肖爽

[內(nèi)容提要]改革開放以來，民間資本活躍，一方面國家鼓勵民間投資健康發(fā)展，一方面非法集資類犯罪日益嚴(yán)重。非法集資類犯罪有以下特點(diǎn)及存在問題：對民間借貸與非法吸收公眾存款、集資詐騙界限不清；涉案人數(shù)多、地域廣、被害人眾多，案件審理周期長；量刑較重，均適用附加刑；對被告人造成的損失追繳不力。對集資類問題首先應(yīng)充分運(yùn)用民法思維來解決。對民刑交叉的非法集資案件，在一定條件下，應(yīng)進(jìn)行民事訴訟先行的程序處理，或者采取民刑程序并行處理，以期最大程度挽回經(jīng)濟(jì)損失；關(guān)于集資類犯罪量刑的建議：對集資類犯罪的立案及起刑點(diǎn)適當(dāng)提高，對單位與個人的立案標(biāo)準(zhǔn)加以統(tǒng)一；適當(dāng)減少量刑幅度，并增加適用緩刑的規(guī)定；對集資詐騙罪應(yīng)取消死刑；對于有能力并愿意挽回經(jīng)濟(jì)損失的集資人，可以考慮大幅度的從輕減輕處罰，兌現(xiàn)相關(guān)政策。

[關(guān) 鍵 詞]非法集資；民法思維；民刑交叉；量刑

改革開放以來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)高速發(fā)展，公司、企業(yè)、個人的財富積累迅速增長，人民群眾不滿足于將大量余款存入銀行，各種投融資市場繁榮 ，2010年國發(fā)13號《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》指出：“民間投資不斷發(fā)展壯大，已經(jīng)成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、繁榮城鄉(xiāng)市場、擴(kuò)大社會就業(yè)的重要力量?！碧岢觥斑M(jìn)一步鼓勵和引導(dǎo)民間投資”。并提出了“進(jìn)一步拓寬民間投資的領(lǐng)域和范圍”等十二個方面的建議。為貫徹落實《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，2012年7月27日，中國人民銀行、國家發(fā)展改革委、財政部、人力資源和社會保障部、商務(wù)部、中國銀監(jiān)會、中國證監(jiān)會、中國保監(jiān)會、國家外匯管理局以銀發(fā)[2012]188號文件下發(fā)了《關(guān)于印發(fā)浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案的通知》提出了“鼓勵和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域”等方面的總體思路。接著又相繼出臺了《關(guān)于印發(fā)云南、廣西建設(shè)沿邊金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》（2013年11月20日，銀發(fā)[2013]276號文件），《關(guān)于印發(fā)青島市財富管理金融綜合改革試驗區(qū)總體方案的通知》（2014年2月10日，銀發(fā)[2014]38號文件）。一方面國家在推動民間投資、鼓勵金融改革，另一方面卻是近年來，非法集資類犯罪不斷攀升，日益嚴(yán)重，給人民群眾帶來了巨額損失，造成了社會不穩(wěn)定。在司法實踐中，我們不斷加大對非法集資類犯罪的打擊力度，量刑越來越重，被判處死刑的并不罕見，特別是最高人民法院裁定駁回了吳英的死刑判決，引發(fā)了社會關(guān)注，對集資詐騙犯罪爭議頗多，引發(fā)法學(xué)界、法律界的爭論。

一、非法集資類犯罪的特點(diǎn)及存在問題

2014年以來，非法集資形勢更加嚴(yán)峻，案件高位攀升，大要案高發(fā)頻發(fā)。據(jù)最高人民法院發(fā)布的消息，2003至2011年，全國法院年均一審審結(jié)非法吸收公眾存款案件566件，集資詐騙案件229件。從2012年起，隨著全國非法集資刑事案件的持續(xù)高發(fā)，人民法院年均結(jié)案數(shù)也呈上升態(tài)勢。2012年和2013年，全國法院一審審結(jié)的非法吸收公眾存款案件分別達(dá)1 617件、1 662件；一審審結(jié)的集資詐騙案件分別達(dá)600件、521件。2014年，全國法院一審新收非法吸收公眾存款案件2 122件，一審結(jié)案1907件，較上年增加14.75%，生效判決人數(shù)2 680人，宣告無罪人數(shù)4人；一審新收集資詐騙案件684件，一審結(jié)案605件，較上年增加16.13%，生效判決人數(shù)591人。[1]

