趙瑩　張繼峰

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人口流動不斷加速，民事送達(dá)難逐漸成為民事訴訟領(lǐng)域與民事執(zhí)行難并駕齊驅(qū)的兩大難點問題，由于送達(dá)程序是法院與當(dāng)事人發(fā)生民事訴訟法律關(guān)系的前提，其無疑成為“難中頭難”。查找民事送達(dá)難背后的實質(zhì)無疑對破解當(dāng)前司法頑疾，推動正在進(jìn)行的司法改革具有重要意義。本文在分析最新的司法解釋就送達(dá)難進(jìn)行規(guī)制的基礎(chǔ)上，借鑒前人的經(jīng)驗，得出我國民事送達(dá)難特別是審前民事送達(dá)的實質(zhì)包含兩點原因：內(nèi)部原因在于絕對的職權(quán)主義司法模式之下法院的大包大攬在面對人口流動等新情況下的力不從心；外部原因則是受送達(dá)人拒絕送達(dá)。最后，在批判當(dāng)事人主義的司法模式改造在我國行不通的前提下，得出符合我國國情、與當(dāng)前司法改革相互承接的應(yīng)對之策。

關(guān)鍵詞：送達(dá)難；職權(quán)主義；實質(zhì)；應(yīng)對

中圖分類號：D925.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）20-0026-03

作者簡介：趙瑩（1989-），女，法學(xué)碩士，天津市西青區(qū)人民法院，書記員；張繼峰（1987-），男，法學(xué)碩士，天津市西青區(qū)人民檢察院，書記員。

一件民事案件中一般會出現(xiàn)兩次或者兩次以上的送達(dá)，這其中審前送達(dá)作為民事案件中的第一次送達(dá)無疑更是難上加難，由于第一次有效送達(dá)之后被送達(dá)人基于不應(yīng)訴可能敗訴方面的考慮以及法院要求被送達(dá)人留下送達(dá)地址確認(rèn)書等因素，審判過程中或者審判后出現(xiàn)送達(dá)難的幾率很小，因此，從這個意義上可以說，民事送達(dá)難就是指審前民事送達(dá)難。

一、審前民事送達(dá)難的實質(zhì)

在司法實踐中，民事送達(dá)難有多重涵義，最主要的表現(xiàn)包含兩點：“其一，送達(dá)難是針對直接送達(dá)而言，也就是所謂的直接送達(dá)難。難就難在，送達(dá)要求以直接送達(dá)為原則，非直接送達(dá)為例外。例如，如果都可以使用公告送達(dá)的方式，則就無所謂難不難的問題了。其二，送達(dá)難是針對受送達(dá)人拒絕接受而言。由于受送達(dá)人拒絕接受送達(dá)，因此必然導(dǎo)致難以直接送達(dá)?！雹僦苯铀瓦_(dá)為原則，在我國民訴法中指的是法院作為唯一的送達(dá)主體一般應(yīng)直接將訴訟文書送交給當(dāng)事人，只有在例外的情況下，才能通過其他方式送達(dá)。得出上述結(jié)論的原因如下：首先，盡管民事訴訟法沒有明文規(guī)定送達(dá)的主體只能是法院，但從法理以及法條的含義上來看，我國的送達(dá)只能是法院送達(dá)，這點從法學(xué)詞典以及學(xué)者對民事送達(dá)的定義中也可以得出②。其次，雖然我國民事訴法以及司法解釋規(guī)定了直接送達(dá)、留置送達(dá)、電子送達(dá)、郵寄送達(dá)、委托送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)等6種送達(dá)方式，但正如我國民事訴訟法第85條所規(guī)定的“送達(dá)訴訟文書，應(yīng)當(dāng)直接送交受達(dá)人”，這說明民事訴訟一般應(yīng)直接送達(dá)。最后，民事送達(dá)在本質(zhì)上要求審判機關(guān)或者其“代理人”通過直接與當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有特殊關(guān)系的人接觸的方式產(chǎn)生民事訴訟法律關(guān)系，因此，廣義上的直接送達(dá)還應(yīng)包括留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)。送達(dá)難的另一面則是被送達(dá)主體通過避而不見、留下錯誤地址等方式不接受送達(dá)，而我國民事訴訟法對該行為并沒有相應(yīng)的規(guī)治，而這和法院直接送達(dá)相結(jié)合，便產(chǎn)生了中國特色的送達(dá)難。

