苗延波

(中歐法律文化研究院，波蘭 華沙)

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對(duì)于法治基本問(wèn)題的思考

苗延波

(中歐法律文化研究院，波蘭 華沙)

摘要：法治是一個(gè)國(guó)家以現(xiàn)行的法律制度(體系)為基礎(chǔ)的，治理國(guó)家和社會(huì)的基本理念、思維方式、實(shí)施方法和最終的目標(biāo)、狀態(tài)及結(jié)果的完整的綜合體。法治的核心是對(duì)于政府強(qiáng)制力行為的約束和限制。法治的本質(zhì)是法律被貫徹、運(yùn)用、遵守的一種狀態(tài)。當(dāng)今世界上所有的社會(huì)皆非法治社會(huì)。法治社會(huì)是人類追求的一種理想和目標(biāo)。

關(guān)鍵詞：法治社會(huì)；法治本質(zhì)；法治價(jià)值；法治特征；法治原則

一、法治的概念

(一)法治理論的提出

最早提出法治理論的當(dāng)屬古希臘思想家柏拉圖。柏拉圖在《政治家篇》中就提出了以良法約束政府(政體)的思想。他把一人專政、少數(shù)人統(tǒng)治、多數(shù)人統(tǒng)治這三種政府都以是否“依法而治”為標(biāo)準(zhǔn)而分成了六種類型[1]18-19：

1.一人專制政府，包括君主制和暴君制；

2.少數(shù)人統(tǒng)治的政府，包括一個(gè)好名聲的貴族政府和寡頭政府；

3.多數(shù)人統(tǒng)治的政府，包括按照法律統(tǒng)治的政府和不按照法律統(tǒng)治的政府。

他把第七種政府，即由哲學(xué)家來(lái)統(tǒng)治的賢人政府，定為完美的政體。但是，他自己已經(jīng)放棄了這一念頭，而去尋找那些實(shí)際上可能存在的政府形式，而唯一區(qū)分它們好與壞的標(biāo)準(zhǔn)就是——是否按照法律來(lái)統(tǒng)治。即使是一人專政的政府，如果它能夠根據(jù)好的成文法來(lái)統(tǒng)治，就是六種政府形式中最好的；如果它不根據(jù)法律來(lái)統(tǒng)治，那就是最無(wú)情的，對(duì)它的國(guó)民的壓迫也是最厲害的。[1]19

柏拉圖進(jìn)一步闡述他所希望的理想社會(huì)：只有那些最能遵守法律的人，才能在權(quán)力沖突的考驗(yàn)中獲得最高的榮譽(yù)，這種人應(yīng)該被任命為最高的官職和首席執(zhí)行官；比他次一等的人，獲得次一等的榮譽(yù)；所有其他的官職也按照同樣的標(biāo)準(zhǔn)任命。依此安排，這些官吏就是法律的仆人或法律的執(zhí)行官，因?yàn)椋倮羰欠窬哂凶袷胤傻钠返?，才是決定國(guó)家興衰的因素。同時(shí)，他也警告統(tǒng)治者：如果一個(gè)國(guó)家的法律處于從屬地位，沒(méi)有權(quán)威，這個(gè)國(guó)家一定要覆滅；然而，一個(gè)國(guó)家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國(guó)家就會(huì)獲得諸神的保佑和賜福。[1]24-25柏拉圖在此也提出了法律的目的問(wèn)題——法律的基本意圖是讓公民盡可能的幸福，并在彼此友好的關(guān)系中最高度地結(jié)合在一起。因此，他明確地指出：人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活就像最野蠻的獸類一樣。因?yàn)?，人類的本性將永遠(yuǎn)傾向于貪婪與自私，逃避痛苦，追求快樂(lè)而無(wú)任何理性，人們會(huì)先考慮這些，然后才考慮到公正和善德。這樣，人們的心靈是一片黑暗，他們的所作所為，最后使得他們本人和整個(gè)國(guó)家充滿了罪行。而要改變這一狀況，應(yīng)當(dāng)依靠人的理性和神的恩惠的陽(yáng)光來(lái)指導(dǎo)人們的行動(dòng)，而用不著法律來(lái)支配他們的行動(dòng)，因?yàn)?，沒(méi)有任何法律或秩序能比知識(shí)更有力量，理性是不應(yīng)該受任何東西束縛的，它應(yīng)該是萬(wàn)事的主宰。但是，在現(xiàn)實(shí)中找不到這樣的人，即使有也非常之少，所以，就必須做第二種最佳的選擇，這就是法律和秩序。[1]27在這里，柏拉圖實(shí)際上已經(jīng)向我們講明了國(guó)家需要依法治理的理由。

柏拉圖還頗具匠心地提出了在法治政體中，要使公民既不極端貧困，也不極端富有，因?yàn)檫@兩者都會(huì)產(chǎn)生邪惡。統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)決定貧與富的財(cái)產(chǎn)的界限，讓最貧窮的人也有通過(guò)抽簽擔(dān)任公職的資格。他認(rèn)為，抽簽的辦法應(yīng)當(dāng)保留。[1]25但是，柏拉圖堅(jiān)持認(rèn)為，以法律治國(guó)的國(guó)家，比賢人政治要次一等，他把以法律治國(guó)的國(guó)家稱為“第二種最佳的國(guó)家”[1]25。

(二)法治的概念綜述

在古希臘法治思想中，對(duì)于法治思想表述最完整的要數(shù)亞里士多德。他的法治論實(shí)際上就是后世依法治國(guó)理論的依據(jù)。他第一個(gè)為法治下了定義：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂良好的法律?！盵2]202接著他討論了是“由最好的一人或由最好的法律統(tǒng)治，哪一方面較為有利”。他認(rèn)為，法律是理性的，全沒(méi)有情緒的影響，而人的本性使得人都難免有感情，有感情在執(zhí)政時(shí)就難免有偏向，所以，相比之下還是法律之治更可靠一些；而法治又是眾人之治，因?yàn)?，“以一人高高凌駕于全邦人民之上是不合乎自然的，也是不相宜的”[2]170，所以，“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”[2]171，“法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者”[2]174。但是，“邦國(guó)雖有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能實(shí)現(xiàn)法治”[2]202。

亞里士多德是明確提出法治定義和“法治優(yōu)于人治”以及“人民應(yīng)當(dāng)守法”理念的第一人。

在亞里士多德之后的兩千多年的歷史長(zhǎng)河中，歷代的思想家們都試圖給法治這個(gè)詞下一個(gè)定義。我認(rèn)為，在這些定義中，最具有特色且為人們所普遍接受的要數(shù)菲尼斯、哈耶克和拉茲三人，尤其是前二者。

當(dāng)代英國(guó)牛津大學(xué)的法理學(xué)講席教授菲尼斯(John Finnis，1940-)認(rèn)為，良好狀態(tài)的法律就是法治。他說(shuō)，合法、完備的法律體系就是法治(the rule of law)；法治是法律體系的具體優(yōu)點(diǎn)，其包含有8個(gè)特征：(1)法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)是可預(yù)見(jiàn)的、不溯及既往的；(2)法律規(guī)則應(yīng)是可遵守的；(3)法律規(guī)則應(yīng)是已公布的；(4)法律規(guī)則應(yīng)是明確的；(5)法律規(guī)則之間應(yīng)是互相一致的；(6)法律規(guī)則應(yīng)是穩(wěn)定的；(7)適用于有些情況下的命令應(yīng)是在已經(jīng)公布的、明確的、穩(wěn)定的和比較一般的規(guī)則的指導(dǎo)下制定的；(8)制定、執(zhí)行和適用規(guī)則的人，自己應(yīng)當(dāng)遵守規(guī)則，并要真正一貫地符合法律精神的秩序法律。[3]

