張一鳴　萬紫薇

摘 要 有外商投資的企業(yè)按照投資形式的不同，可分為中外合資經(jīng)營企業(yè)，中外合作經(jīng)營企業(yè)，外商獨(dú)資企業(yè)。其中中外合資經(jīng)營企業(yè)與中外合作經(jīng)營企業(yè)僅一字之差，既具有其利用外資共同經(jīng)營的相同屬性，又具有各自不同的特點(diǎn)。本文從法律屬性，組織形式，設(shè)立與解散等方面對(duì)兩者進(jìn)行了比較分析，有助于更好地更清晰地區(qū)別這兩種不同的企業(yè)類型，了解其設(shè)立條件，經(jīng)營模式，管理體制等等，有利于維護(hù)投資雙方的合法利益。

關(guān)鍵詞 中外合資經(jīng)營企業(yè) 中外合作經(jīng)營企業(yè) 比較

中圖分類號(hào)：F299.27 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1中外合資企業(yè)與中外合作企業(yè)性質(zhì)概述

1.1中外合資經(jīng)營企業(yè)

1.1.1概念

中外合資經(jīng)營企業(yè)是依照中華人民共和國法律規(guī)定在中國大陸境內(nèi)設(shè)立的由外國或港澳臺(tái)的外法域的企業(yè)、社會(huì)組織和個(gè)人同中國大陸的企業(yè)、社會(huì)組織和個(gè)人共同出資共同經(jīng)營的合資各方按照彼此出資所占的股權(quán)比例分配利潤和虧損承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)的股權(quán)式法人企業(yè)。

1.1.2主要特征

（1）合資企業(yè)主體的一方為中國大陸境內(nèi)的企業(yè)、社會(huì)組織和個(gè)人，另一方為中國大陸境內(nèi)設(shè)立的由外國或港澳臺(tái)的外法域的企業(yè)、社會(huì)組織和個(gè)人。

（2）在中國大陸境內(nèi)設(shè)立的，按中華人民共和國的法律規(guī)定獲得法人資格，任何決策和行為必須遵守中國法律、法規(guī)。

（3）組織形式是有限責(zé)任公司。

（4）合資各方遵照平等互利原則，共同出資、共同經(jīng)營，各方按照彼此出資所占的股權(quán)比例分配利潤和虧損承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。

1.2中外合作經(jīng)營企業(yè)

1.2.1概念

中外合作經(jīng)營企業(yè)是依照中華人民共和國法律規(guī)定在中國大陸境內(nèi)設(shè)立的由外國或港澳臺(tái)的外法域的企業(yè)、社會(huì)組織和個(gè)人同中國大陸的企業(yè)、社會(huì)組織和個(gè)人共同舉辦共同經(jīng)營，合作各方按照合作合同約定的比例分配利潤或者產(chǎn)品、承擔(dān)責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)和虧損的契約式法人或者非法人合伙企業(yè)。

1.2.2主要特征

（1）合作企業(yè)主體的一方為中國大陸境內(nèi)的企業(yè)、社會(huì)組織和個(gè)人，另一方為中國大陸境內(nèi)設(shè)立的由外國或港澳臺(tái)的外法域的企業(yè)、社會(huì)組織和個(gè)人。

（2）在中國大陸境內(nèi)設(shè)立的，按中華人民共和國的法律規(guī)定獲得法人資格，任何決策和行為必須遵守中國法律、法規(guī)。

（3）合作企業(yè)組織形式多樣，可以是法人企業(yè)也可以是非法人企業(yè)。

（4）合作企業(yè)按合同約定分配利潤和產(chǎn)品，外國合作者可以在合作期間先行收回投資。

2合資企業(yè)與合作企業(yè)相同的法律特征

2.1二者設(shè)立的相關(guān)條件相同

首先二者都必須依照中華人民共和國有關(guān)法律規(guī)定設(shè)立。合資企業(yè)根據(jù)《公司法》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定共同投資設(shè)立，合作企業(yè)根據(jù)《公司法》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》共同舉辦共同經(jīng)營。設(shè)立的地域范圍相同，都必須在中國大陸境內(nèi)設(shè)立。并且二者都是有涉外因素的企業(yè)。其審批機(jī)構(gòu)相同，由中華人民共和國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門審批。在中國大陸境內(nèi)設(shè)立合資企業(yè)，必須經(jīng)中華人民共和國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部審查批準(zhǔn)，批準(zhǔn)后，由對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)給批準(zhǔn)證書。部分小型合資企業(yè)可由對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部委托的有關(guān)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府或國務(wù)院有關(guān)部、局審批，受托機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，還應(yīng)報(bào)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部備案，并由對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)給批準(zhǔn)證書。

2.2二者設(shè)立賬戶和投保的相關(guān)規(guī)定相同

二者都必須在中國的銀行設(shè)立賬戶。合資企業(yè)和合作企業(yè)都要憑營業(yè)執(zhí)照，在國家外匯管理機(jī)關(guān)允許經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的銀行如中國銀行等或者其他金融機(jī)構(gòu)開立外幣存款賬戶和人民幣存款賬戶，由開戶銀行監(jiān)督收付。還必須在中國境內(nèi)設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿，并且必須將人民幣作為記賬的本位幣，合資企業(yè)原則上采用人民幣為記賬本位幣，經(jīng)合資各方商定，也可以采用某一種外國貨幣為本位幣。依照規(guī)定報(bào)送會(huì)計(jì)報(bào)表，并接受財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