由此，送達(dá)難的實質(zhì)呼之欲出，那便是職權(quán)主義司法模式下獨攬民事送達(dá)權(quán)的法院在案件爆炸式增長，人口流動加速的新形勢下難以應(yīng)對。與此同時，被送達(dá)當(dāng)事人特別是作為被起訴方的被告，被賦予消極接受的角色，一旦其出于逃避審判等原因規(guī)避送達(dá)，那么民事送達(dá)便是難上加難。

（一）民事送達(dá)內(nèi)涵——民事裁判正當(dāng)化的前提

民事訴訟主體包括原被告雙方、法院以及其他訴訟參與人，他們之間形成的關(guān)系便是民事訴訟法律關(guān)系，而聯(lián)系他們的便是民事法律文書的送達(dá)。因此，民事送達(dá)并非純粹的技術(shù)性安排，而是民事訴訟的基本制度，這也是為什么我國民事訴訟法將民事送達(dá)列于審判程序之前的原因。民事送達(dá)直接影響到民事裁判的正當(dāng)化與否，具體而言包括三個方面：“第一，當(dāng)事人有接受法院就程序進(jìn)行事項給予通知的權(quán)利，法院有義務(wù)就訴訟相關(guān)事項給當(dāng)事人以有效的通知，這是民事裁判具有正當(dāng)性的基本前提。第二，合理化的送達(dá)制度增強了缺席裁判案件的程序合法性，成為民事裁判正當(dāng)性評價的標(biāo)準(zhǔn)之一。第三，從程序保障的角度看，在采用常規(guī)的送達(dá)方式難以送達(dá)的情況下，不得已以公告的方式擬制通知受送達(dá)人時，往往被視為是法院在法律上對保障參加機會作出的一種妥協(xié)。但這種妥協(xié)要有一個最低限度，即要窮盡所有的送達(dá)方式后，才能作出是否使用這種妥協(xié)手段的決定，否則就與程序保障的規(guī)則相?！?。③

（二）職權(quán)主義模式下民事送達(dá)的困境

在民事訴訟領(lǐng)域，根據(jù)審判機關(guān)與當(dāng)事人對訴訟程序的主導(dǎo)程度不同將訴訟分為職權(quán)主義模式和當(dāng)事人主義模式。前者強調(diào)法官對民事案件的掌控，當(dāng)事人一般僅僅作為爭議案件的參與者，大陸法系國家多采用此模式；后者則要求法官處于居中裁判的超然地位，原被告雙方對案件的進(jìn)行起主導(dǎo)作用，英美法系國家多采用此模式。一般來說，我國民事訴訟法具有明顯的職權(quán)主義特征，并且具有典型的中國特色。建國后的很長一段時間內(nèi)，我國民事訴訟司法實踐一直推崇“馬錫五審判方式”，并指出馬錫五的就地審判是“具體的群眾相結(jié)合的審判方式，是人民司法工作的工作路線和審判作風(fēng)發(fā)展的方向?！雹茉谶@種主導(dǎo)思想下，民事訴訟相關(guān)文書的送達(dá)都是由法院全權(quán)負(fù)責(zé)，法院在送達(dá)文書的過程中也深入群眾了解案件的相關(guān)情況，及時搜集相關(guān)證據(jù)并就案件進(jìn)行調(diào)解。“這種送達(dá)制度在法院人、財、物均極為匱乏的條件下得以維系，則是因為在當(dāng)時‘蜂窩狀的社會結(jié)構(gòu)下人員物資流動性極低，需要法院出面解決的民事經(jīng)濟(jì)糾紛數(shù)量相當(dāng)有限，并主要是一些婚姻家庭、相鄰關(guān)系、小額借貸、人身傷害賠償?shù)劝l(fā)生在狹小地域內(nèi)的簡單案件。因此法院包攬送達(dá)不僅是可能的，而且構(gòu)成通過靈活多樣的手段促成當(dāng)事人妥協(xié)和解之正當(dāng)性生產(chǎn)機制的重要一環(huán)”。⑤