哈耶克追溯了法治一詞的產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程，指出，英國(guó)人在16世紀(jì)末從意大利直接引入了這個(gè)詞，原意是“法律平等適用于各種人等”，后來(lái)英國(guó)學(xué)者用英語(yǔ)解釋為“法律對(duì)所有人平等適用以及行政官員也負(fù)有重任的狀況”，后來(lái)又發(fā)展引申為“法律面前人人平等”“法律之治”或“法治”。但是，哈耶克對(duì)于法治的理解有前期和后期的變化。前期他認(rèn)為，法治就是指政府在一切行動(dòng)中都要受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束。這種規(guī)則使得一個(gè)人有可能預(yù)見(jiàn)到當(dāng)局在某一情況中會(huì)怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力，并根據(jù)對(duì)此的了解計(jì)劃他自己的個(gè)人事務(wù)。法治的基本觀點(diǎn)是，留給執(zhí)掌強(qiáng)制權(quán)力的執(zhí)行情況機(jī)構(gòu)的行動(dòng)自由，應(yīng)當(dāng)減少到最低的程度。雖然法律在一定程度上限制了個(gè)人的自由，但是，在法治之下，卻防止了政府采取特別的行動(dòng)來(lái)破壞個(gè)人的努力。[4]73-74可見(jiàn)，法治含有限制立法范圍的意思，其“意思不是指每件事都由法律規(guī)定，而是指政府的強(qiáng)制力只能在事先由法律規(guī)定的那些情況下，并按照預(yù)先知道的方式被行使”[4]83?？梢?jiàn)，哈耶克前期對(duì)于法治的理解是：法治就是對(duì)于政府強(qiáng)制力行為的約束和限制機(jī)制。這一思想包含有以下幾層含義：其一，由于法治意味著政府除非實(shí)行眾所周知的規(guī)則以外不得對(duì)個(gè)人實(shí)施強(qiáng)制，所以它構(gòu)成了對(duì)政府的一切權(quán)力(包括立法機(jī)構(gòu)權(quán)力)的限制；其二，法治是一種原則，它關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么，即法律所應(yīng)當(dāng)擁有的一般屬性；其三，法治完全以形式合法為前提；其四，如果一項(xiàng)法律賦予了政府以按其意義行事的無(wú)限權(quán)力，那么，政府的所有行為雖然在形式上是合法的，但是，這一定不是法治原則下的合法；其五，法治的含義不僅止于憲法，它還要求所有的法律符合一定的原則；其六，法治本身是一種絕對(duì)不同于立法者所制定的法律意義上的法；其七，法治不是一種僅僅關(guān)注法律是什么的規(guī)則，而是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)則，即一種超法律原則或一種政治理想；其八，法治只有在立法者認(rèn)為其權(quán)力受到約束的時(shí)候，才能有效；其九，法治只有已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)共同體的道德傳統(tǒng)的一部分，亦即已經(jīng)為多數(shù)民眾所信奉且毫無(wú)疑問(wèn)地接受為共同理想的時(shí)候，否則它就不會(huì)普遍有效。[5]

哈耶克后期對(duì)于法治的理解已經(jīng)不再是成文法，而是普通法治觀。[6]

拉茲認(rèn)為，法治是一種理念——法律應(yīng)當(dāng)遵守的一種標(biāo)準(zhǔn)，但是，法律可能(并且有時(shí))的確徹底而系統(tǒng)地違背這一標(biāo)準(zhǔn)。[7]194拉茲把法治界定為一種法律遵守的標(biāo)準(zhǔn)，是一種理念。他把法治看作是法律的更高的一個(gè)層面，是一種衡量和評(píng)價(jià)法律的標(biāo)準(zhǔn)。

(三)法治概念之我見(jiàn)

綜觀上述各個(gè)時(shí)期的思想家們對(duì)于法治的概念的理解比較集中一點(diǎn)就是：法律的統(tǒng)治，或者法律之治。用現(xiàn)在的話說(shuō)，就是“依法辦事”“依法治國(guó)”，這個(gè)說(shuō)法得到比較普遍的認(rèn)同。這種把法治界定為法律的統(tǒng)治，或者依法之治的觀點(diǎn)，不僅沒(méi)有真正地解釋清楚法治究竟為何物的問(wèn)題；更沒(méi)有把握住法治的核心內(nèi)容。這種觀點(diǎn)只不過(guò)是說(shuō)出了對(duì)法治這個(gè)詞的字面上的理解，而沒(méi)有把握住法治的內(nèi)在本質(zhì)的東西，也可以說(shuō)僅僅說(shuō)出了法治的外在表象——或者說(shuō)手段——依法治國(guó)。“法律的統(tǒng)治”或者“依法之治”，僅僅是對(duì)于法治的字面的理解，充其量?jī)H僅是說(shuō)出了法治在形式上和實(shí)施方法上的要求和特征——不是以個(gè)人的力量和智慧，而是以反映了全體公民意志的法律規(guī)則為治理國(guó)家的方法和工具。而如果真正界定法治這個(gè)詞，還需要我們重新地思考這個(gè)問(wèn)題。

法治的基本含義可以概括為：一個(gè)國(guó)家以現(xiàn)行的法律制度(體系)為基礎(chǔ)的，治理國(guó)家和社會(huì)的基本理念、思維方式、實(shí)施方法和最終的目標(biāo)、狀態(tài)及結(jié)果的完整的綜合體。總之，法治是以現(xiàn)行法律體系為基礎(chǔ)的一種治國(guó)理念、一種思維方式、一種治國(guó)方法、一個(gè)治國(guó)目標(biāo)。它實(shí)質(zhì)上是人類所追求的一個(gè)理想社會(huì)，是一種哲理性的思辨。如果按照法治的要求來(lái)評(píng)價(jià)的話，人類社會(huì)當(dāng)今所有的政體皆非嚴(yán)格意義上的法治社會(huì)。只有到了法治的理念深入社會(huì)和人心，并且成為人類的一種生活方式的那一天，人類的法治社會(huì)的理想才能真正實(shí)現(xiàn)。而且，就目前世界的現(xiàn)實(shí)情況而言，法治的核心乃是對(duì)于政府強(qiáng)制力行為的約束和限制。

二、法治的價(jià)值

(一)法治(法律)的價(jià)值理論綜述

1.三位一體說(shuō)

拉德布魯赫認(rèn)為法律所追求的不是一種價(jià)值，而是三種價(jià)值，即公正、公共利益和秩序，與此相對(duì)應(yīng)的法律具有正義性、合目的性和安定性三種屬性，而法就是由正義性、安定性和合目的性的三位一體。[8]263他認(rèn)為，正義是法的根本屬性和追求的最終價(jià)值，是法的理念，而法是一種為正義服務(wù)的制度和規(guī)定，只有那些旨在最低限度地為正義服務(wù)的東西才是法。[8]4-5

拉德布魯赫認(rèn)為，法律的三個(gè)價(jià)值目標(biāo)和屬性是互相依賴、缺一不可的，它們共同宰制著法，而且處于生動(dòng)的緊張關(guān)系之中。它們?nèi)齻€(gè)的排列順序是秩序第一，正義次之，公共利益第三，但在特殊情況下則要突出正義。因?yàn)椋x優(yōu)先于合目的性，而法的安定性也優(yōu)先于合目的性。[8]17-18

2.實(shí)現(xiàn)正義及利益之工具說(shuō)

