肖 暉

(西南政法大學，重慶 401120)

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現(xiàn)代國家治理視野下的民事訴訟

肖 暉

(西南政法大學，重慶 401120)

民事訴訟屬于國家治理的重要一環(huán)，在治理中尤其應當注意實質(zhì)的公平性和適度的介入性。深藏于當事人內(nèi)心的“公平感”是民事訴訟制度設計和運行的核心。法院對于當事人紛爭的適度介入是解決法院既作為服務者，又作為公權(quán)力行使者這一角色沖突的良方。實質(zhì)的公平性和適度的介入性構(gòu)成一對矛盾，其中實質(zhì)的公平性是目的，而適度的介入性是手段。手段應當為目的服務，目的也離不開合適的手段。民事訴訟領域治理的特殊之處僅僅在于，目的所追求的是深藏在當事人內(nèi)心的實質(zhì)的公平感，而手段所采取的是適度介入的方式。

現(xiàn)代；國家治理；民事訴訟；公平感；適度介入

民事訴訟作為解決私權(quán)糾紛的重要手段，自然有其自身運作的邏輯，但如果放在國家治理的視野下來審視，也脫離不了國家治理的范疇。換言之，民事訴訟實質(zhì)上也屬于國家治理的重要一環(huán)。從歷史上看，自有民事訴訟開始，其背后就有國家的影子，實際上是國家借民事訴訟合法地介入到私人之間的紛爭當中。從社會契約論的角度來考察，相當于私人讓渡了一部分解決自身糾紛的權(quán)利給代表社會公益的國家。用盧梭的話來說，即是：“每個聯(lián)合者都將自己的全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給整個共同體?！@個由所有人聯(lián)合而成的實體過去曾被叫作城市，現(xiàn)在則被稱為共和國或政體?！盵1]這種公權(quán)力，就是國家治理的重要體現(xiàn)。“治理”指的是通過機構(gòu)、權(quán)威以及協(xié)作的方式進行資源分配，以及控制和協(xié)調(diào)社會或經(jīng)濟活動的行為[2]。因此，研究現(xiàn)代國家治理視野下的民事訴訟，就是研究體現(xiàn)現(xiàn)代國家治理的這種公權(quán)力在民事訴訟中如何進行配置和運行。這種配置和運行從宏觀上講，應當既體現(xiàn)現(xiàn)代國家治理的一般特征，同時，又結(jié)合民事訴訟的范疇體現(xiàn)其專業(yè)的特征。

一

國家治理體系的現(xiàn)代化是社會政治經(jīng)濟現(xiàn)代化的必然要求，它本身也是政治現(xiàn)代化的重要表征[3]。現(xiàn)代的國家治理具有開放性、多元性、合作性、互惠性、網(wǎng)絡性等特征[4]。這些特征在民事訴訟中也有所體現(xiàn)，比如現(xiàn)代民事訴訟越來越強調(diào)公開，即是國家治理的開放性的體現(xiàn)。強調(diào)糾紛解決的“繁簡分流”，即是國家治理的多元性的體現(xiàn)。強調(diào)“對話式”的審理方式，即是國家治理的合作性的體現(xiàn)。強調(diào)誠實信用原則，即是國家治理的互惠性的體現(xiàn)。網(wǎng)絡立案、網(wǎng)絡解決糾紛的嘗試，即是國家治理的網(wǎng)絡性的體現(xiàn)。