改革開放后，隨著經(jīng)濟(jì)社會體制的不斷變革，傳統(tǒng)的送達(dá)制度遭遇到了前所未有的挑戰(zhàn)：首先，民事案件成集合分裂式增長，從1978年的30萬件增長至2014年的800萬件⑥，增長了近27倍。與此相隨的是案件類型的豐富多樣，眾多案件發(fā)生在陌生人之間且主體數(shù)量較多。其次，城鄉(xiāng)二元戶籍制度逐漸被打破，人們對于單位或者村、社區(qū)的依附性不復(fù)存在，人口流動加快，而相應(yīng)的新的戶籍管理制度并沒有有效建立，眾多當(dāng)事人特別是外來務(wù)工者或者搬遷者的信息法院無法掌握，法院包攬送達(dá)力不從心。最后，我國市場經(jīng)濟(jì)仍在完善之中，舊的道德體系在利益主導(dǎo)的思維體系的沖擊下崩塌而新的道德體系并未有效建立，因此出現(xiàn)了許多人唯利是圖、違背誠信的現(xiàn)象發(fā)生，不接受法院的送達(dá)便是上述行為的必然結(jié)果。正是在上述內(nèi)因和外因的綜合作用下，職權(quán)模式下法院大包大攬的送達(dá)制度面臨著巨大挑戰(zhàn)，形成了中國特色的“送達(dá)難”。

（三）當(dāng)事人中心主義改造設(shè)想的不足

“大約在上世紀(jì)九十年代初，民事訴訟學(xué)領(lǐng)域形成了‘職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型的理論命題”⑦。在此思想主導(dǎo)之下，理論界和司法實踐領(lǐng)域進(jìn)行了轟轟烈烈的民事司法改造活動，最突出的表現(xiàn)為民事訴訟法及相關(guān)司法解釋增加了諸如舉證責(zé)任、舉證期限、法院對超過訴訟時效的被動釋明等加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的規(guī)定。而對送達(dá)難的問題，一些人提出參照英美法系的相關(guān)國家的送達(dá)模式，將送達(dá)視為當(dāng)事人之間的私人事務(wù)，由提起民事訴訟的原告進(jìn)行送達(dá)來予以解決。

然而，民事訴訟法上述當(dāng)事人中心主義的改造并沒有取得如期效果，其無法解釋和應(yīng)對當(dāng)前民事訴訟中存在的問題，因此，在司法實踐中反而被束之高閣。比如民事訴訟法及相關(guān)司法解釋對當(dāng)事人舉證期限以及違反舉證期限的效果進(jìn)行了明確的規(guī)定，然而法官很少敢以此為依據(jù)不采納當(dāng)事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)。司法官故意違法無疑是對法治最大的傷害，而不顧中國國情的照搬西方法律的改革更值得我們深思。當(dāng)事人對于一般只涉及自己一方且相對能夠自己控制的舉證責(zé)任、舉證期限的規(guī)定都無法遵守，法院對其無可奈何，更何談還涉及對方當(dāng)事人的民事送達(dá)呢？

二、審前民事送達(dá)難的解決之道

（一）“實然”的解決方式——以新的司法解釋為視角

為了解決司法實踐中的審前送達(dá)難問題，2015年2月4日開始施行的民事訴訟法司法解釋在新民事訴訟法的已經(jīng)就送達(dá)進(jìn)行較大修改基礎(chǔ)上進(jìn)行了更加明確的闡釋。具體來說包括以下三個方面：

