張玉學

監(jiān)視居住制度存有濫用、變相羈押等問題，這些弊端在新刑訴法實施后雖有改觀，但仍未得到實質解決。

2016年3月19日，北京市尚權律師事務所（下稱尚權所）發(fā)布了《新刑訴法實施調研項目數(shù)據(jù)報告（2015）》（下稱《數(shù)據(jù)報告》），并就刑訴法實施三周年邀請相關專家、學者以及公檢法律等業(yè)內人士進行了研討。

2013年1月1日，新《刑事訴訟法》正式實施，距今已逾三年。

實施當月中旬，尚權所即啟動了為期三年的“新刑事訴訟法的實施與完善”調研項目，并定期形成報告呈遞國家相關職能部門。

該調研項目以紙質問卷和電子平臺填答的形式訪問了全國574名律師，《數(shù)據(jù)報告》基于其中557條有效數(shù)據(jù)，由北京市尚權律師事務所和國內著名高校法學院的16位青年法學者共同完成。

《數(shù)據(jù)報告》其中一項數(shù)據(jù)顯示，超過60%的被訪者認為，偵查程序中監(jiān)視居住的法律實施存在適用條件方面的問題，即偵查機關使用隨意，裁量權太大;執(zhí)行監(jiān)視居住的手段或方法有不合理之處，變相拘羈押審訊嫌疑人的情況也較多，占比52.7%;表示不存在問題的比重僅為3%。

另一項數(shù)據(jù)顯示，超過七成的律師表示沒有辦理過當事人處于偵查機關監(jiān)視居住期間的案件，另有近三成律師承辦過此類案件，有5%的律師表示會見過程中有偵查人員在場或監(jiān)聽。

監(jiān)視居住是指法院、檢察院、公安機關在刑事訴訟中限令犯罪嫌疑人、被告人在規(guī)定的期限內不得離開住處或者指定的居所，并對其行為加以監(jiān)視、限制其人身自由的一種強制措施。

鑒于監(jiān)視居住制度出現(xiàn)的種種問題，存廢爭論已久。

有學者認為，只要嚴格執(zhí)行法律規(guī)定，加大執(zhí)法資源的投入，強化檢查監(jiān)督制約機制，完善被監(jiān)視居住的權利救濟機制以及提升辦案人的素養(yǎng)，可以對此制度予以改進，進而更多地適用，以實現(xiàn)代替羈押措施的立法目的;反對者則認為該制度變相羈押現(xiàn)象嚴重，相關救濟措施缺失，與國際法通例不符等。

改良與問題

2016年3月13日，在全國“兩會”上，最高檢察院檢察長曹建明在最高檢察院工作報告中提出，“有的不嚴格執(zhí)行或規(guī)避指定居所監(jiān)視居住”，并稱這是檢察機關工作中存在的突出問題之一。

不僅如此，曹建明在十八屆四中全會之后的多次會議上，提到了監(jiān)視居住問題，指出要依法慎用、防止濫用指定居所監(jiān)視居住，不能違法適用指定居所監(jiān)視居住。

早前的2015年8月，最高檢察院出臺職務犯罪偵查工作“八項禁令”，其中一項就是“嚴禁違法適用指定居所監(jiān)視居住措施”。

在研討會上，最高檢察院偵查監(jiān)督廳立案監(jiān)督處副處長李薇薇也介紹，指定監(jiān)視居住決定書面意見顯示，檢察機關去年糾正了180多件次，具體到執(zhí)行層面可能有300多件次。

李薇薇還介紹，無論是調研還是實踐，均發(fā)現(xiàn)指定監(jiān)視居住存在很多問題，比如擴大適用，有些地方利用指定管轄方式把案件指定到下一級檢察機關，這樣案件就不用報上一級檢察機關審核。另外，也存在人為擴大解釋的問題，“這些問題目前都有一系列的措施進行規(guī)范、監(jiān)督”。

在2012年新刑訴法“強制措施”一章中，對于監(jiān)視居住制度的修改幅度頗大，分別新增第72條、73條、74條、76條，關于監(jiān)視居住的適用條件、適用程序、折抵刑期、適用方式，共4個條文;及修改第75條關于被監(jiān)視居住人的法定義務等。

這些規(guī)定在很大程度上回應了學界改良而非徹底廢除的主張，在可操作性等方面有了若干進步。如明確將監(jiān)視居住定位為逮捕的替代性措施、更加強化了對被監(jiān)視人的監(jiān)控力度和措施、明確折抵刑期等。

例如，按照1996年《刑事訴訟法》第51條規(guī)定的預期刑罰標準及社會危險性標準，取保候審與監(jiān)視居住制度適用的范圍是完全一致的，但兩者只能擇其一使用，并且均由公安機關執(zhí)行。2012年《刑事訴訟法》第72條單獨規(guī)定監(jiān)視居住制度，并且明確其定位，“法院、檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住”。也就是說，立法明確了其“非羈押性強制措施”之定位。

即使有其他配套的法律法規(guī)為監(jiān)視居住保駕護航，但相應的不足之處也在凸顯，如適用數(shù)量少，起不到立法試圖部分替代羈押措施的作用;監(jiān)視居住的適用，從手段到方法，偵查機關自由裁量權大;從強制措施可能異化為取證手段;興建專門“指定監(jiān)居”大廈，成為變相羈押地點等。

在西南政法大學副校長、教授孫長永等人的《新刑訴法實施情況調研報告（2015）》中亦有介紹稱，各地對于監(jiān)視居住措施的適用，思路上存在一定差異。有的地方特別謹慎，強調“少用、慎用、短用”，特別是對指定居所監(jiān)視居住，適用極少。