關于現(xiàn)代國家治理一般特征在民事訴訟中的體現(xiàn)，尚不能夠完全體現(xiàn)民事訴訟的專業(yè)特點，在此略過。此處筆者只對民事訴訟專業(yè)范疇中國家治理的特殊特征作一論述。從體現(xiàn)民事訴訟專業(yè)范疇的特征來看，在民事訴訟中的現(xiàn)代國家治理尤其應當注意實質(zhì)的公平性和適度的介入性。實質(zhì)的公平性是指，民事訴訟應當在當事人之間營造實質(zhì)性的公平的環(huán)境，這種實質(zhì)的公平性絕對不是表面文章所作出來的，而是實實在在地讓當事人在具體的民事個案中能夠感知到的，更準確地說，它是指一個時代，一段時間，一種文化類型下每個人的內(nèi)心活動的一種外在的、最大公約數(shù)式的概括。這既是現(xiàn)代國家治理在民事訴訟中的重點之所在，同時也是其難點之所在，這既有賴于一國立法的進步，又更依賴于一國司法的進步。適度的介入性是指，現(xiàn)代國家治理中的民事訴訟，絕對不是由法院控制一切、包辦一切。適度二字所強調(diào)的，是法院對當事人之間私權(quán)紛爭的介入應當保持謙抑的態(tài)度，既不多，也不少，既不充當純粹的消極被動的角色，也不充當過于積極主動的角色，度的把握，體現(xiàn)出一國在民事訴訟治理中智慧和歷史，不可不察。

二

民事訴訟所解決是私權(quán)的紛爭，實質(zhì)上是由具有法定權(quán)威性的第三方——代表國家的法院——來處理當事人之間的私權(quán)糾紛。從糾紛解決的模式來看，其無非也只是第三方解決當事人之間私權(quán)紛爭的一種方式而已，這和其他第三方解決當事人之間私權(quán)紛爭的方式內(nèi)在地并無二致。也就是說，法院和其他第三方(比如仲裁)一樣，首先應考慮的是公平性的問題，如果不是這樣，第三方解決的模式就毫無存在的價值。一言以蔽之，公平性是可以視為公理性的東西，它是這種第三方解決模式的核心所在，毋庸置疑。同時，由于當事人之間的水平參差不齊，這就給第三方解決模式帶來不小的挑戰(zhàn)，如果僅僅維持表面的公平，這很容易做到，但對于水平參差不齊的當事人而言，有可能會有一方有受到不公平對待的體驗，即有不公平感。所謂不公平感就是當事人感受到了第三方對待自己和對待對方當事人不一樣，第三方有厚此薄彼之嫌。說簡單點，是一種感覺；說復雜點，是人類與生俱來的一種尋求公平感的挫折體驗。因此，對當事人之間的私權(quán)糾紛的國家治理，就是要保護當事人對于代表國家公權(quán)力的法院所持有的公平信賴感，國家治理在這一專業(yè)領域，應當讓當事人真切地感受到來自于法院的公平對待。

因此，從國家治理的視角來審視，應當以點帶面逐步推行開去?！包c”指的是個案中當事人的公平感，“面”指的是建立在個案基礎上的，對當事人的公平感的心與心的溝通或者說“同情的理解”之上的制度的設計和運行。換言之，民事訴訟中的國家治理，更強調(diào)的不應該是國家治理的權(quán)威性，這是因為：不對當事人的公平感予以尊重和保護的國家治理，縱然有機構(gòu)的權(quán)威，但絕對不會有內(nèi)心的認同，而這種內(nèi)心的認同，或者說民心才是一個制度最終能夠得到良好運作和長期運作最重要的基礎。正如張文顯教授所言，應當“以人為本”，就是一切從人出發(fā)，以人為中心；就是要把人作為觀念、行為、制度的主體，把人的解放和自由、人的尊嚴、興趣和全面發(fā)展，作為終極關懷[5]。

也許有人會提出質(zhì)疑：法律文本固然可以固化人們在民事訴訟中對公平性的一致期待，但司法的具體場景各不相同，又如何能夠保證在司法實踐中得以實現(xiàn)呢？這一疑問有一定的道理。前文提到，當事人之間的水平參差不齊，法官水平又何嘗不是如此。在法官水平參差不齊的情況下，要保證個案與個案之間當事人在公平感上的整齊劃一，肯定有相當?shù)碾y度，至少現(xiàn)實如此。因此，讓每個個案都能給當事人以公平感，的確說起來容易，做起來難。追根溯源來看，沒有什么比讓法官這一職業(yè)共同體保持統(tǒng)一更有效的方法了。這種統(tǒng)一，指的是每個法官作為法官群體中的一員，對專業(yè)知識的把握、對社會和法律的認知、對各種關系的處理和對案件的解決上應當保持高度的一致。這種法官群體的統(tǒng)一性，才能盡可能地保證他們所裁決的案件具有“同樣的事情同樣對待”的特點，也才能真正保證每個案件的當事人都有大體相同的公平感的體驗。國家治理雖然是依法律文本而展開的，但最終離不開執(zhí)行的人。所以，為了保證法官這一職業(yè)共同體的統(tǒng)一性，有許多已經(jīng)做了的，或者正在做的事便具有十分重要的意義。比如，強調(diào)法官必須通過司法考試，無非也就是強調(diào)法官應當對法律文本具有大體一致的認識，即法律思維應當保持一致。