龐德認(rèn)為，法律是一個(gè)司直的工具，因之，法學(xué)盡可看作直道的科學(xué)。[1]693法律的終局是在于司理直道。[1]695但他把正義理解為所在社會(huì)所能企求的和諧的人際關(guān)系。他說(shuō)：“司法的實(shí)際目的是在于調(diào)節(jié)人與人之間相互關(guān)系，及人與社會(huì)或國(guó)家相互關(guān)系，庶幾彼此不至互相軋轢，而得社會(huì)道德心之所贊同。故法律之用心，實(shí)欲盡其力之所能達(dá)到，與社會(huì)程度之所企及，以實(shí)現(xiàn)理想的直道?！盵1]696可見(jiàn)，龐德把實(shí)現(xiàn)正義作為法律的重要價(jià)值之一。

龐德認(rèn)為，法律除了具有實(shí)現(xiàn)正義的價(jià)值之外，法律的另一個(gè)重要的價(jià)值表現(xiàn)是法律能夠正確地劃定引起矛盾和沖突的各種利益的合理界限，協(xié)調(diào)它們之間的關(guān)系，解決它們之間的沖突。而人們之間沖突的根本性原因或者內(nèi)容就是利益的沖突。他認(rèn)為，利益就是個(gè)人的欲望。他把利益劃分個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益三大類，而判斷一部法律好壞的根本性標(biāo)志，就是看其能否迅速地確定所在社會(huì)的各種利益，明確這些利益的范圍，劃定其合理界限及其在社會(huì)中的位置，協(xié)調(diào)各種利益之間的關(guān)系，防止和減少矛盾沖突，促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。這就要求法律必須明確其價(jià)值取向——用什么標(biāo)準(zhǔn)(價(jià)值尺度)來(lái)衡量社會(huì)上各種利益的地位和順序。而估計(jì)和評(píng)價(jià)不同的主張和要求，一定要在同一平面上進(jìn)行比較。但是，由于不同時(shí)代有關(guān)衡量各種利益的尺度不盡相同，實(shí)際上，自古至今并沒(méi)有一種能夠?yàn)槊總€(gè)人都能接受并遵守的價(jià)值準(zhǔn)則。而要獲得這種價(jià)值準(zhǔn)則，主要有三種方法，即經(jīng)驗(yàn)的方法、理性的方法和權(quán)威性的觀念的方法。

經(jīng)驗(yàn)的方法是指“從經(jīng)驗(yàn)中去尋找某種能在絲毫無(wú)損于整個(gè)利益方案的條件下使各種沖突的和重疊的利益得到調(diào)整，并同時(shí)給予這種經(jīng)驗(yàn)以合理發(fā)展的方法。這樣，尺度就成為一個(gè)能在最小阻礙和浪費(fèi)的條件下調(diào)整關(guān)系和安排行為的實(shí)際東西”[9]66。這個(gè)尺度就是法律價(jià)值的準(zhǔn)則。

理性的方法就是“依照一定時(shí)間和地點(diǎn)的文明的法律假說(shuō)來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)。當(dāng)新提出的主張要求得到承認(rèn)時(shí)，就用這些假說(shuō)來(lái)加以衡量。當(dāng)它們被承認(rèn)后，就用這個(gè)尺度來(lái)調(diào)整它們和其他被承認(rèn)的利益間的關(guān)系。當(dāng)它們與其他利益的關(guān)系被劃定界限時(shí)，用來(lái)保障這些利益的手段也是用同一尺度來(lái)確定的”[9]68。那么這些假設(shè)有哪些呢？龐德為我們提出了五個(gè)假設(shè)：(1)其他人不會(huì)故意對(duì)他人進(jìn)行侵犯；(2)為了享受各自的利益，人們可以控制他們所發(fā)現(xiàn)和占用的東西、勞動(dòng)成果和所獲得的東西；(3)與他們進(jìn)行一般社會(huì)交往的人將會(huì)善意地行為，并履行承諾，按照社會(huì)道德感所給予的期待實(shí)現(xiàn)他們的約定，將不應(yīng)收受的東西以原物或其等值物歸還；(4)那些采取某種行為的人將在行動(dòng)中以應(yīng)有的注意不給其他人造成不合理?yè)p害的危險(xiǎn)；(5)那些持有可能約束不住或可能逸出而造成損害的東西的人，將它們加以約束或把它們置于適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)。[9]68-69

權(quán)威的方法就是以某一權(quán)威(法學(xué)家)所構(gòu)思的理想社會(huì)秩序的圖畫(huà)為依據(jù)來(lái)確立衡量法律和秩序的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是“關(guān)于法律秩序的一種公認(rèn)的、傳統(tǒng)的權(quán)威性觀念，以及公認(rèn)法律制度和法律學(xué)說(shuō)應(yīng)當(dāng)是怎樣的東西，把它們適用于爭(zhēng)端時(shí)應(yīng)當(dāng)取得什么樣的后果等公認(rèn)傳統(tǒng)性權(quán)威觀念”[9]71。

龐德認(rèn)為，在這三種方法中，最具效果的是第一種經(jīng)驗(yàn)的方法，因?yàn)?，“法律秩序不能停頓下來(lái)，直到社會(huì)秩序在一定期間已在一種穩(wěn)定的條件下安定下來(lái)，在這種條件下，它的法律假設(shè)才能被承認(rèn)和被制定出來(lái)，從這些假設(shè)中推論出來(lái)的原則才能被公認(rèn)為決定爭(zhēng)端的權(quán)威性指示”。因此，只有這種“通過(guò)經(jīng)驗(yàn)來(lái)發(fā)現(xiàn)并通過(guò)理性來(lái)調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式”，才能“使其在最少的阻礙和浪費(fèi)的情況下給予整個(gè)利益以最大的效果”[9]80。

(二)法治的價(jià)值之我見(jiàn)

價(jià)值，是人類用于衡量達(dá)成精神共識(shí)所耗費(fèi)的物質(zhì)和精神資源的尺度標(biāo)準(zhǔn)。價(jià)值是一個(gè)比值。價(jià)值屬于關(guān)系范疇，是指客體能夠滿足主體需要的效益關(guān)系，是表示客體的屬性和功能與主體需要間的一種效用、效益或效應(yīng)關(guān)系的一種哲學(xué)范疇，它具有最高的普遍性和概括性。法治的價(jià)值就是用于衡量法治的作用和效益的標(biāo)準(zhǔn)。法治的作用在于能夠促進(jìn)或者有利于法律實(shí)現(xiàn)其社會(huì)的功能，而不是有利于促進(jìn)某些道德價(jià)值。法治的效益在于能夠促進(jìn)和有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。法治所表現(xiàn)出來(lái)的價(jià)值主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.法治有助于保證人們更全面地認(rèn)識(shí)專制

法治的對(duì)立面是專制(autocracy)。專制一般包括四種類型：一是指君主獨(dú)自掌握政權(quán)，如中國(guó)古代的君主政體，由最高統(tǒng)治者獨(dú)自掌握政權(quán)的統(tǒng)治制度；二是只憑自己的意志獨(dú)斷獨(dú)行，操縱一切，如國(guó)家由個(gè)別獨(dú)裁者獨(dú)斷專橫的統(tǒng)治制度，如法西斯專制；三是泛指一種思想作風(fēng)，如某個(gè)人在工作中或生活中所表現(xiàn)出來(lái)的專斷作風(fēng)；四是指獨(dú)享政權(quán)的集團(tuán)、黨派力量的執(zhí)政?？傊?，這四種類型都屬于專制的范疇。