據(jù)處置非法集資部際聯(lián)席會議辦公室統(tǒng)計，2014年非法集資發(fā)案數(shù)量、涉案金額、參與集資人數(shù)等大幅上升，同比增長兩倍左右，均已達(dá)到歷年峰值。其中，跨省案件、大案要案數(shù)據(jù)顯著高于2013年水平，跨省案件133起，同比上升133.33%，參與集資人數(shù)逾千人的案件145起，同比增長314.28%，涉案金額超億元的364起，同比增長271.42%。[2]

筆者對遼寧省沈陽市八家監(jiān)獄在押的48名涉及非法吸收公眾存款以及集資詐騙的罪犯（其中26人以非法吸收公眾存款罪判刑，22人以集資詐騙罪判刑）進(jìn)行調(diào)查發(fā)現(xiàn)，非法集資類犯罪呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：

一是對民間借貸與非法吸收公眾存款、集資詐騙界限不清。非法集資通常與民間借貸緊密關(guān)聯(lián)，刑事法律關(guān)系往往與民事法律關(guān)系相互交織，問題類型復(fù)雜性，處理難度大。在所調(diào)查的48起案件中，有19起案件被告人上訴啟動了二審程序，占39.6%，其中有12起案件為集資詐騙案，占集資詐騙案的54.6%，由于對案件定性的分歧，出現(xiàn)罪名變化有7件，占14.6%。案件定性爭議大，導(dǎo)致當(dāng)事人反復(fù)上訪申訴，且罪犯服刑后，因?qū)Π讣ㄐ圆环J(rèn)為量刑過重而申訴或抗拒改造的時有發(fā)生。

二是涉案人數(shù)多、地域廣、被害人眾多，案件審理周期長。在被調(diào)查的48名罪犯中，有34人系結(jié)伙作案，占70.84%，個案最多的共同作案人達(dá)23人。從作案時間來看，均持續(xù)一定時間，這與集資類犯罪需要一定周期才能案發(fā)有關(guān)，個案最長時間達(dá)5年。涉及被害人數(shù)眾多，地域廣。涉及被害人63 269人，平均每個案件涉及被害人1 318人，個案涉及被害人最多的達(dá)21 223人。由于作案人不在一地長期作案，往往跨地區(qū)流竄性作案，在所調(diào)查的案件中，有18起為跨省市縣作案，占案件數(shù)的37.5%。個案中有一起案件在一年三個月的時間，先后在遼寧省沈陽市、北京市、上海市、天津市、河北省石家莊市、邯鄲市、河南省鄭州市、安陽市、江蘇省南京市、徐州市、浙江省杭州市、廣東省廣州市、山東省濟(jì)南市、新疆烏魯木齊市等地區(qū)集資。由于案件定性及復(fù)雜程度，非法集資類案件平均案件審理時間為1年4個月，與一般案件4個月的審理時間相比，相差3倍。

三是量刑較重，均適用附加刑。在實踐中存在著，由于被告人資金鏈斷裂或資金周轉(zhuǎn)不開的情況時，為了加大對被告人的懲處力度，存在著加重定性，以平息被害人的怨氣，減輕地方政府維護(hù)社會穩(wěn)定壓力的情況。一些基層檢察院、法院也推動地方黨委政府出面協(xié)調(diào)，把本屬于基層法院管轄的非法吸收公眾存款案件甚至民間借貸糾紛定性為集資詐騙案，使案件能移送到市一級中級法院作為一審，避免因善后處理不當(dāng)引發(fā)社會穩(wěn)定問題，從而導(dǎo)致被告人量刑過重。在26件非法吸收公眾存款案件中，量刑超過三年達(dá)24件，占92.3%；在22件集資詐騙案件中，判處無期、死刑緩期執(zhí)行的9人，占40.9%，附加沒收財產(chǎn)的9人，占40.9%。在所有48件案件中，均對被告人判處附加刑。此外，在司法實踐中還存在著對一些本屬于單位犯罪的情況按照個人犯罪處理的問題，使一些被告人量刑過重。