從民事訴訟的特殊性來看，由于它所解決的是私權(quán)糾紛，而私權(quán)糾紛都是和人的生活息息相關的，因此，為了保證民事法官在審判過程中對當事人所期待的實質(zhì)的公平更好地加以回應，民事法官除了上文所提到的對法官的種種要求外，還應當更加重視日常生活經(jīng)驗法則的運用。日常生活經(jīng)驗法則，往往體現(xiàn)了特定時代和文化熏陶下的人們的共識，是法官識別當事人內(nèi)心的公平感的重要的外在依據(jù)。正因如此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第105條明確提到了日常生活經(jīng)驗法則的運用。從這個角度來看，強調(diào)民事法官的年齡和經(jīng)驗是十分有必要的，因為隨著閱歷的增加，其所累積的日常生活經(jīng)驗也會增加，這樣在識別當事人內(nèi)心的公平感時會更加準確。為了保證這種實質(zhì)的公平性得以實現(xiàn)，還有必要對嚴格的辯論主義作適當?shù)男拚瑧斶m當擴大法官對于當事人紛爭的參與度。例如《德國民事訴訟法》第448條規(guī)定：當辯論結(jié)果或者是可能進行的證據(jù)調(diào)查不足以使法官形成對需要證明的事實的真實性或者不真實性的心證時，無須當事人申請并且無須考慮證明責任而命令對當事人進行訊問[6]。德國法官的這一權(quán)限如果放在嚴格的辯論主義的框架下是很難理解的，但如果放在保證當事人有實質(zhì)的公平感的體驗上就很容易理解。

三

現(xiàn)代國家治理在民事訴訟中還應當保持適度的介入性。這是由民事訴訟的特點所決定的。先從介入性來看，本質(zhì)上講，民事訴訟中當事人之間的紛爭本來是不需要麻煩法院的，因為畢竟是私權(quán)糾紛，正如漢斯·弗里德黑爾姆·高爾形象地說：“在商業(yè)案件中人們不僅僅是出于讓內(nèi)行的專家進行裁判的緣故更是為了迅速地作出裁判而越來越多地選擇了仲裁，這些都向我們展示了民事法院裁判權(quán)所處的窘境?！盵7]之所以最終由代表國家的法院參與進來，是出于以下幾方面的原因。其一，當事人對于紛爭各執(zhí)一端，而法院之外的第三方又缺乏權(quán)威性。換言之，如果其他的第三方具備了這種權(quán)威性，對于某些民事案件而言，法院也未必就一定需要存在。比如民商事案件的仲裁，仲裁機關獲得了排他的管轄權(quán)后，這種案件的處理就不會再依賴于法院，可以理解為仲裁機關所獲得的這種權(quán)威性排除了法院參與其中，但對當事人的公平感而言，并不會感覺受到了剝奪，如果仲裁機關刻意保護了當事人這種公平感的話。其二，國家本身想?yún)⑴c到當事人之間的私權(quán)紛爭當中。這實際上體現(xiàn)的是國家對當事人之間私權(quán)紛爭加以規(guī)范的意愿。當事人之間的私權(quán)紛爭，如果沒有公權(quán)力參與其中，最多只是一個社會救濟，甚至是一個自力救濟。社會救濟尚具有可控性，但自力救濟卻可能衍生出大家不愿意看到的情形，比如暴力解決私權(quán)紛爭所產(chǎn)生的嚴重后果，以及這種自力救濟所引發(fā)的社會動蕩。從這個角度來思考，國家除了提供司法這一糾紛解決的方式讓當事人選擇以外，一定會賦予其更權(quán)威的地位，將其作為最終的糾紛解決手段，甚至“剝奪”當事人選擇管轄法院的自由，如民事訴訟中的專屬管轄便是這方面的絕佳的例子。