首先，拓寬直接送達(dá)。增加送達(dá)地點與被送達(dá)人。一方面，直接送達(dá)的地點既可以是受送達(dá)人的住址，也可以是法院或者其他地方。該規(guī)定只是將司法實踐的通常做法上升為法律規(guī)定，根據(jù)統(tǒng)計，在新的民事訴訟法司法解釋出臺之前，法院在承辦法院庭室對當(dāng)事人送達(dá)的占總送達(dá)次數(shù)的65.02%⑧，司法解釋的規(guī)定避免了“法院違法”的窘境。另一方面，被送達(dá)人可以是受送達(dá)人的訴訟代理人。

其次，完善間接送達(dá)。其一，適應(yīng)電子信息化的發(fā)展，增加電子方式送達(dá)。該方式送達(dá)的前提是受送達(dá)人同意采用并且在送達(dá)地址確認(rèn)書中確認(rèn)。其二，針對實踐中公告送達(dá)亂的問題，要求法院在公告送達(dá)時必須說明公告送達(dá)的原因。其三，通過明確送達(dá)時間的方式增強委托送達(dá)的效率和效力。

最后，強化送達(dá)效力。利用拍照、錄像等方式確認(rèn)送達(dá)的效力，解決送達(dá)的證明問題。一方面，當(dāng)事人拒絕簽署送達(dá)回證的，如果送達(dá)地點是法院的則直接視為送達(dá)，如果送達(dá)地點是其他地方的，法院采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程即視為送達(dá)。另一方面，“人民法院在受送達(dá)人住所地張貼公告的，應(yīng)當(dāng)采取拍照、錄像等方式記錄張貼過程”。

（二）“應(yīng)然”的制度設(shè)計——現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上的修正

如上文所述，我國民事訴訟的職權(quán)主義模式根深蒂固，社會公眾無論從思想觀念上還是實際能力上都無法接受或承擔(dān)當(dāng)事人主義的司法改造，而追求客觀真實主義的法官也無法忍受在證據(jù)實際存在只因當(dāng)事人沒有提供而輕易決斷。因此，為了避免法律規(guī)定與司法實踐脫節(jié)進(jìn)而影響法律權(quán)威的現(xiàn)象再次發(fā)生，對民事送達(dá)的大規(guī)模的改造并不可取，現(xiàn)有基礎(chǔ)上的補充完善才是正道。

審前送達(dá)難的癥結(jié)為絕對的職權(quán)主義司法模式在新的社會形勢特別是面臨被送達(dá)主體拒收時的無可奈何。而民事送達(dá)又屬于民事訴訟的基本程序，送達(dá)難的改變絕不能轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄔ簩⑺瓦_(dá)負(fù)擔(dān)向當(dāng)事人轉(zhuǎn)移，因此，解決之道是在兼顧民事送達(dá)三原則——正當(dāng)程序原則、參與原則、合理性原則⑨的基礎(chǔ)上，聚焦兩點：一方面，在堅持法院為主要送達(dá)主體的前提下，明確內(nèi)部分工，增加新的送達(dá)主體；另一方面，增強送達(dá)的約束力。

1.送達(dá)主體的完善

法院是我國唯一的民事送達(dá)主體，其存在的問題有兩點：其一，在法院內(nèi)部，法律及相關(guān)規(guī)定并沒有明確哪一個部門或者哪類主體從事相關(guān)送達(dá)業(yè)務(wù)，實際中的做法也是五花八門：在送達(dá)部門上，有的是立案庭負(fù)責(zé)送達(dá)，有的則是審判庭負(fù)責(zé)送達(dá)；在具體送達(dá)人員上，有的是書記員送達(dá)，有的是法警送達(dá)，還有的則是審判法官送達(dá)。送達(dá)部門的不統(tǒng)一無疑會影響送達(dá)的整體設(shè)計進(jìn)而影響送達(dá)的效力，而法官負(fù)責(zé)送達(dá)更會使受送達(dá)人產(chǎn)生“法官是對方當(dāng)事人的代理”的判斷。其二，在外部，還存在著郵寄送達(dá)的方式，至少從形式上來看，是快遞送達(dá)員完成的送達(dá)。另外，在律師制度逐漸完善、當(dāng)事人聘請律師日益普遍的情況下，也應(yīng)當(dāng)給予職業(yè)共同體的律師以必要的信任。因此，完善送達(dá)主體應(yīng)當(dāng)從以上兩點著眼，進(jìn)行以下完善：