四是對被告人造成的損失追繳不力。法院在審理過程中，對于前期被告人與被害人之間的民事合同往往不予考慮，以先刑后民原則審理，對被害人的損失挽回不力。另一方面，由于對被告人量刑過重，導(dǎo)致一些被告人在審理過程中，即使有能力償還也拒絕償還，且法律規(guī)定對于能否挽回?fù)p失對于量刑差距不大。法院往往一判了之，對于集資款如何追繳，被害人損失能否挽回，則沒有做過多的考慮。在48起案件中，涉案金額達(dá)37.3億元，實際造成損失17.74億元，造成損失率達(dá)47.56%，平均每起案件造成損失達(dá)3 695萬元。個案造成損失最大的達(dá)8億元。

二、解決問題的幾點(diǎn)建議

針對非法吸收公眾存款、集資詐騙犯罪的特點(diǎn)及存在的問題，專家、學(xué)者可謂是見仁見智。有的主張對“非法吸收公眾存款罪”應(yīng)該進(jìn)行去罪化處理，因為該行為不僅“無罪”，而且亦非“非法”，在絕大多數(shù)情況下都屬于為社會所需的能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民商事法律行為。[3]

有的認(rèn)為當(dāng)下治理非法集資的刑事司法實踐活動，不難發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行刑法的相關(guān)條文在適用過程中出現(xiàn)了種種問題，以至于它在很大程度上已經(jīng)不能夠為刑事司法實踐提供可靠支持，同時在某些方面也阻礙了金融市場的健康發(fā)展，而背后根本性的原因就在于我國基礎(chǔ)性金融法律體系存在某些嚴(yán)重內(nèi)在缺陷。[4]

有的從集資詐騙的認(rèn)定方面進(jìn)行了深入地研究，特別就集資詐騙罪中非法占有目的進(jìn)行了論證，就集資詐騙罪而言，在進(jìn)行騙取集資款這一核心行為時，必須具有主觀罪過，即此處的非法占有目的。犯罪主觀態(tài)度決定客觀行為的具體表現(xiàn)及其實現(xiàn)，集資詐騙罪等金融詐騙罪主觀要件“非法占有目的”之產(chǎn)生，應(yīng)在行為前或行為時，并強(qiáng)調(diào)這里的“行為”是指具體犯罪構(gòu)成要件的行為，如果行為人在行為當(dāng)時沒有非法占有目的，而是在事后才產(chǎn)生此目的，則不能認(rèn)定行為人具有金融詐騙罪的犯罪目的。[5]

多數(shù)學(xué)者還從理論層面對集資類犯罪的認(rèn)定以及相關(guān)司法解釋上進(jìn)行了深入地研討或者批判，但是絕大多數(shù)還只是停留在理論層面上的探討，能夠給出解決問題具體路徑的還不多，筆者立足于能否最大化地挽回經(jīng)濟(jì)損失，恢復(fù)原有的社會關(guān)系角度，建議應(yīng)從以下幾方面加以研究，以期對這類問題的解決提供一點(diǎn)思路。