在專制社會(huì)里，立法、司法、執(zhí)法活動(dòng)被要求只服從于個(gè)人或者某個(gè)集團(tuán)的利益，而非服從于法律，遵循嚴(yán)格的法律程序；專制者往往以各種借口去規(guī)避法律的規(guī)制與約束，以達(dá)到自己的目的；專制者往往以自己的好惡決定本應(yīng)當(dāng)由全體民眾的代表機(jī)構(gòu)決定的事項(xiàng)，以及決定某些人的榮辱、生死；專制者往往通過(guò)創(chuàng)制所謂的特別法或者制度，對(duì)司法和行政機(jī)構(gòu)的司法權(quán)和行政權(quán)加以限制和控制；在專制社會(huì)里，人民處于被統(tǒng)治、愚弄、強(qiáng)迫的地位，人民無(wú)法自我掌握和決定自己的命運(yùn)；在專制社會(huì)里，統(tǒng)治者往往給人民灌輸?shù)氖翘摷?、編造的歷史和事實(shí)，他們往往通過(guò)顛倒是非、混淆視聽(tīng)的做法來(lái)愚弄和玩弄人民，而人民因與統(tǒng)治者了解信息的渠道和權(quán)力的極不對(duì)稱性，對(duì)于統(tǒng)治者所散布的虛假的謊言無(wú)法立刻澄清和認(rèn)識(shí)到。而法治則恰恰是專制的天敵。服從于法治的政府就可以避免專制的諸多弊端和反動(dòng)。

2.法治有助于人們正確地、自由地選擇自己的生活方式

人們?cè)谏鐣?huì)中自由地選擇自己的生活方式，是人的基本權(quán)利，但是，在專制社會(huì)里，這項(xiàng)基本權(quán)利不是每一個(gè)人都可以享受得到的。專制者們?yōu)榱诉_(dá)到自己的目的，往往會(huì)給社會(huì)成員制造出無(wú)數(shù)的清規(guī)戒律和不能夠涉足的所謂禁區(qū)。比如，通過(guò)立法和其他手段對(duì)人們的言論、學(xué)習(xí)和研究的內(nèi)容及范圍，某些人群或者階層的衣著、乘坐工具、生活習(xí)慣等予以限制和控制。例如，在中國(guó)清代，統(tǒng)治者為了維護(hù)其統(tǒng)治就制造過(guò)規(guī)模浩大的文字獄，把許多書(shū)籍列為禁書(shū)，不準(zhǔn)讀書(shū)人閱讀、研究，發(fā)現(xiàn)有違反此規(guī)定者，輕者關(guān)進(jìn)大牢，重者殺頭甚至滿門(mén)抄斬，直至剿滅全族及其朋友門(mén)生；在中國(guó)漢代就有關(guān)于不準(zhǔn)商人穿絲質(zhì)衣服和乘坐舒服、漂亮馬車的規(guī)定；在歐洲中世紀(jì)也出現(xiàn)過(guò)教會(huì)焚毀科學(xué)書(shū)籍和迫害進(jìn)步人士的歷史；直至當(dāng)今仍然還有個(gè)別國(guó)家明確規(guī)定某些領(lǐng)域?qū)儆趯W(xué)者研究的禁區(qū)，命令學(xué)者們不得涉足他們指定的某些研究領(lǐng)域。而法治所特有的原則和制度，則恰恰可以防止和阻止此類情況之發(fā)生。在法治社會(huì)是不允許此類事情和情況發(fā)生的，否則，它就絕對(duì)不是法治社會(huì)。

3.法治有助于善法的出現(xiàn)和適用

法治的前提是必須有良好的法律，良好的法律當(dāng)然包括善法，所謂善法，即好的法令?！豆茏印と畏ā吩唬骸敖裉煜聞t不然，皆有善法而不能守也?！狈鹪唬骸拔褰涫茷槭篱g之善法，三學(xué)六度為出世間之善法，淺深雖異，而皆為順理益己之法，故謂之善法?！笨梢?jiàn)，“善法”是“惡法”的相對(duì)詞，是指符合道理的正直法律，也是引導(dǎo)一切眾生幸福的正法。法律固然有惡法與善法之分，因?yàn)?，法律畢竟是人定法，既然是人定法就必然是人的意志的反映，人有七情六欲，人有?yōu)劣好惡，因此，只要是由人制定出來(lái)的法律，就不可能都是體現(xiàn)了公意、正義、公正的法律，否則就不會(huì)有法西斯法和專制法的出現(xiàn)了。在一個(gè)法治社會(huì)里，可以通過(guò)違憲審查、法律監(jiān)督、憲法訴訟等多種方式，防止和減少惡法的出現(xiàn)，提高善法的通過(guò)率和出現(xiàn)率，以保證社會(huì)的正常發(fā)展。

4.法治有助于維護(hù)和保衛(wèi)人的生命、尊嚴(yán)與人格

雖然人的生命、尊嚴(yán)與人格是與生俱來(lái)、不可剝奪的，可是，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，由于人性的惡的一面的存在，以及社會(huì)的日益復(fù)雜性，人的尊嚴(yán)與人格遭到侵犯甚至毀滅的現(xiàn)象仍然是層出不窮。遠(yuǎn)的不提，就在剛剛過(guò)去了十幾年的20世紀(jì)里，仍出現(xiàn)過(guò)迫害和屠殺猶太人和異教徒，迫害所謂政治異己分子，種族歧視等種種令人發(fā)指的史實(shí)。誰(shuí)能擔(dān)保在現(xiàn)在或者不遠(yuǎn)的將來(lái)，當(dāng)年的悲劇不會(huì)重演。而法治對(duì)于人的生命、尊嚴(yán)和人格保護(hù)的基本原則，至少可以減少或者使那些試圖再次利用他們手中非法的權(quán)力踐踏人的生命、尊嚴(yán)和人格的想法和目的不會(huì)輕易達(dá)到。六十多年前在歐洲和亞洲舉行的那兩場(chǎng)對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯的世紀(jì)大審判，可能會(huì)給予人們更多的思考和安慰。

5.法治可以彌補(bǔ)民主的缺陷

法治可以防止多數(shù)人借民主之名侵害少數(shù)人的自由和利益。因此，法治的一個(gè)重要職能或者說(shuō)價(jià)值，就在于用法治的方法和力量防止一些人利用民主方式控制立法機(jī)關(guān)，進(jìn)而制定出符合自己意志和利益的法律，從而以合法的形式侵害他人的自由與利益。因?yàn)?，法治的核心乃是?duì)于政府強(qiáng)制力行為的約束和限制。在法治社會(huì)里所建立起來(lái)的權(quán)力制衡、司法審查、憲法訴訟等機(jī)制，就是防止這種情況出現(xiàn)、彌補(bǔ)民主的缺陷的有利和最好的機(jī)制。

6.法治有助于構(gòu)建合理、和諧的社會(huì)

社會(huì)需要法治，構(gòu)建合理、和諧的社會(huì)更需要法治。在當(dāng)今世界，如果僅憑統(tǒng)治者的口頭承諾或者信誓旦旦，是絕對(duì)不足以構(gòu)建起和諧社會(huì)的。構(gòu)建和諧社會(huì)的基礎(chǔ)和前提就是法治，如果沒(méi)有法治的保障，構(gòu)建和諧社會(huì)那只能是海市蜃樓，望梅止渴。因?yàn)?，只有法治才是最可靠的保障，除非未?lái)人類能再發(fā)明、創(chuàng)造出比法治更加可靠的新的方式和舉措。

7.法治有助于促進(jìn)社會(huì)公民心智的開(kāi)啟和開(kāi)發(fā)