建立在公權(quán)力基礎之上的國家對民事訴訟的介入，確定了當事人公權(quán)力的承受者和法院公權(quán)力的行使者的地位。當事人和法院的關系不應當僅止于權(quán)力的承受者和權(quán)力的行使者這樣一種角色分配。因為，對于民事訴訟而言，其目的不在于懲罰，而在于定紛止爭，因此從這個意義上來講，法院只不過是一個服務者，服務于當事人，服務于當事人之間的紛爭解決，法院實實在在就是“為人民服務”的，法官也只不過是人民的公仆而已?；诜ㄔ壕哂袎艛嘈缘奶攸c，法官同樣會像其他具有壟斷地位的服務者一樣有店大欺客的可能。司法實踐中許多法官要么沒有意識到自己服務者的角色，要么雖然意識到了，但認為自己是具有壟斷地位的服務者，因此這些法官完全將自己當作了不受制約的權(quán)力行使者也就毫不奇怪了。這是角色的錯位。這種錯位會導致法官對當事人的私權(quán)糾紛的不當解決。

如果我們將法院看作是服務者，那么就必須承認法院對于當事人紛爭的介入程度是有限的，過于主動積極地介入，不符合我們對于法院作為服務者的角色期待。當然，法院也不是完全消極被動的，因為作為提供服務者過于消極被動，也不可能有好的服務效果。法院對于當事人的紛爭解決介入到何種程度依賴于法院和當事人彼此的尊重，只有這樣，法院的介入才能為當事人所接受和理解，法院也才能真正理解當事人的所思所想，才更有利于糾紛的解決。判決書必須要寫明判決理由，詳細論述案件事實是如何認定的，法律是如何適用的，這實際上是法官和當事人之間的一種書面溝通方式，法官通過詳盡闡明判決理由來告訴當事人自己所作出的裁判是理性和公正的，是經(jīng)得起推敲的，也體現(xiàn)了裁判者對當事人的尊重。

因此，從以上兩個方面來觀察，法院既是一個公權(quán)力的行使者，同時也是一個服務者，這種雙重角色要求法院對于當事人紛爭的介入只能是適度的。一句話，應當有所為，有所不為，厘清權(quán)力的邊界，劃定服務的范圍是十分必要的。但無論是權(quán)力邊界的厘清，還是服務范圍的劃定，都必須以對當事人的尊重為前提。

立案環(huán)節(jié)，法院應該提供專業(yè)而必要的法律服務，比如立案的流程指導，立案的法律文書范本的展示，立案提供法律文件的類型介紹等，甚至包括立案大廳的醒目標志。同時，立案也要重視法院作為公權(quán)力執(zhí)行者的一面，當事人所提起的訴訟，如果不符合訴訟要件，就應當不予立案。由于所奉行的是適度介入原則，法院也不能將案件一推了之，而應當指導當事人補充完備立案手續(xù)。這一立案環(huán)節(jié)可以清楚地看到法院作為服務者和公權(quán)力執(zhí)行者的兩個面向。

開庭作為法院審判的最重要的環(huán)節(jié)，這一體現(xiàn)更為明顯。一方面，法院應當為當事人提供完善的開庭環(huán)境，即通過硬件表示法院的尊嚴性；法官作為公權(quán)力的執(zhí)行者以及司法公正的代表者，應該以專業(yè)、平和的態(tài)度出現(xiàn)在當事人面前，努力為當事人提供良好的庭審環(huán)境。這些都可以看作是法院為當事人所提供的適度的服務。另一方面，法院作為公權(quán)力的執(zhí)行者必須履行相應的職責，在適度介入原則的指導下，應當控制庭審的節(jié)奏，保證庭審活動不“空洞化”，有序地推進訴訟程序的順利進行，在必要時應對當事人的不當行為加以干預。如在庭審過程中，如果當事人所作陳述和案件涉及的法律要件事實和法律適用沒有絲毫關系，法官應當及時將其打斷，阻止其繼續(xù)陳述；對于能力不濟的當事人一方，法官應當對重要問題和當事人不理解的法律術(shù)語進行釋明，幫助當事人更加輕松地完成出庭，這些都可以看作是法院對當事人紛爭的適度介入。法院對當事人紛爭的介入是否適當，還受制于一國的文化和歷史，所以各國在適當程度上的把握并不完全一致，在此略過。