（一）對集資類問題首先應(yīng)充分運(yùn)用民法思維來解決

當(dāng)前社會治理中出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的重刑化傾向，這不僅受我們國家傳統(tǒng)重刑淵源的影響，也來源于相關(guān)部門對政法機(jī)關(guān)維穩(wěn)的信任，加之人民群眾往往在一些本屬于民事糾紛案件中，為了挽回經(jīng)濟(jì)損失而過度維權(quán)，希望按刑事程序來解決，給相對方以更大的壓力不無關(guān)系。在這種思維下，刑法被寄于更高的期望，部分民眾希望能通過更為嚴(yán)厲的刑罰達(dá)到目的。在2015年河北省“兩會”上，九三學(xué)社河北省委提交提案認(rèn)為，民間借貸存在的非法集資、變相集資、吸儲等違法行為，不僅干擾了當(dāng)?shù)卣５纳a(chǎn)生活秩序，給投資者、債權(quán)人造成重大損失，破壞正常家庭的幸福和諧，還引發(fā)了許多社會治安或刑事案件，影響社會穩(wěn)定。打擊非法集資應(yīng)重罰重判，增加法律威懾力。[6]當(dāng)前主張必須用重刑治理社會的傾向較為嚴(yán)重，當(dāng)社會出現(xiàn)一些現(xiàn)象時，就想到入罪，通過刑法來處理，甚至對一些違反社會道德的行為也期望通過刑罰來解決，對此，必須予以警惕。事實上，刑法是一把雙刃劍，本質(zhì)上是用一種惡去懲罰、預(yù)防另一種惡，必須對這種惡的使用予以嚴(yán)格限制，否則就可能給民眾和社會造成侵害，刑法在應(yīng)對社會治理問題時必須保持謙虛克制。刑法作為部門法，只是社會治理的手段之一，不應(yīng)將應(yīng)對社會治理問題的任務(wù)過度分配給刑法；同時刑法作為保障法，是社會治理的最后手段，只有當(dāng)其他所有的社會治理手段都無效，找不到除卻刑法之外的有效治理措施時，才能考慮發(fā)動刑法。

非法集資類案件也涉及對法益的侵害，法益是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。[7]所有的法都是保護(hù)法益的，刑法也不例外。由于利益的復(fù)雜性以及不法行為的差異性，相同的利益常常由多種法來保護(hù)。與一般部門法不同的是，刑法所保護(hù)的利益范圍較廣。一般部門法只是保護(hù)某一方面的法益，而刑法保護(hù)各個方面的法益。這是由刑法與一般部門法的補(bǔ)充關(guān)系所決定的。即只有當(dāng)一般部門法對某種不法行為的處理不足以抑制該不法行為、不足以保護(hù)某種法益時，立法者才將這種行為規(guī)定為犯罪并追究刑事責(zé)任。刑法與一般部門法并不是一種簡單的“刑法規(guī)定的行為由刑法處理、一般部門法規(guī)定的行為由一般部門法處理”的關(guān)系，而是在一般部門法處理沒有效果時才由刑法處理。[8]

我們在討論非法集資必然會涉及合法的（至少是不違法的）民間借貸行為，從本文前面所提到的國家相關(guān)部委的文件可以看到，國家是支持和保護(hù)正常的融資行為的，我國的相關(guān)法律對民間正常的借貸行為也是保護(hù)的，《中華人民共和國合同法》第十二章專章規(guī)定借款合同，用十六個條文對借款合同加以規(guī)定?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國物權(quán)法》以及相關(guān)司法解釋都對借貸行為予以規(guī)定。1991年8月，最高人民法院以法民[1991]21號印發(fā)了《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（已于2015年9月1日廢止）。2015年9月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對民間借貸行為作出了進(jìn)一步規(guī)范。民間借貸，顧名思義，也即發(fā)生在民間的借貸或曰金融行為?！兑?guī)定》第一條指出：“民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為?！焙戏ǖ拿耖g借貸多是自然人之間的、自然人與法律認(rèn)可的企業(yè)之間以經(jīng)濟(jì)交往的合法形式規(guī)避法律禁止性規(guī)定的借貸行為。[9]

當(dāng)前認(rèn)定非法集資類案件主要依據(jù)2010年12月13日，最高人民法院法釋[2010]18號公布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該《解釋》第一條規(guī)定了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的認(rèn)定，即“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，”并且該活動還應(yīng)當(dāng)具有“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個特征。[10]《解釋》第四條對集資詐騙罪第一款規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰?！币罁?jù)該《解釋》，應(yīng)認(rèn)定“非法占有目的”在行為人實施非法集資行為之前就已存在，或者在行為人非法集資行為時產(chǎn)生。在該條第二款規(guī)定了可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”的八種情形，引發(fā)了理論界的爭議，有學(xué)者認(rèn)為，上述情形并非一定能夠推定行為人具有非法占有目的。特別是對于“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”，推定行為人具有非法占有目的，實際上是對“事后故意”理論的采納，擴(kuò)大了集資詐騙罪的處罰范圍。對行為人“將集資款用于違法犯罪活動的”，也不能推定行為人具有非法占有目的，而且將行為人從事并不違反刑法而僅僅是違反民法等其他法律的活動，認(rèn)定行為人有非法占有的目的，也不合適。[11]