公民心智的成熟與開(kāi)發(fā)需要良好的社會(huì)生活環(huán)境和條件。很難想象在一個(gè)生活水平極其低下、生存環(huán)境極其惡劣、政治氛圍極其腐朽、思想心智極其閉塞、世風(fēng)世俗極其混亂骯臟的社會(huì)環(huán)境里，會(huì)產(chǎn)生出蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德、亞當(dāng)·斯密、李嘉圖、凱恩斯、牛頓、愛(ài)迪生、愛(ài)因斯坦那樣的精英和科學(xué)巨擘。法治不但可以避免和減少上述那樣的社會(huì)出現(xiàn)的概率，并且還要成為構(gòu)建能夠創(chuàng)造出人類精英的光明社會(huì)的保護(hù)神和催生劑。這也是法治的職責(zé)和目的。

三、法治的本質(zhì)

“法治實(shí)質(zhì)上是一種理念：法律應(yīng)當(dāng)遵守的一種標(biāo)準(zhǔn)”[7]194，也是一種狀態(tài)和過(guò)程。法治是法律被貫徹、運(yùn)用、遵守的一種狀態(tài)。這種狀態(tài)是法律在處于動(dòng)態(tài)中的過(guò)程和表現(xiàn)，靜態(tài)中的法律產(chǎn)生不了法治的狀態(tài)，它頂多是法治的前提，沒(méi)有法律作為前提和基礎(chǔ)，根本也就談不上法治，因?yàn)?，法治是法律被貫徹、適用、執(zhí)行和遵守的過(guò)程。沒(méi)有這個(gè)過(guò)程，也就產(chǎn)生不了法治的狀態(tài)和結(jié)果。所以說(shuō)，法律的被貫徹、執(zhí)行、適用、遵守的過(guò)程，就是法治或者說(shuō)法治的狀態(tài)。這就是法治的本質(zhì)?？梢?jiàn)，法律是法治的基礎(chǔ)，法治則是法律適用的標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果。而法律是不穩(wěn)定的，它不可避免地會(huì)產(chǎn)生專制的權(quán)力，他極有可能會(huì)侵犯人的尊嚴(yán)和基本權(quán)利。而法治的任務(wù)則是在努力盡量地減小由法律產(chǎn)生的專制的可能性和危險(xiǎn)性。因此，對(duì)法律提出法治的要求，就是要防止這種危險(xiǎn)的發(fā)生。所以，如果從法治實(shí)現(xiàn)的方式及其與法律的區(qū)別來(lái)看，法治除了具有消除或者減少法律產(chǎn)生的專制的積極性的一面之外，其還具有被動(dòng)和消極性的一面。它必須依賴于法律，法律是它的前提和條件，沒(méi)有自成體系的、合理的、完整的法律體系作為前提和條件，就根本談不上法治。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，法治是法律的延續(xù)和發(fā)展，法律則又是法治的前提和條件。

四、法治的特征

從以上對(duì)于法治的概念、價(jià)值和本質(zhì)的論述，我們可以推演出法治的特征：

(一)必須有良好的法律為前提

法治雖然對(duì)法律有矯治的功能，但是，良好的法律依然是法治的前提和條件。沒(méi)有一個(gè)良好的法律體系，法治的實(shí)現(xiàn)不僅是困難的，甚至是不可能的。因?yàn)?，法治就是?duì)法律的貫徹、適用、執(zhí)行和遵守，沒(méi)有良好的法律作為基礎(chǔ)，法治何以實(shí)現(xiàn)。處于良好狀態(tài)的法律是法治實(shí)現(xiàn)的前提。

那么，作為法治基礎(chǔ)的法律又應(yīng)該有那些特征呢？(1)法律應(yīng)當(dāng)是已被公布的。沒(méi)有被公布的法律不是法律，更不能作為司法和執(zhí)法的依據(jù)。這是由法律的本質(zhì)公開(kāi)性所決定。神秘的法律只能出現(xiàn)在奴隸社會(huì)和封建時(shí)代，或者是專制的國(guó)家和時(shí)代。(2)法律應(yīng)是明確的。不明確、模糊、不確定的法律不僅不能稱之為法律，而且還是十分有害的，因?yàn)?，法律的不確定性，恰恰是專制、腐敗和獨(dú)裁的溫床。(3)法律應(yīng)是不溯既往的。這是一項(xiàng)基本的法治原則。就是不能用今天的規(guī)定去約束昨天的行為。(4)法律應(yīng)當(dāng)是可以遵守的。制定法律的目的就是要讓人們?nèi)プ袷?，如果人們無(wú)法遵守或者不屑于去遵守法律，那就說(shuō)明這個(gè)法律要么太不明確或者模糊不清，令人無(wú)所適從；要么就是惡法，如果人們?nèi)プ袷厮?，就?huì)給自己造成更大的損害或者傷害，給社會(huì)帶來(lái)動(dòng)蕩和災(zāi)難。(5)法律之間應(yīng)當(dāng)是互相一致和協(xié)調(diào)的。制定的法律之間必須相互之間一致、協(xié)調(diào)，否則不如沒(méi)有這些法律。相互之間矛盾的法律，不僅是不科學(xué)的，同時(shí)，肯定會(huì)給社會(huì)帶來(lái)極大混亂和災(zāi)難。當(dāng)人們面對(duì)的是一堆相互矛盾、相互排斥、相互對(duì)立、漏洞百出的法律時(shí)，人們不可能去遵守、執(zhí)行、適用這些法律能。當(dāng)人們拿著對(duì)于同一個(gè)或者同一類的問(wèn)題，卻有著不同的判斷是非的準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)的法律，去追求各自認(rèn)為合法，但實(shí)質(zhì)上卻是極為矛盾的利益時(shí)，其結(jié)果就可想而知了。所以，構(gòu)建起一個(gè)科學(xué)、可行的，其內(nèi)部協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的法律體系，對(duì)于實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)是至關(guān)重要的。(6)法律應(yīng)是穩(wěn)定的。不穩(wěn)定的法律是法治的大敵。朝令夕改、不講誠(chéng)信是為所欲為、專制獨(dú)裁的溫床。(7)有權(quán)制定、執(zhí)行、適用法律的人，必須首先自己先遵守法律。這是實(shí)現(xiàn)法治的重要前提和條件，如果制定、執(zhí)行、適用法律的人自身都沒(méi)有把法律放在心上，沒(méi)有把法律作為自己的行為準(zhǔn)則，那么，你不可能讓其別人去遵守法律，去服從你的統(tǒng)治。(8)法律要體現(xiàn)和反映本民族和國(guó)家的傳統(tǒng)與文化。就是要服水土。移植別人的法律到自己的地盤(pán)上使用，不是不可以，也不是沒(méi)有先例，如美國(guó)對(duì)于英國(guó)法律的移植，但是，被移植的這些法律萬(wàn)萬(wàn)不可以不加區(qū)別、囫圇吞棗般地拿來(lái)就用，單純的“拿來(lái)主義”是不適合法律移植的。法律屬于意識(shí)形態(tài)的范疇，不同的意識(shí)形態(tài)不可能產(chǎn)生出同一的法律形態(tài)。(9)法律應(yīng)有一定的預(yù)見(jiàn)性和前瞻性。雖然法律是被動(dòng)和消極的，是對(duì)于已經(jīng)發(fā)生問(wèn)題的反映和修正。但是，在今天日新月異的世界里，法律的滯后和呆板，不僅會(huì)阻滯、影響社會(huì)的發(fā)展，更是法治的宿敵。因?yàn)?，?jīng)濟(jì)社會(huì)不靜止，法律就不可能是靜止的。

(二)應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)的穩(wěn)定性

雖然法治不是靜止的，但絕不是說(shuō)法治是可以隨意變更和涂寫(xiě)的。對(duì)法律的穩(wěn)定性的要求，也是對(duì)于法治的要求。法治的穩(wěn)定性是社會(huì)正常發(fā)展的前提和必要。法治的不穩(wěn)定性，必然導(dǎo)致社會(huì)的動(dòng)蕩與不安。

