共約2000粒，行為人辯解已全部吸食完畢，每天需要吸食約167粒，似乎完全不可能，應(yīng)當(dāng)推定王某已將毒品販賣。但是，作為事實(shí)證明，收集、舉證的責(zé)任在公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，如果不能提供足夠的證據(jù)證明王某販賣了換得的毒品，就不能認(rèn)定其具有販毒的事實(shí)。同時(shí)，筆者并不否定前述推斷有一定的合理性，但這種推斷的前提并非一定可靠，一是沒(méi)有證據(jù)證明王某曾經(jīng)販賣毒品；二是王某在被抓獲時(shí)，毒品完全可能只是沒(méi)有被公安機(jī)關(guān)查獲，但事實(shí)上還存在，其為了規(guī)避處罰而辯解已全部吸食。因此，在推斷的結(jié)論并非可靠，也無(wú)證據(jù)證明王某販賣了毒品的情形下，根據(jù)“存疑有利于被告人”的事實(shí)認(rèn)定原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為王某互易毒品的目的系用于吸食。故以吸食為目的的互易毒品行為，沒(méi)有侵害販賣毒品罪保護(hù)的法益，依法不構(gòu)成販賣毒品罪。

雖然王某的行為不構(gòu)成販賣毒品罪，但其非法持有毒品的事實(shí)客觀存在，具體表現(xiàn)在：一是在與沈某互易毒品之前，其控制、持有冰毒80克；二是在與沈某換得200克麻古后，持有了該批麻古。根據(jù)《刑法》第348條之規(guī)定，非法持有毒品是指非法持有數(shù)量較大的毒品行為。由于非法持有毒品罪的構(gòu)成，就毒品的用途在所不問(wèn)，只注重持有的事實(shí)。因此，無(wú)論是毒品互易前還是互易后，其持有的毒品數(shù)量均超過(guò)了追訴標(biāo)準(zhǔn)，依法應(yīng)構(gòu)成非法持有毒品罪。

3.關(guān)于本案毒品數(shù)量的認(rèn)定。毒品數(shù)量是認(rèn)定行為人的行為性質(zhì)和裁量刑罰的重要依據(jù)，因此，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的毒品數(shù)量，在辦理毒品犯罪案件中十分重要。在互易毒品案件中，由于互易行為，致使雙方的毒品彼此失去控制，如何準(zhǔn)確認(rèn)定毒品數(shù)量，是必須解決的問(wèn)題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在毒品互易中，雙方持有的兩種毒品都脫離了各自的控制和支配，形成了流入社會(huì)造成危害的可能性，因此，在認(rèn)定毒品數(shù)量時(shí)，應(yīng)將交易雙方各自持有的用于交換的兩部分毒品都認(rèn)定為販賣毒品行為的犯罪數(shù)額。[13]筆者以為，該觀點(diǎn)存在不合理之處。在互易毒品案件中，互易雙方為對(duì)合關(guān)系，即一方以另一方存在為必要，互易雙方并非共同犯罪關(guān)系。因此，一方將其持有的毒品作為對(duì)價(jià)換取對(duì)方持有的毒品，換取對(duì)方持有毒品實(shí)際上屬于購(gòu)買行為。對(duì)于購(gòu)買所得的毒品，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。同時(shí)，對(duì)于將作為對(duì)價(jià)的自行控制的毒品交予對(duì)方，對(duì)這部分毒品承擔(dān)責(zé)任無(wú)疑。當(dāng)然，如果有確實(shí)、充分的證據(jù)證明互易所得的毒品系用于販賣，那屬于以販賣為目的而非法購(gòu)買毒品，就其換取對(duì)方毒品的行為同時(shí)應(yīng)評(píng)價(jià)為販賣毒品，此時(shí)換得的毒品數(shù)量計(jì)算在毒品犯罪數(shù)量之內(nèi)，不過(guò)，這已不是單純對(duì)毒品互易中應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的毒品數(shù)量的問(wèn)題，而是問(wèn)題的另一層面。

在本案中，犯罪嫌疑人沈某在毒品互易環(huán)節(jié)，以其持有的200克麻古向王某換得80克冰毒，故其販賣毒品的數(shù)量為麻古200克。在換得80克冰毒后，販賣30克冰毒，用于以毒償債30克，并被查獲11.2克，因此，現(xiàn)有事實(shí)足以證明其以販賣為目的購(gòu)買了80克冰毒，并將大部分毒品用于販賣，故販賣毒品的數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為80克。鑒于麻古的有效成分為甲基苯丙胺和咖啡因，冰毒的有效成分為甲基苯丙胺，同屬于甲基苯丙胺類毒品，數(shù)量可以相加計(jì)算，故沈某販賣毒品數(shù)量為甲基苯丙胺280克。

關(guān)于王某非法持有毒品的數(shù)量，一是在互易環(huán)節(jié)，其以80克冰毒置換200克麻古，故其持有毒品數(shù)量為冰毒80克；二是在換得毒品后，其持有200克麻古。因此，王某非法持有毒品數(shù)量為甲基苯丙胺280克。

注釋：

[1]參見于志剛：《毒品犯罪及其相關(guān)犯罪認(rèn)定處理》，中國(guó)方正出版社1999年版，第1054頁(yè)。

[2]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1007頁(yè)。

[3]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（下），中國(guó)法制出版社1999年版，第1054頁(yè)。

[4]參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第169頁(yè)。

[5]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第808-809頁(yè)。

[6]同[5]，第811頁(yè)。

[7]參見[德]英格博格·普珀：《法律思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第53頁(yè)。

[8]參見李行?。骸冬F(xiàn)代漢語(yǔ)規(guī)范詞典》，外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社2004年版，第369頁(yè)。

[9]同[1]，第107頁(yè)。

[10]參見孫萬(wàn)懷：《互易毒品行為的刑法性質(zhì)評(píng)析》，載《法律科學(xué)》2009年第2期。

[11]參見高艷東：《販賣毒品罪基本理論問(wèn)題探析》，載《云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。

[12]參見蘇力、孫亮：《以毒易毒構(gòu)成販賣毒品罪嗎？》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年11月11日。

[13]同[11]。