劉彥灃

法律對金色降落傘的適用并沒有禁止，法律允許公司自治決定高管薪酬，在合同和章程中約定提前解除合同的補(bǔ)償。但適用的前提應(yīng)是不違反法律禁止性規(guī)定，不損害公司和股東利益或是限制其他股東權(quán)利。

隨著A股市場化程度的提升、資本的活躍，近年控制權(quán)之爭頻繁發(fā)生。目前A股有535家上市公司第一大股東持股比例在20%以下，超過70家公司無實際控制人。100多家上市公司在公司章程設(shè)置了相關(guān)的反收購條款，有的包括金色降落傘計劃，如多氟多、海印股份、蘭州黃河、友好集團(tuán)。中國寶安2016年6月修改公司章程，加入“當(dāng)公司被并購接管，在公司董事、監(jiān)事、總裁和其他高級管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務(wù)，必須得到本人的認(rèn)可，且公司須一次性支付其相當(dāng)于其年薪及福利待遇總和十倍以上的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，上述董事、監(jiān)事、總裁和其他高級管理人員已與公司簽訂勞動合同的，在被解除勞動合同時，公司還應(yīng)按照《中華人民共和國勞動合同法》另外支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金”的條款。針對深交所問詢函，公司公告稱反收購條款是由于“本公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)相對分散，容易成為被舉牌目標(biāo)，公司董事局基于公司的長遠(yuǎn)發(fā)展，為防止惡意收購給公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來混亂”。

金色降落傘計劃起源于美國，公司與高管合同約定如果控制權(quán)發(fā)生變更，失去工作的高管將獲得高額補(bǔ)償金，增加更換董事、高管的成本。對此我國法律目前沒有明確規(guī)定，在實踐中存在認(rèn)定不一致的問題。法律對金色降落傘的適用并沒有禁止，法律允許公司自治決定高管薪酬，在合同和章程中約定提前解除合同的補(bǔ)償。但適用的前提應(yīng)是不違反法律禁止性規(guī)定，不損害公司和股東利益或是限制其他股東權(quán)利。

一方面，法律允許公司在章程或合同中約定提前解聘高管的補(bǔ)償內(nèi)容。只要內(nèi)容合法有效、程序沒有瑕疵、信息披露合法合規(guī)，效力應(yīng)得到支持。公司法尊重公司自治，公司章程可以對股東之間、股東與公司之間、公司與管理層之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行強(qiáng)制約束。只要不違反法律、行政法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定，公司可以充分利用章程做好反收購的第一道防線。據(jù)《公司法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》和《上市公司章程指引》等規(guī)定，薪酬屬于公司自治范疇。董事的薪酬和支付方法由董事會提出方案報請股東大會決議，經(jīng)理和財務(wù)總監(jiān)等薪酬和獎懲由董事會決定?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第32條明確規(guī)定，上市公司應(yīng)和董事簽訂聘任合同，明確公司因故提前解除合同的補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容?！兜骄惩馍鲜泄菊鲁瘫貍錀l款》（1994年）參照香港的相關(guān)規(guī)定，明確要求，公司在與董事、監(jiān)事訂立的有關(guān)報酬事項的合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)公司將被收購時，公司董事、監(jiān)事在股東大會事先批準(zhǔn)的條件下，有權(quán)取得因失去職位或者退休而獲得的補(bǔ)償或者其他款項。據(jù)此，H股上市公司章程中都設(shè)置該條款。

另一方面，金色降落傘條款的設(shè)置應(yīng)是有條件的，不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不違反董事義務(wù)、不存在輸送利益等情形。條款適用的目的是穩(wěn)定公司董事、監(jiān)事和其他高級管理人員，增加收購方成本，維護(hù)公司正常生產(chǎn)經(jīng)營活動和全體股東的利益。從境外實踐來看，金色降落傘存在道德風(fēng)險，高管可能為獲取高額補(bǔ)償金低價出售公司，而損害公司和股東利益。上世紀(jì)美國大陸航空公司、英國石油公司、花旗銀行、通用電氣、美國電話電報等大公司CEO離職時都獲得了與業(yè)績不匹配的高額補(bǔ)償金，備受股東質(zhì)疑和批評。美國法律對金色降落傘的適用作出了附加稅費(fèi)、投票程序等方面的限制。據(jù)我國法律，董事高管對公司負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)，不得侵占公司的財產(chǎn)?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》明確規(guī)定，被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益，不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。金色降落傘的適用不應(yīng)是無條件的，僅發(fā)生在任期未滿被解聘、符合不得無故解除的情形，而且賠償應(yīng)有限額，不得惡意輸送利益，以防止高管以維護(hù)公司穩(wěn)定經(jīng)營為借口而謀取個人利益。當(dāng)高管行為違反相關(guān)規(guī)定或約定、涉及法律法規(guī)及公司章程應(yīng)當(dāng)解除職務(wù)的情形，股東可以行使權(quán)利，解除董監(jiān)高職務(wù)，無需按條款予以補(bǔ)償。

關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，目前除了國企負(fù)責(zé)人的薪酬有上限規(guī)定，法律沒有明確規(guī)定高管薪酬的上限或下限。理論上，股東與董事是委托代理關(guān)系，董事受股東委托管理公司事務(wù)，股東有權(quán)決定董事薪酬，只要按照規(guī)定履行決策和信息披露程序，不損害公司及股東利益的情形就應(yīng)該允許。但在我國股權(quán)結(jié)構(gòu)相對集中，大股東和實際控制人往往主導(dǎo)股東大會和董事會，中小股東尚未能真正參與公司治理，為了避免高管獲取與公司經(jīng)營業(yè)績嚴(yán)重不符、或脫離公司實際情況的過高補(bǔ)償，避免發(fā)生爭議，建議未來修訂《上市公司治理準(zhǔn)則》或通過自律組織的相關(guān)規(guī)則對反收購條款相關(guān)問題予以明確，對于金色降落傘在允許適用的前提下，可以借鑒境外經(jīng)驗對其條件和程序做出一定規(guī)范和限制，在防止被收購方濫用權(quán)利和維護(hù)公司穩(wěn)定經(jīng)營之間取得博弈平衡。