第一，明確法院內(nèi)部送達(dá)分工。分類管理是新一輪司法改革重要一環(huán)，改革后的法院人員將分成三類：法官、審判輔助人員和司法行政人員，《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》（人民法院第四個五年綱要）規(guī)定，“建立符合職業(yè)特點的法官單獨職務(wù)序列。健全法官助理、書記員、執(zhí)行員等審判輔助人員管理制度?？茖W(xué)確定法官與審判輔助人員的數(shù)量比例，建立審判輔助人員的正常增補機制，切實減輕法官事務(wù)性工作負(fù)擔(dān)。拓寬審判輔助人員的來源渠道，探索以購買社會化服務(wù)的方式，優(yōu)化審判輔助人員結(jié)構(gòu)。探索推動司法警察管理體制改革。完善司法行政人員管理制度?！币虼耍耆梢詤⒄胀瑸槁殭?quán)主義司法模式的德國和日本，在德國，依職權(quán)送達(dá)的主體是法院的書記科，具體方法則由書記科直接送達(dá)給當(dāng)事人或者委托郵局、法警或者執(zhí)達(dá)官送達(dá)；在日本，送達(dá)由法院書記官負(fù)責(zé)，可以直接送達(dá)，也可以委托郵政或者執(zhí)行官具體實施。⑩在我國，應(yīng)當(dāng)由分類管理后的審判輔助機構(gòu)負(fù)責(zé)送達(dá)，更確切來說應(yīng)當(dāng)是其中的書記員和法警。由于改革后的審判輔助機構(gòu)屬于一個大的部門，其力量比較強大且內(nèi)部容易協(xié)調(diào)，更利于送達(dá)的有效性。

第二，完善、增加新的非法院送達(dá)主體。一方面，完善郵寄送達(dá)。新民事訴訟法第八十八條規(guī)定，“直接送達(dá)訴訟文書有困難的，可以委托其他人民法院代為送達(dá)，或者郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期”。該規(guī)定無疑是對2004年最高人民法院增加郵寄送達(dá)的法律確認(rèn)，然而，新民事訴訟法并沒有賦予郵寄送達(dá)員送達(dá)主體的地位，其對郵寄送達(dá)的規(guī)定并沒有進(jìn)行可操作性的細(xì)化，這使得已經(jīng)存在了十多年的郵寄送達(dá)“亂”○11和“軟”○12的問題繼續(xù)存在。因此，最高人民法院應(yīng)當(dāng)與郵政管理機構(gòu)協(xié)商確定統(tǒng)一的“司法專遞”以及明確的司法專遞員，賦予專遞員送達(dá)主體的地位以及實施留置送達(dá)的權(quán)力，明確其違規(guī)送達(dá)的責(zé)任。另一方面，增加新的送達(dá)主體。雖然完全仿照美國的當(dāng)事人主義的改造不可行，但民事訴訟內(nèi)容的私人屬性仍意味著當(dāng)事人對民事送達(dá)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的責(zé)任，因此，在現(xiàn)階段普通民眾法律素質(zhì)不是太高的情況下，我們有必要進(jìn)行折中處理，對雙方當(dāng)事人都聘請律師的，可以賦予律師一定的送達(dá)權(quán)。

2.增強送達(dá)約束力

自負(fù)其責(zé)是市場經(jīng)濟(jì)下每個公民的基本要求，也是每個人之為人的條件，作為解決民事糾紛的民事訴訟也應(yīng)當(dāng)尊重該原則。我國法院“既全面干預(yù)又負(fù)擔(dān)全部糾紛解決成本的超職權(quán)主義模式”○13是在特殊政治條件下的產(chǎn)物，現(xiàn)今已經(jīng)受到劇烈沖擊，無法為繼。因此，送達(dá)不能的不利后果逐漸由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，還送達(dá)以本來的面貌無疑是解決送達(dá)難的重要途徑，正如《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》（人民法院第四個五年綱要）規(guī)定的，“推動建立當(dāng)事人確認(rèn)送達(dá)地址并承擔(dān)相應(yīng)法律后果的約束機制”。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下兩點進(jìn)行規(guī)制：