判決作為案件的出口，這一體現(xiàn)也較為明顯。一方面，法院作為服務者，應當充分考慮作為被服務者當事人的水平。也就是說，應當考慮受眾的接受度，正如老師針對不同的學生因材施教一樣。因此，一個鄉(xiāng)下法庭所辦理的熟人社會的案件和一個知識產(chǎn)權(quán)法庭所辦理的專利糾紛案件，判決書的風格應當是截然不同的，因為他們所服務的受眾是有差別的。鄉(xiāng)下法庭的判決書服務于鄉(xiāng)民，而在一個鄉(xiāng)土社會中生活的人所需記憶的范圍和生活在現(xiàn)代都市的人是不同的，他們個別的經(jīng)驗，就等于世代的經(jīng)驗[8]。所以應當比知識產(chǎn)權(quán)法庭的判決書更通俗，更易懂，這是大家都可以理解的。另一方面，判決書作為法官行使司法判斷權(quán)的重要文本，其中到處都有法官行使公權(quán)力留下的印記。如法官在判決中寫明認定某一個證據(jù)，不認定某一個證據(jù)，這就是法官對案件的直接介入，這就是公權(quán)力的體現(xiàn)。但正如上文所說，這種介入一定是適度的。不適度的介入一定會給當事人造成意外的打擊，如在二審中，法官不針對當事人的上訴理由進行審理，而是另起爐灶，意外地以其他理由進行裁判，這種突襲裁判就是法官對當事人私權(quán)紛爭的不當介入，這既可以看作是法官作為服務者的服務不當，又可以看作是法官作為公權(quán)力行使者的權(quán)力行使不當。

總體來看，強調(diào)法官既作為公權(quán)力的行使者，又作為服務者的雙重角色，由此強調(diào)法官對當事人私權(quán)紛爭的適當介入，實際上是強調(diào)法官從一個被動行使審判權(quán)的“觀眾”，向一個有服務意識的訴訟活動的積極參與者的轉(zhuǎn)化，而在這一過程中，法官和當事人從“對立者”變成了“合作者”。合作的合適程度，或者說法官介入的程度恰當與否，則取決于法官和當事人各自責任范圍的明確。法官的目的在于幫助當事人，而不在于替代當事人，作為私權(quán)糾紛的當事人，對于自己的實體權(quán)利以及和實體權(quán)利相關的程序權(quán)利有處分權(quán)，這一界限是不可撼動的，過去如此，現(xiàn)在如此，將來也是如此，這也是劃定法官對當事人私權(quán)紛爭的介入是否適當?shù)牡拙€。

四

在國家對民事訴訟的治理中，還有上文所提到的實質(zhì)公平性和適度介入性這兩個屬性如何匹配的問題?？梢哉f，實質(zhì)的公平性和適度的介入性也是一對矛盾，但它們之間絕對不是此消彼長的關系。上文的分析中筆者已經(jīng)提出，深藏于當事人內(nèi)心的“公平感”是民事訴訟制度設計和運行的核心。這種“公平感”當然更大程度上指的是實質(zhì)意義上的“公平感”，而不是表面的“公平感”，因為表面的“公平感”絕對不會深藏于當事人的內(nèi)心，更多地僅僅具有表演的性質(zhì)。因此，在處理實質(zhì)公平性和適度介入性之關系時，實質(zhì)公平性是目的，而適度介入性只是手段，手段應當為目的服務，適度介入性應當為實質(zhì)公平性服務。如前文所提到的開庭時法官的釋明，其目的正在于為當事人營造一個雙方實質(zhì)上“武器平等”的氛圍，讓當事人感受到實質(zhì)的公平性。