(三)社會(huì)成員間處于平等狀態(tài)

社會(huì)成員間不因出身、受教育程度、人生的履歷、財(cái)富的多寡、權(quán)力的大小等因素而享有同等的生活、學(xué)習(xí)、工作和獲取幸福的機(jī)會(huì)，乃是法治的基本要求和法治社會(huì)的基本特征之一。在人類所追求的所有價(jià)值理念和要求中，平等應(yīng)是排在第一位的，因?yàn)?，如果社?huì)中沒(méi)有建立起平等的理念和制度，這個(gè)社會(huì)的其他的理念和制度也必定是不健全，甚至是自欺欺人的。平等的理論和觀念是當(dāng)年西方資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建制度的首選利器，他們所針對(duì)的就是封建時(shí)代的等級(jí)制度和觀念。只要等級(jí)觀念還根深蒂固在普通人的頭腦里，這個(gè)社會(huì)無(wú)論如何也不會(huì)是什么法治社會(huì)。因而，法治社會(huì)中首先應(yīng)當(dāng)樹(shù)立起來(lái)的理念應(yīng)當(dāng)是——人人生而平等。這才是建設(shè)法治社會(huì)的基礎(chǔ)和前提。

(四)治理社會(huì)必須以事先公布的明確規(guī)定為準(zhǔn)則和依據(jù)

既然法律應(yīng)當(dāng)是已被公布的，那么，作為法律的法律適用的標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果的法治自然也應(yīng)當(dāng)是以事先公布的明確規(guī)定為準(zhǔn)則和依據(jù)。否則既違背了法律的特征，也不符合法治的原則。

(五)社會(huì)的管理者和政權(quán)的掌管者僅僅是法律的維護(hù)者，而不是社會(huì)成員命運(yùn)和生活的主宰者

這是法治社會(huì)最重要的一個(gè)特征，也是法治理念的一個(gè)不可動(dòng)搖的精神。如果在當(dāng)今社會(huì)里，社會(huì)的管理者和政權(quán)的掌管者始終以社會(huì)的主宰和人民的主人自居，那么這樣的社會(huì)不僅不是法治社會(huì)，應(yīng)當(dāng)仍然是封建或者專制社會(huì)。作為法律的維護(hù)者，他們要做的事情主要是保證已經(jīng)頒布的法律得以貫徹執(zhí)行，如果發(fā)生了與法律的規(guī)定相違背的事情或者行為，他們就要運(yùn)用起法律賦予的職責(zé)立即予以處置或者制止，以防止這種違法行為禍及社會(huì)和民眾。而如果以社會(huì)和人民的主人自居，他首先想到的是，如何利用這次事件樹(shù)立自己的威望，或者從中得到什么好處。這是法治社會(huì)和法治本身所堅(jiān)決排斥和決不允許的。這也是造成社會(huì)危機(jī)和崩潰的罪魁。任何一個(gè)以權(quán)力為中心的社會(huì)是沒(méi)有希望和前途的社會(huì)。因?yàn)?，在這樣的社會(huì)里，統(tǒng)治者可以隨心所欲地對(duì)于任何一件事情做出任意的決策和決定，而無(wú)須經(jīng)過(guò)民眾的許可。而這種依靠某個(gè)或某些統(tǒng)治者的喜好而做出的決定，其結(jié)果往往會(huì)給社會(huì)和民眾帶來(lái)?yè)p害，甚至是滅頂之災(zāi)。所以，杜絕這種現(xiàn)象的唯一的利器，就是切實(shí)實(shí)行法治的管理和治理，防止和杜絕統(tǒng)治者成為社會(huì)成員命運(yùn)和生活的主宰者，而非法律的維護(hù)者。

(六)法律的規(guī)范必須全面、縝密、細(xì)致、可行

既然法律是維護(hù)社會(huì)正常運(yùn)行的準(zhǔn)則和基礎(chǔ)，社會(huì)的管理者的主要職責(zé)是保證已經(jīng)頒布的法律得以貫徹執(zhí)行，那么就自然要求已經(jīng)頒布的法律的本身必須是全面、縝密、細(xì)致、可行的。所謂全面，是指完整和周密；所謂縝密，是指細(xì)致精密，謹(jǐn)慎周密；所謂細(xì)致，是指細(xì)密精致，其原義是指細(xì)密的繒、練等絲織品；所謂可行，是指行得通，可以實(shí)行。也就是說(shuō)頒布的法律必須完整、周密、謹(jǐn)慎、精致、行得通，而不是松散、粗陋、隨意、行不通，這樣的法律不僅不能作為法治的基礎(chǔ)和前提，更不能達(dá)到法律的基本功能和價(jià)值。

(七)法律的適用和執(zhí)行必須一視同仁

法律面前人人平等，是法治的一個(gè)基本要求和特征，這個(gè)理念早在美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和法國(guó)大革命的時(shí)代就已經(jīng)為人們所熟悉和落在了字面上。法國(guó)《人權(quán)宣言》第6條明確規(guī)定：“法律對(duì)于所有的人，無(wú)論是施行保護(hù)或處罰都是一樣的。在法律面前，所有的公民都是平等的?！敝袊?guó)現(xiàn)行憲法第33條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等?！币虼?，法律的適用和執(zhí)行必須一視同仁，乃是法治的基本特征之一。

(八)法律的制定者、適用者和執(zhí)行者都是自覺(jué)地遵守法律者

中國(guó)憲法第5條第4款規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”這就是說(shuō)法律的制定者、適用者和執(zhí)行者都是遵守法律者，這是法治特征在立法中的反映。這也是法治社會(huì)的基本特征之一。

(九)遵守法律者必須是自覺(jué)地遵守法律，而非被強(qiáng)迫的

這是人們對(duì)于法律的認(rèn)知和認(rèn)可度，亦即法律是屬于善法還是惡法的問(wèn)題。如果法律屬于善法，對(duì)維護(hù)人民的權(quán)利和利益有利，人民自然自覺(jué)地遵守和擁護(hù)；如果人民認(rèn)為法律是惡法，不僅沒(méi)有起到保護(hù)人民利益的作用，反而危害了人民的利益，那人民就不會(huì)自覺(jué)遵守，甚至?xí)饋?lái)反抗，要求廢除這個(gè)法律。如果統(tǒng)治者運(yùn)用權(quán)力強(qiáng)制人民去遵守人民反對(duì)的法律，那結(jié)果也只有兩個(gè)，即：當(dāng)統(tǒng)治者勢(shì)力足夠強(qiáng)大時(shí)，人民可能會(huì)暫時(shí)保持沉默和退讓，在高壓下被迫承認(rèn)統(tǒng)治者的統(tǒng)治和其所頒布的法律；而當(dāng)人民的力量足夠強(qiáng)大時(shí)，那么這個(gè)政權(quán)就可能一夜之間土崩瓦解，不復(fù)存在。歷史上有多少的腥風(fēng)血雨都是由于統(tǒng)治者的愚鈍和不明智而造成的。這些教訓(xùn)應(yīng)當(dāng)引起統(tǒng)治者們足夠的重視和警惕。