我國對(duì)合資企業(yè)和合作企業(yè)參加保險(xiǎn)也進(jìn)行了限制，只能向中國境內(nèi)的保險(xiǎn)公司投保。

2.3二者解決共同糾紛的機(jī)制相同

二者都可以通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟解決。合資或合作各方應(yīng)盡量通過友好協(xié)商或調(diào)解解決。如經(jīng)過協(xié)商或調(diào)解無效，則提請(qǐng)仲裁或司法解決。各方根據(jù)有關(guān)仲裁的書面協(xié)議，提請(qǐng)仲裁，可以在中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁，按該會(huì)的仲裁程序規(guī)則進(jìn)行，如果當(dāng)事各方同意，也可以在被訴一方所在國或第三國的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，按該機(jī)構(gòu)的仲裁程序規(guī)則進(jìn)行。如果各方之間沒有仲裁的書面協(xié)議，可以依法向中國人民法院起訴。但是二者解決糾紛必須聘請(qǐng)中國人民共和國律師，使用中華人民共和國法律。

2.4二者都不同程度的享受政策優(yōu)惠

例如經(jīng)營期在10年以上的生產(chǎn)性外資企業(yè)，企業(yè)所得稅稅率為24%，從開始獲利的年度起，免2年減半3年征收企業(yè)所得稅。

3合資企業(yè)與合作企業(yè)不同的法律特征

3.1二者的法律屬性和組織形式不同

合資企業(yè)都是法人而合作企業(yè)不一定，其中符合法律條件的是法人，不符合法律條件的是合伙，不具有法人資格。

合資企業(yè)是有限責(zé)任公司，而合作企業(yè)則不一定，其中具有法人資格的合作企業(yè)其組織形式為有限責(zé)任公司，若無特殊約定，合作各方以其投資額為限對(duì)合作企業(yè)承（下轉(zhuǎn)第133頁）（上接第117頁）擔(dān)責(zé)任。不具有法人資格的合作企業(yè)的合伙人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任。

3.2二者企業(yè)相關(guān)性質(zhì)不同

合資企業(yè)與合作企業(yè)法律地位不同，合資企業(yè)是股權(quán)式企業(yè)，合作企業(yè)是契約式企業(yè)。其二者設(shè)立期限不同，合資企業(yè)通常為十年以上，最高為五十年，經(jīng)國務(wù)院特批可以突破五十年，而合作企業(yè)期限短見效快。

二者的分配原則不同。合資企業(yè)嚴(yán)格按照股權(quán)比例分配，合作企業(yè)按照合同約定的比例分配。分配方式也不同。合資企業(yè)只能分配利潤，而合作企業(yè)既可以分配利潤又可以分配產(chǎn)品。

3.3二者有關(guān)企業(yè)資產(chǎn)的管理規(guī)定不同

首先二者有關(guān)注冊(cè)資本的構(gòu)成不同。合資企業(yè)注冊(cè)資本由中外投資者共同出資構(gòu)成，合作企業(yè)的注冊(cè)資本通常由外商單方出資構(gòu)成，并且合資企業(yè)外商出資不得低于企業(yè)注冊(cè)資本的25%，而合作企業(yè)不具有法人資格的外商投資既無上限也無下限，具有法人資格的有下限25%無上限。其次二者有關(guān)注冊(cè)資本的管理和投資回收的規(guī)律不同。合資企業(yè)在合資期間既不能抽走投資原本，也不能減少注冊(cè)資本的總量，合作企業(yè)則不然，合作企業(yè)可以通過以下方式提前回收投資，其一，加速固定資產(chǎn)折舊，用折舊金補(bǔ)償外商，其二，擴(kuò)大外商，早期利潤分成比例。再者二者解散時(shí)固定資產(chǎn)的歸屬不同。合資企業(yè)解散后其稅后剩余固定資產(chǎn)按出資比例分配，而合作企業(yè)則不然，凡是在合作合同中約定了外商早日回收投資辦法的，其稅后固定資產(chǎn)無償?shù)貧w中方所有，否則按合作合同規(guī)定的比例分配。

3.4二者的管理體制和權(quán)力機(jī)構(gòu)不同

合資企業(yè)實(shí)行董事會(huì)負(fù)責(zé)制，而合作企業(yè)的管理體制則靈活多樣，具有法人資格的實(shí)行董事會(huì)負(fù)責(zé)制，不具有法人資格分別實(shí)行聯(lián)合管理制度或委托管理制。合資企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)是董事會(huì)，合作企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)可以是董事會(huì)也可以是聯(lián)合管理委員會(huì)。

4比較研究合資企業(yè)與合作企業(yè)的重要意義

中外合資企業(yè)還是中外合作企業(yè)之間雖然存在著差異，但都是我國合理利用外資的一種組織形式，隨著我國不斷推進(jìn)的改革開放和經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)，外資企業(yè)必定會(huì)得到不斷的完善和進(jìn)步，在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占有越來越高的地位。以近十年外資企業(yè)在中國大陸的發(fā)展來看，其對(duì)推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)增長，增加出口，增加稅收及就業(yè)崗位，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級(jí)與技術(shù)進(jìn)步都起到了重要作用，還一定程度地提高了中國的國際影響力，有利于引進(jìn)更多的外資，加快我國經(jīng)濟(jì)全面融入國際社會(huì)的步伐。通過比較兩者的異同，有利于加深投資者對(duì)兩種涉外企業(yè)的認(rèn)識(shí)，更好的做出投資決策，也有利于維護(hù)投資雙方的合法利益，盡可能達(dá)到雙贏的局面。

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