當然，有時實質(zhì)的公平性和適度的介入性之間也會發(fā)生背離，如果兩者的關系處理不好，代表國家對民事訴訟進行治理的法院就會擺不正位置。如為了追求所謂的實質(zhì)的公平性，法院有可能利用職權(quán)越過適度介入的紅線，變成過度介入，這肯定會造成當事人的無所適從。如果從實質(zhì)的公平性的角度來加以審視，法官的做法似乎非常正當，但我們必須清楚地意識到，手段的運用應當是適度的，如果手段的運作過度，也就背離了實質(zhì)的公平性，正如消滅敵人沒有錯，但如果用大規(guī)模的殺傷性武器來消滅敵人就不是正當?shù)男袨?。因此，適度的介入性從這一意義上來講，對于實質(zhì)的公平性也構(gòu)成極大的制約。這似乎是一個矛盾，也是最難理解的。對這樣一個矛盾的深刻洞察，將有助于我們從根本上把握何謂人心中的實質(zhì)的公平，也才能真正在實質(zhì)的公平性和適度的介入性之間保持平衡。

綜上，國家在民事訴訟領域的治理，正如同在其他領域的治理一樣，萬變不離其宗，也離不開目的和手段。民事訴訟領域治理的特殊之處僅僅在于，目的所追求的是深藏在當事人內(nèi)心的實質(zhì)的公平感，而手段所采取的是適度介入的方式。

[1]盧梭.社會契約論[M]．戴光年,譯.武漢:武漢出版社,2015:16.

[2]王金良.全球治理的四種模式[G] //上海市社會科學界聯(lián)合會.全面深化改革與現(xiàn)代國家治理.上海:上海人民出版社,2014:247.

[3]俞可平.序言：沿著民主法治的道路，推進國家治理體系現(xiàn)代化[G]//張小勁，于曉虹.推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化六講.北京:人民出版社,2014:2.

[4]丁長艷.當代中國的國家治理現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型研究[G] //上海市社會科學界聯(lián)合會.全面深化改革與現(xiàn)代國家治理. 上海:上海人民出版社,2014:244.

[5]張文顯.法治與國家治理現(xiàn)代化(代序)[G]//張文顯.良法善治：民主法治與國家治理.北京：人民出版社,2014:2.

[6]魯?shù)婪颉ね呷麪柭?從辯論主義到合作主義[G]//米夏埃爾.德國民事訴訟法學文萃.趙秀舉，譯.北京：中國政法大學出版社,2005：36.

[7]漢斯·弗里德黑爾姆·高爾.民事訴訟目的問題[G]//米夏埃爾.德國民事訴訟法學文萃.趙秀舉,譯.北京：中國政法大學出版社,2005:36.

[8] 費孝通.再論文字下鄉(xiāng)[G] //費孝通.鄉(xiāng)土中國.修訂版. 上海:上海人民出版社,2013:21.

本文責任編輯：李曉鋒

Civil Litigation in the View of Modern State Governance

XIAOHui

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Civil litigation is one of the most important aspects of national governance, therefore great attention shall be particularly attached to the substantial fairness and moderate intervention of state power. The party’s sense of “fairness” is the core of civil litigation system in design and operation. By moderately interfering into the parties’ dispute, the court may solve the contradiction by offering service, and playing the role that as the public power executor. Substantial fairness and state power’s moderate intervention are a couple of contradictory issues, of which substantial fairness is the purpose, and state power’ moderate intervention is the means. They are complementary. The civil lawsuit field’s governance is special in that the purpose is the pursuit of a sense of fairness hidden deep in the heart of parties, and the means are taken by moderately intervention by state power.

modernization; governance; civil litigation; sense of fairness; moderate intervention by state power

1008-4355(2016)01-0026-06

2015-11-15

肖暉(1970)，四川宜賓人，西南政法大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士。

D08

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2016.01.09