綜上所述，我們認(rèn)為對于非法集資類案件在審理過程中，應(yīng)首先考慮運(yùn)用民事法律來解決，對非法吸收公眾存款類案件中更應(yīng)注重先運(yùn)用民事法律去解決，特別是對于涉非法集資類案件中的民事合同效力上應(yīng)優(yōu)先考慮其有效，從而通過民事判決或者執(zhí)行程序，以期最大程度挽回經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)民事或行政等其他程序不能挽回經(jīng)濟(jì)損失時，再考慮運(yùn)用刑事方式解決。

（二）關(guān)于集資類案件民刑交叉的處理

非法集資類案件涉及復(fù)雜的權(quán)益爭議，非法集資通常與民間借貸緊密關(guān)聯(lián)，刑事法律關(guān)系往往與民事法律關(guān)系相互交織，在現(xiàn)行法律和司法解釋既有規(guī)則的框架下，同一事實發(fā)生的民刑交叉案件處理，一般按“先刑后民”的原則來處理?！跋刃毯竺瘛?，是指在民事訴訟活動中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的，人民法院先對刑事犯罪進(jìn)行審理后，再就涉及的民事責(zé)任問題進(jìn)行審理，或者由人民法院在審理刑事犯罪的同時，附帶審理民事責(zé)任問題，在此之前，人民法院不應(yīng)單獨(dú)就其中的民事責(zé)任予以審理判決。[12]其法律依據(jù)是《民事訴訟法》第150條規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；”1998年《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理。”第11條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬于經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。” 第12條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！?在2015年施行的《規(guī)定》第五條延續(xù)了這種意見：“人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)?！倍鴮嵺`操作中，往往是將這類案件的處理方式變?yōu)?“只刑不民”，相關(guān)法院對這類案件不做審查，一律移送公安機(jī)關(guān)，按刑事案件處理，對非法吸收公眾存款和集資詐騙案件一判了之，對其中涉及的民事合同不予認(rèn)定，至于經(jīng)濟(jì)損失能否挽回已不屬于刑事審判的任務(wù)了。

我們認(rèn)為對所有民刑交叉類案一律中止訴訟，“先刑后民”并不適當(dāng)，也并不符合立法精神和社會實際?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?011年第11期發(fā)布的公報案例“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”中，明確了“民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力?！?在該案中，一審、二審法院均判決認(rèn)定在行為人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的情況下，行為人與合同相對人簽訂的民間借貸合同有效。這為類似案件的處理起到了一個引導(dǎo)的作用。最高人民法院在2015年9月1日施行的《規(guī)定》第十三條中規(guī)定：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力?！?“擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力、當(dāng)事人的過錯程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任?！?這從司法解釋層面上肯定了民刑交叉案件中民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力，這無疑是一個進(jìn)步。