(十)社會(huì)成員對(duì)于現(xiàn)行的社會(huì)制度和法治狀況基本滿意

社會(huì)成員對(duì)于生活的滿意程度，是衡量一個(gè)社會(huì)法治狀況的晴雨表。這個(gè)滿意程度的內(nèi)涵可以概括為：對(duì)于生存環(huán)境的滿意度；對(duì)于家庭成員身體健康情況的滿意度；對(duì)于子女接受教育的滿意度；對(duì)于家庭和自己居住狀況的滿意度；對(duì)于自己和家庭看病就診情況的滿意度；對(duì)于自己工作環(huán)境和所從事職業(yè)的滿意度；對(duì)于自己思想表達(dá)自由程度的滿意度；對(duì)于自己和家庭的文化生活的滿意度；對(duì)于自己和家庭成員間關(guān)系的滿意度；對(duì)于自己自由行動(dòng)和休息、休閑狀況的滿意度；對(duì)于自己了解公共信息和國(guó)家社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r的滿意度；對(duì)于自己與周邊人事關(guān)系和對(duì)外聯(lián)絡(luò)、交往的滿意度；對(duì)于自己自由出入國(guó)境和參與國(guó)際交往的滿意度；對(duì)于自己參與公共及社會(huì)事務(wù)的滿意度；對(duì)于國(guó)家法治狀況的滿意度；對(duì)于當(dāng)前市場(chǎng)上日用生活商品的物價(jià)和質(zhì)量的滿意度，等等。只有社會(huì)成員中的大部分對(duì)于以上所列的各項(xiàng)指標(biāo)和事物達(dá)到基本滿意的程度，才體現(xiàn)了法治社會(huì)的特征。何為基本滿意，對(duì)此有不同的看法。有人認(rèn)為“基本滿意”說(shuō)到底還是有不滿意的問(wèn)題，評(píng)議者不能說(shuō)滿意，也不能說(shuō)不滿意，于是就說(shuō)了個(gè)基本滿意。但我以為，基本有根本的、主要的、大體上、大部分的意思在內(nèi)。一個(gè)社會(huì)狀況不可能讓社會(huì)所有的成員都滿意，如果都滿意了還需要法治干什么，還需要社會(huì)矯正機(jī)制干什么，還需要警察、法庭、監(jiān)獄干什么。社會(huì)尤其是當(dāng)代社會(huì)是一個(gè)異常的復(fù)雜體，如果一個(gè)社會(huì)的犯罪率較低，或者越來(lái)越低，這至少?gòu)囊粋€(gè)側(cè)面反映了社會(huì)成員對(duì)于社會(huì)制度和法治狀況的基本認(rèn)可或者說(shuō)越來(lái)越認(rèn)可；相反，如果犯罪率在一個(gè)時(shí)期內(nèi)不降反升，社會(huì)矛盾也日漸尖銳，社會(huì)上怨聲四起，甚至出現(xiàn)了在公共場(chǎng)合當(dāng)眾對(duì)現(xiàn)行制度或者法治狀況公開(kāi)違反或者破口大罵的情況，這就證明社會(huì)機(jī)制出了問(wèn)題，社會(huì)的管理者就必須從現(xiàn)行制度和法治狀況出發(fā)進(jìn)行反思和警覺(jué)，否則，就會(huì)出現(xiàn)意想不到的事情發(fā)生，甚至直接威脅到統(tǒng)治者的統(tǒng)治根基。所以，社會(huì)成員對(duì)于現(xiàn)行的社會(huì)制度和法治狀況基本滿意的狀況，也是法治的重要特征之一。

(十一)法治觀已經(jīng)成為全社會(huì)成員共同的信念

所謂法治觀，是指人們對(duì)法律的性質(zhì)、地位、作用等問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和看法。法治觀的內(nèi)容一般包括法律至上、依法治國(guó)的理念、意識(shí)與精神。法治觀屬于法律文化的范疇。在法律文化中，最重要的因素就是法律意識(shí)或稱為法治觀。社會(huì)成員對(duì)于法治觀的理解和信奉的程度，是法治得以在社會(huì)中生存、發(fā)展和生根的前提和基礎(chǔ)。法治觀能否成為全社會(huì)成員共同信奉的信念，是法治及法治社會(huì)構(gòu)建和確立及發(fā)展的基礎(chǔ)。如果法治觀尚未在社會(huì)中生根，要想盡快實(shí)現(xiàn)和進(jìn)入法治社會(huì)是很困難和不可能的。因?yàn)椋鐣?huì)成員對(duì)于法治觀的認(rèn)可、信奉程度的強(qiáng)弱、高低，將直接影響法治及法治社會(huì)的構(gòu)建和發(fā)展的速度和程度。沒(méi)有大眾基礎(chǔ)的法治就如同建設(shè)在沙灘上的房屋那樣，一有風(fēng)吹草動(dòng)或者風(fēng)暴，在沙灘上建筑起來(lái)的法治大廈會(huì)在頃刻之間土崩瓦解。

(十二)對(duì)于法律的遵守已經(jīng)成為人們的一種生活習(xí)慣

在一個(gè)法治社會(huì)里，遵守法律乃所有公民之天職。在他們的理念里，必須樹(shù)立這樣一個(gè)理念：只有大家都嚴(yán)格地遵守法律，自由才屬于大家；破壞法律或者違反法律，就等于妨害了別人的自由；如果大家都在妨害別人的自由，這個(gè)社會(huì)就是個(gè)混亂、沒(méi)有秩序的社會(huì)；而沒(méi)有秩序就意味著沒(méi)有自由。所以，自覺(jué)地遵守法律成為人們的一種生活習(xí)慣，也是法治社會(huì)的一種表現(xiàn)，起碼是走向法治的起點(diǎn)。

(十三)社會(huì)資源和財(cái)富能夠大致合理分配

人類有史以來(lái)的全部活動(dòng)，無(wú)非就是創(chuàng)造財(cái)富和分配財(cái)富兩大部分，其他行為都是這兩類行為的衍生物。政府的職責(zé)之一就是必須制定強(qiáng)有力地保護(hù)財(cái)富分配的原則，而這個(gè)財(cái)富分配的原則就是能夠大致合理地分配社會(huì)資源和財(cái)富。從歷史的參照系來(lái)看，均貧富是不可能產(chǎn)生繁榮富強(qiáng)的國(guó)家。在歷史上，任何一個(gè)國(guó)家、民族、時(shí)代、制度之下的社會(huì)都是呈現(xiàn)出金字塔形結(jié)構(gòu)，即居于社會(huì)頂端的10%的精英，與位于底部的90%各階層普通民眾，只有這一結(jié)構(gòu)才能保住社會(huì)穩(wěn)定。

但是，從目前世界各國(guó)的情況來(lái)看，這10%的富人集團(tuán)所擁有的財(cái)富在全部社會(huì)國(guó)民收入中所占的比例究竟是多少才算合理，或者說(shuō)才能夠保持社會(huì)基本的穩(wěn)定呢？一般認(rèn)為這個(gè)比例的臨界點(diǎn)應(yīng)在50%，也就是說(shuō)，10%的富人集團(tuán)所擁有的財(cái)富，在全部國(guó)民收入中所占的比例不得超過(guò)50%。如果突破了這個(gè)臨界點(diǎn)，社會(huì)資源和財(cái)富合理分配的局面將被打破，這就意味著社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)由盛轉(zhuǎn)衰的臨界點(diǎn)。因此，任何一個(gè)負(fù)責(zé)任的政府對(duì)這一臨界點(diǎn)必須嚴(yán)防死守，絕不能突破這一底線。否則，任何經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的希望和社會(huì)發(fā)展的前景都只能是海市蜃樓的虛幻。應(yīng)當(dāng)如何解決和應(yīng)對(duì)這個(gè)問(wèn)題呢？只有依靠法治的力量。在把社會(huì)財(cái)富的分配原則和比例，寫(xiě)入憲法的同時(shí)，通過(guò)稅法、社會(huì)慈善法、社會(huì)福利法、企業(yè)社會(huì)責(zé)任法等法律，來(lái)調(diào)節(jié)財(cái)富分配的結(jié)構(gòu)?？梢酝ㄟ^(guò)立法明確規(guī)定，一個(gè)企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)實(shí)體每年所得利潤(rùn)，如果不是用來(lái)擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)或者投資到新的生產(chǎn)領(lǐng)域，而是全部或基本上存在了國(guó)內(nèi)外的銀行和金融機(jī)構(gòu)，或者用來(lái)進(jìn)行大規(guī)模的生活奢侈品和消費(fèi)品的消費(fèi)，那么，這些所得利潤(rùn)的50%就要拿出來(lái)繳納稅款，或者用在社會(huì)福利和慈善事業(yè)之上。否則，企業(yè)主就有可能因違反相關(guān)法律的規(guī)定，而遭到控告或起訴。這個(gè)控告者或者起訴人可以是相關(guān)的機(jī)構(gòu)，也有可以是公民個(gè)人。不如此，則不足以保證國(guó)家的長(zhǎng)治久安。