如某市檢察院反映，新刑訴法實施至今，全市僅有10件左右案件適用過指定居所監(jiān)視居住。轄區(qū)一半多的檢察院沒用過一件指定居所監(jiān)視居住。但在有的地方，監(jiān)視居住適用率整體上呈上升趨勢。

如在某區(qū)檢察院，反貪部門2013年共查辦案件20件24人，無適用監(jiān)視居住案件;2014年查辦案件18件18人，適用監(jiān)視居住6件6人，其中適用指定居所監(jiān)視居住4件4人;2015年上半年查辦案件9件9人，適用監(jiān)視居住2人。采取監(jiān)視居住措施的情況每年之間存在正常的波動，主要是受具體案件類型和案情的影響。

上述調研報告還寫道，就自由裁量權過大的問題，受訪地區(qū)省、市檢察機關一般都針對指定居所監(jiān)視居住制定有專門的規(guī)范性文件，規(guī)定了嚴格的程序限制。如某地檢察院要求，基層檢察院適用指定居所監(jiān)視居住，須經(jīng)檢察長批準后，報請市院偵查部門批準。指定居所監(jiān)視居住的期限為七天。期限屆滿時可以申請延長，但最多可申請延長三次。

這一點從2014年《尚權刑事訴訟法實施報告》的相關描述也可看出。該報告稱，“指定監(jiān)視居住”權變異的情況值得警覺。

這也是眾多辯護律師較為集中的呼聲。一位受訪律師說，指定監(jiān)視居住條件，法條規(guī)定“在本地無固定住宅處的可指定監(jiān)視居住”，對重慶一個直轄市而言，本地的范圍所指過窄，如在A區(qū)有住處而相鄰B區(qū)無住處，則B區(qū)就可以成為監(jiān)視居住的指定居所。指定監(jiān)視居住濫用需遏制，尤其對于自偵案件而言。

尚權所的調查問卷中，427人認為，偵查機關在把握監(jiān)視居住的適用條件方面，指定居所監(jiān)視居住適用比例高，存在濫用的嫌疑。而對指定監(jiān)視居住場所來說，公安司法機關的選擇隨意性較大。

刑訴法第73條規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》進一步明確了“指定的居所應當具備正常的生活、休息條件，便于監(jiān)視、管理，保證安全”。但此種排除式的立法表達方式，體現(xiàn)的是對指定場所的模糊限定。執(zhí)行場所的位置、設施與生活保障并沒有設立具體要求，這是司法實踐中指定場所發(fā)生隨意性的主要原因。

在指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行場所問題上，各地做法不一。按照孫長永等的調研結果，某地曾耗資2500余萬元建起一個占地16畝、總建筑面積6300平方米的檢察辦案中心（偵查指揮中心）。2005年該中心正式運行，市檢察院、七個城區(qū)以及兩個縣級市檢察院開始在該中心集中辦理職務犯罪案件。該中心除設有配備同錄設備或遠程交互系統(tǒng)的8個審訊室、16個詢問室外，還建有住宿場所，供指定居所監(jiān)視居住使用。

去留

立法的疏失會導致實踐中的種種光怪陸離，這也是學界和業(yè)界經(jīng)常擔心的，“立法留下一道縫，結果往往是打開了一扇門”。

作為2012年《刑事訴訟法》立法修改重大亮點的“羈押變更審查”原則，本意是落實律師代刑事被追訴方申請變更強制措施權利，進而保證其免受不正當羈押。但在現(xiàn)實中，律師及家人均因犯罪嫌疑人被采取指定居所監(jiān)視居住強制措施，而遍尋下落不得，迫不得已只好逆向使用申請“向上”變更強制措施的權利，以期獲得更多案件信息。這也導致了廢止監(jiān)視居住制度的聲音出現(xiàn)。

由于被監(jiān)視居住人并不收押于看守所，這導致其缺乏最后一道可能的安全保障。也就是說，如果這種“變相羈押”缺乏基本監(jiān)管甚至失控，對于犯罪嫌疑人、被告人的人身、精神傷害可能比正常羈押更甚。

因此，《刑事訴訟法》于1996年、2012年兩次修改過程中，圍繞著監(jiān)視居住制度的存廢有很多討論。司法實踐中念于高風險、高成本的特點，也曾經(jīng)一度幾近停止使用。監(jiān)視居住的這些弊端，在新刑訴法實施后，有所改觀，仍未得到實質解決。

參與研討會的北京交通大學法學院副教授郭爍在《作為“超羈押手段”的監(jiān)視居住制度應當終結》文中寫道，2015年10月進行的一次實際訪談中，他曾經(jīng)詢問過一位地市檢察院的一線辦案人員，問題是新刑訴法施行之后，對于適用監(jiān)視居住措施的情況有何種變化，其潛臺詞是講，新法更加強調人權保障，那么之前的一些舊的做法是否仍在進行。令他驚訝的是，該辦案人員說，“辦法總比困難多”。

郭爍認為，在中國現(xiàn)有刑事強制措施體系中，監(jiān)視居住措施的強制力強于取保候審而弱于拘留、逮捕。對于監(jiān)視居住制度，刑訴法及相關司法解釋、部門規(guī)章等對于適用條件、決定機關、執(zhí)行程序等作出了一系列規(guī)定?！斑@些規(guī)定都是相對原則，可操作性不強，導致了實踐中監(jiān)視居住措施適用率低下，以及適用混亂，甚至錯誤適用等問題?！?