在一定條件下，民刑交叉案件可以進(jìn)行民事訴訟先行的程序處理，或者采取民刑程序并行處理，以期最大程度挽回經(jīng)濟(jì)損失。如某些牽涉復(fù)雜民事法律關(guān)系的民刑交叉案件中，刑事案件事實認(rèn)定與處理結(jié)果以民事案件的處理結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)考慮民事訴訟先行，特別是對于非法集資類案件既有民事借貸行為，又涉嫌非法集資類犯罪，從挽回經(jīng)濟(jì)損失的角度出發(fā)，宜先民后刑。對于一些涉及合同、金融等專業(yè)性強(qiáng)的案件，民事法律關(guān)系復(fù)雜，出于專業(yè)技術(shù)的需要，民事法官處理更有專業(yè)優(yōu)勢，民事訴訟先行，刑事案件處理以民事判決民事確權(quán)為依據(jù)更為適宜。此外，對同一事實的民刑交叉案件，也可以采取民刑并行的處理方式。我國刑事訴訟中查封、扣押、凍結(jié)財物的強(qiáng)制措施只限于違法所得和涉案財物，不能及于被追訴人的合法財產(chǎn)。但被害人可以基于民事法律關(guān)系，對被追訴人的合法財產(chǎn)主張權(quán)利，通過民事訴訟采取財產(chǎn)保全措施，保證判決執(zhí)行，從而避免因刑事訴訟周期過長（見上文論及非法集資類犯罪特點(diǎn)）待訴訟終結(jié)后采取財產(chǎn)保全措施，已過分遲延，被害人可能遭受無法挽回的利益損失。對于這種情況，一味要求民事的審理應(yīng)等待刑事案件的審理結(jié)束后再行起動的是不合理的。如果對民刑交叉案件的刑事訴訟和民事訴訟并行不但具有可操作性，而且能夠?qū)崿F(xiàn)兩種訴訟功能的優(yōu)勢互補(bǔ)，有利于對當(dāng)事人的利益保護(hù)。

各地在司法實踐中也提出對民刑交叉案件區(qū)分情況認(rèn)定。浙江省高級人民法院認(rèn)為，被告人已因同一法律事實被生效刑事判決認(rèn)定為犯罪，且民事糾紛案件與刑事案件主體一致，當(dāng)事人之間的合同效力不宜一概而論。民事判決生效在前、刑事判決作出在后的，宜以“刑民并行”的方式維護(hù)生效民事判決的既判力。對構(gòu)成集資詐騙的民間借貸合同，可考慮認(rèn)定其為可撤銷合同，賦予受欺詐方撤銷權(quán)，以認(rèn)定借貸合同有效與否。安徽省高級人民法院認(rèn)為，主合同借款人涉嫌犯罪或構(gòu)成犯罪并不必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，出借人起訴請求連帶責(zé)任保證人承擔(dān)民事責(zé)任的應(yīng)予受理，應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定主合同效力的前提下，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任。江蘇省高級人民法院雷新勇認(rèn)為，如果犯罪目的即犯罪人締結(jié)合同的真實意思并非非法占有他人財物，而只是因其與相對人的交易行為觸犯了相關(guān)法律、行政法規(guī)限制性或禁止性規(guī)定的，則應(yīng)根據(jù)合同法關(guān)于合同效力的法律條款來認(rèn)定雙方交易行為的效力，非法吸收公眾存款罪即屬此類。[13]

（三）關(guān)于集資類犯罪量刑的考量

《刑法》及相關(guān)司法解釋對集資類犯罪的處罰規(guī)定較為明確，但筆者認(rèn)為對集資類犯罪的量刑偏重，主要體現(xiàn)在三個方面：

一是起刑點(diǎn)較低，且單位與個人量刑標(biāo)準(zhǔn)不平衡。集資類犯罪主要有非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪兩種，試分述之。2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱《規(guī)定二》）第28條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在100萬元以上的；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的。根據(jù)2011年1月4日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條規(guī)定非法吸收或者變相吸收公眾存款，基本上采用《規(guī)定二》的立案標(biāo)準(zhǔn)。

《規(guī)定（二）》第49條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（1）個人集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的；（2）單位集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的。根據(jù)《解釋》第5條規(guī)定，也基本上認(rèn)可了《規(guī)定二》的立案標(biāo)準(zhǔn)。目前司法實踐中執(zhí)行的這個立案標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)過去多年，與我國日益發(fā)展的經(jīng)濟(jì)狀況相比，立案和起刑標(biāo)準(zhǔn)較低，而且在司法實踐中，集資類犯罪個人犯罪與單位犯罪交織在一起，在立案及處罰過程中，一般都以個人犯罪追究刑事責(zé)任，導(dǎo)致立案和起刑標(biāo)準(zhǔn)均以個人標(biāo)準(zhǔn)來掌握。特別是對一些企業(yè)集資案的處置還需要區(qū)分企業(yè)行為和個人行為，不宜把企業(yè)行為簡單歸為企業(yè)家個人的責(zé)任。[14] 建議對集資類犯罪的立案及起刑點(diǎn)適當(dāng)提高，對單位與個人的立案標(biāo)準(zhǔn)加以統(tǒng)一，保證司法法機(jī)關(guān)對重大惡劣的集資犯罪的打擊力度。

