張明楷

根據(jù)憲法與刑法的關(guān)系，以及言論的社會價值與刑法的具體規(guī)定，可以將言論自由與刑事犯罪分為四類進行討論。其中每一類都存在邊界問題，各類之間的界限只具有相對性，而沒有絕對明確的界限。

第一，憲法不保護且刑法所禁止的言論。損害憲法確立的憲法秩序的言論，不可能被憲法保護，而且會被刑法禁止，包括危害國家安全的言論、宣揚、煽動恐怖主義的言論、煽動民族仇恨、民族歧視、種族滅絕的言論、淫穢言論、誹謗言論等。

第二，刑法不禁止且憲法所保護的言論。憲法規(guī)定言論自由的核心目的是政治性的，即公民通過發(fā)表言論參與公共事務的管理；參與公共事務管理的言論，批評公眾人物的言論以及其他正當行使憲法權(quán)利的言論，受憲法保護，不成立刑事犯罪。

第三，憲法不保護但刑法未禁止的言論。罪刑法定原則不僅是刑法原則，而且是憲法原則，憲法不保護的言論并不當然成立犯罪，只有當憲法不保護的言論被刑法分則類型化為構(gòu)成要件時，才可能作為犯罪處理。由于我國刑法分則規(guī)定的定罪起點較高，所以憲法不保護、刑法未禁止的這類言論并不少見。聯(lián)系刑法的相關(guān)規(guī)定以及我國的司法實踐，犯意表示、編造、傳播險情、疫情、災情、警情之外的謠言、發(fā)布一般違法信息等情形需要略作討論。

第四，需要具體判斷憲法是否保護及刑法是否禁止的言論。言論自由是依背景而定和有條件的，對于通常情況下可以發(fā)表的言論，需要根據(jù)個案的特殊情境判斷憲法是否保護、刑法是否禁止；刑法規(guī)定了七種具體的煽動罪，但對于煽動罪的認定不能過于形式化，必須充分考慮言論自由的憲法價值，盡可能保護利益主體的訴求表達，肯定人民的“小額反抗權(quán)”。