一方面，就原告而言，起訴條件之一便是“有明確的被告”，其應(yīng)當(dāng)列明被告的住所等信息，原則上因被告地址不準(zhǔn)確而產(chǎn)生的送達(dá)不能應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)，但鑒于當(dāng)前我國民眾規(guī)則意識比較單薄，社會整體上仍處于向法治社會邁進(jìn)的過程中的現(xiàn)實，應(yīng)根據(jù)不同的情況具體分析，而標(biāo)的額的大小無疑是重要標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為對于小額訴訟的，即標(biāo)的額為“各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的”，如果原告不能提供被告的有效地址的，法院可以裁定不予受理或者駁回起訴。而對于適用其他程序的訴訟，則只要原告提供了被告的必要身份信息，法院就應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行送達(dá)。此種情況下，如果原告故意隱瞞被告的地址導(dǎo)致公告送達(dá)的，法院應(yīng)當(dāng)啟動再審程序并按照民事訴訟法的規(guī)定給予處罰。

另一方面，就被告而言，其故意妨礙送達(dá)的情況大致有三種：其一，在面對送達(dá)時，不接受送達(dá)，此時法院或相關(guān)送達(dá)主體可以留置送達(dá)；其二，法院電話要求其留下確切的地址時，其故意留錯地址的，被告應(yīng)承擔(dān)送達(dá)不能的責(zé)任；其三，被告故意躲避送達(dá)導(dǎo)致送達(dá)不能，法院應(yīng)當(dāng)公告送達(dá)，并在查明事實的基礎(chǔ)上對被告予以處罰。

[注釋]

①張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2015：256.

②常怡.民事訴訟法學(xué)[D].中國政法大學(xué)，2002：231；張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2015：252；章武生.民事訴訟法新論[M].北京：法律出版社，2002：251.

③王福華.民事送達(dá)制度正當(dāng)化原理[J].法商研究，2003（4）.

④北京政法學(xué)院訴訟法教研室民訴組.民事訴訟參考資料（第二輯）[M].北京：法律出版社，1981.

⑤陳航平.“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”再考察：以“送達(dá)難”為中心[J].中國法學(xué)，2014（4）.

⑥周強.2015年最高人民法院工作報告[EB/OL].新華網(wǎng)，http：//news.xinhuanet.com/legal/2015-03/12/c_127573261.htm，2015-10-18.

⑦陳航平.“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”再考察：以“送達(dá)難”為中心[J].中國法學(xué)，2014（4）.

⑧王群.民事送達(dá)制度的解構(gòu)與重建[J].山東審判，2014（1）.

⑨陳煒.民事訴訟送達(dá)的三項原則[EB/OL].人民網(wǎng)，http：//www.people.com.cn/GB/14576/15177/2332355.html，2015-10-21.

⑩譚秋桂.德、日、法、美四國民事訴訟送達(dá)制度的比較分析[J].比較法研究，2011（4）.

○11郵寄送達(dá)亂體現(xiàn)為兩點：一是實施送達(dá)的機構(gòu)不統(tǒng)一，EMS、普通快遞、掛號信都存在；二是實踐中部分郵遞送達(dá)員沒有按照司法解釋要求的“五日內(nèi)投送三次以上未能送達(dá)”來認(rèn)定送達(dá)不能.

○12郵寄送達(dá)軟則集中體現(xiàn)為郵遞送達(dá)員在面臨被送達(dá)主體拒絕接受時的無能為力.

○13陳航平.“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”再考察：以“送達(dá)難”為中心[J].中國法學(xué)，2014（4）.