二是量刑幅度差距大?！缎谭ā返谝话倨呤鶙l規(guī)定的非法吸收公眾存款罪的處罰有以下三個檔次：一是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；二是數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；三是單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！缎谭ā返谝话倬攀l規(guī)定的集資詐騙罪的處罰分以下五個檔次：一是對于數(shù)額較大的，判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；二是對詐騙數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，判處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；三是對數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，判處十年以上有期徒刑、無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下的罰金或者沒收財產(chǎn)；四是根據(jù)《刑法》第一百九十九條規(guī)定，犯本罪，數(shù)額特別巨大并且對國家和人民利益造成特別重大損失的判處無期徒刑或者死刑（此條文已被2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》刪去，自2015年11月1日起施行。）；五是根據(jù)《刑法》第二百條規(guī)定，單位犯本罪的，對單位判處罰金，并且對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，判處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金；對數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，判處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；對于數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。從《刑法》對非法集資類犯罪處罰的規(guī)定，可以看出對這類犯罪處罰從免予刑事處罰到判處死刑（現(xiàn)已修改為無期徒刑，但仍顯量刑幅度差距過大），量刑幅度差距過大，建議適當(dāng)減少量刑幅度，并增加適用緩刑的規(guī)定。

三是對集資詐騙罪應(yīng)取消死刑。完善死刑法律規(guī)定，適當(dāng)減少死刑罪名，根據(jù)我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實際，適當(dāng)取消一些經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，不會給我國社會穩(wěn)定大局和治安形勢帶來負(fù)面影響。[15] 在刑法修正案（八）中取消了票據(jù)詐騙罪與信用證詐騙罪的死刑規(guī)定，但對于同在一節(jié)的集資詐騙罪則仍保留了死刑，考慮到相關(guān)罪名的危害性沒有太大的差異，都屬于經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪，筆者認(rèn)為也應(yīng)在刑法修正時（《刑法修正案（九）已刪去）取消集資詐騙罪的死刑，以保持刑罰處罰的平衡。

（四）關(guān)于集資類犯罪人愿意挽回經(jīng)濟(jì)損失

對于集資類犯罪，由于對犯罪人一般量刑較重，導(dǎo)致一些雖然有能力挽回經(jīng)濟(jì)損失的當(dāng)事人，因法院無法從輕、減輕處罰，也不予償還，造成了被害人巨額的經(jīng)濟(jì)損失，也導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定。筆者認(rèn)為，對于有能力并愿意挽回經(jīng)濟(jì)損失的集資人，可以考慮大幅度的從輕減輕處罰，兌現(xiàn)有關(guān)政策，這不僅考慮到集資類犯罪與民事違法、民間借貸有一定的聯(lián)系，也體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，還有利于促進(jìn)犯罪嫌疑人、被告人、罪犯認(rèn)罪悔罪和改造。

一是對在偵查階段能夠主動挽回經(jīng)濟(jì)損失的犯罪嫌疑人。對已經(jīng)立案偵查的犯罪嫌疑人，能夠主動挽回經(jīng)濟(jì)損失，情節(jié)較輕的，可以采取撤案、不起訴等方式來解決，如果必須追究刑事責(zé)任的，也以采取非羈押的強(qiáng)制措施為宜。《解釋》中也包含這樣思想，《解釋》第三條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”

二是對法院審理過程中，被告人能夠主動挽回經(jīng)濟(jì)損失的，可以考慮大幅度地從輕、減輕處罰，對于可以判處緩刑、免予刑事處罰的，盡量予以適用，對判處有期徒刑緩刑的，通過社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，保證其能夠依法經(jīng)營，避免由于當(dāng)事人被判刑導(dǎo)致公司、企業(yè)停業(yè)。

三是對交付刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行的，如其在服刑期間能夠主動挽回經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)其表現(xiàn)可以考慮對其減刑或者對符合條件的罪犯適用假釋。

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