實(shí)際上，上述法治的這些特征也就是法治社會(huì)的特征，可以對(duì)二者作一并理解。

五、法治的原則

原則有兩層含義：一是指說(shuō)話或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)；二是指總的方面，大體上的意思。作為法學(xué)領(lǐng)域的原則概念，則是指立法、司法、執(zhí)法等法治行為所應(yīng)當(dāng)遵循的法則或者標(biāo)準(zhǔn)。20世紀(jì)70年代以來(lái)，美國(guó)最有影響的法理學(xué)家羅納德·德沃金針對(duì)功利主義法學(xué)和經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)提出了對(duì)于原則的界定的看法。他認(rèn)為，除了法律規(guī)則外，原則也同樣具有法律約束力。所謂原則，是分配性的，是指尊重和保障個(gè)人或由若干人組成的集團(tuán)權(quán)利的一種政治決定。例如，支持反對(duì)種族歧視、主張少數(shù)民族享有平等的權(quán)利，就是一項(xiàng)權(quán)利。

那么，法治的原則究竟包含了哪些呢？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題歷來(lái)有不同的思想和觀念。20世紀(jì)美國(guó)著名的新自然法學(xué)的主要代表人物朗·富勒，則提出了八項(xiàng)法治原則，這就是：法律適用的普遍性，人的行為有章可循和同樣情況同樣處理；法律的公開(kāi)性；法律的非溯及力，法律只能面向未來(lái)，不面向過(guò)去；法律的明確性；法律的一致性，法律自身應(yīng)避免矛盾；法律的可行性，法律不應(yīng)要求人們作無(wú)法實(shí)現(xiàn)的事情；法律的穩(wěn)定性，法律不能朝令夕改；官方的行為與法律的一致性。而在這八個(gè)原則中，他認(rèn)為，從法治的角度來(lái)看，最重要的是第八個(gè)原則，他要求立法者和執(zhí)法者嚴(yán)格執(zhí)法，自己首先要帶頭遵守法律，用法律來(lái)約束自己的行為。只有這樣，才可能真正做到堅(jiān)持依法辦事。

富勒關(guān)于法治原則的思想影響了以后很多學(xué)者，包括菲尼斯、拉茲這樣有名的法學(xué)家。

富勒提出的八個(gè)法治的原則，基本上總結(jié)出了法治所應(yīng)遵循的基本原則。但是，在這八個(gè)原則之中，最重要的，且反映出實(shí)現(xiàn)法治的基本要求的是三個(gè)原則：

第一個(gè)原則是法律的公開(kāi)性原則，這是法治的精髓之所在。它要求：在對(duì)公民采取法律行動(dòng)的時(shí)候，比如將某人投入監(jiān)獄，或者宣布沒(méi)收他的財(cái)產(chǎn)，政府必須忠實(shí)地適用規(guī)則，而這些規(guī)則是作為公民必須遵守，且為事先公布的，已為社會(huì)和眾人所知曉的，否則就根本談不上法治。

第二個(gè)原則是法律適用的普遍性，執(zhí)法部門(mén)對(duì)事情的處理必須一視同仁。因?yàn)?，在法治原則之下，對(duì)公民行為的控制不是通過(guò)就事論事的個(gè)別指令，而是借助體現(xiàn)類似案件會(huì)得到類似處理，這是法治的最基本的原則之一，否則，也根本談不上法治。

第三個(gè)原則，尤其重要，那就是：官方的行為與法律的一致性。也就是說(shuō)，立法者和執(zhí)法者嚴(yán)格執(zhí)法，同時(shí)自己要帶頭守法，用法律來(lái)約束自己的行為。他們不是人民的老爺，而僅僅是法律的維護(hù)者。只有這樣，才可能真正做到堅(jiān)持依法辦事，才能獲得民眾的支持。就是說(shuō)，政府要為民眾彼此之間的交往提供一套健全而穩(wěn)定的、帶有框架性質(zhì)的系統(tǒng)，而政府則僅僅是作為一個(gè)維護(hù)這套系統(tǒng)的完整性和可行性的衛(wèi)士。

六、什么不是法治社會(huì)

在探討了法治社會(huì)的基本概念、價(jià)值、本質(zhì)、特征和基本原則之后，就應(yīng)當(dāng)接著繼續(xù)探討什么不應(yīng)是法治社會(huì)。尚存在或者具備以下諸種情形和特征的社會(huì)，就不應(yīng)是法治社會(huì)：

沒(méi)有良好法律的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

沒(méi)有完整法律體系的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

沒(méi)有相對(duì)穩(wěn)定的法律體系的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

社會(huì)成員間存在不平等現(xiàn)象的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

治理社會(huì)不是以已經(jīng)公開(kāi)頒布且明確規(guī)定的法律和規(guī)則為準(zhǔn)則和依據(jù)的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

社會(huì)的管理者不是法律的維護(hù)者，而是社會(huì)成員命運(yùn)和生活的主宰者的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

法律規(guī)范沒(méi)有體現(xiàn)全面、縝密、細(xì)致、可行的特征的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

法律的適用和執(zhí)行沒(méi)有體現(xiàn)一視同仁的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

未經(jīng)法定程序隨意剝奪公民人身自由的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

未經(jīng)法定程序隨意給公民羅織有損其名譽(yù)和人格的惡名與諢號(hào)的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

政府的行動(dòng)找不到現(xiàn)有法律依據(jù)的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

管理社會(huì)的人員對(duì)現(xiàn)行的法律和制度不甚了了的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

法律的制定者、適用者和執(zhí)行者并非法律的自覺(jué)的遵守者的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

公民不是自覺(jué)地遵守法律而是被迫地遵守法律的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

社會(huì)成員對(duì)于現(xiàn)行的社會(huì)制度和法治狀況明確表示不滿意的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

社會(huì)成員沒(méi)有安全感和穩(wěn)定感的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

法治觀尚沒(méi)有成為全社會(huì)成員共同信念的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

對(duì)于法律的遵守尚沒(méi)有成為人們的一種生活習(xí)慣的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要依據(jù)并非公開(kāi)頒布的法律，而是普通社會(huì)成員無(wú)權(quán)了解到的所謂“內(nèi)部文件”的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

社會(huì)成員因無(wú)法公之于眾的所謂"內(nèi)部規(guī)定"而無(wú)辜地遭受到人身自由和人格的限制甚至因此而被剝奪了工作生存權(quán)利的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

喪失了判斷是非標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

社會(huì)成員間分工不明相互僭越各自職分的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

社會(huì)資源和財(cái)富沒(méi)有得到大致的合理分配的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

各類利益集團(tuán)越來(lái)越成為立法活動(dòng)的操縱者的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

造假成風(fēng)，贗品遍地的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

膜拜權(quán)力，金錢至上的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

財(cái)富兼并、貧富分化的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

稅負(fù)不公、財(cái)富集中的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

貨幣貶值、資產(chǎn)通脹的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)；

民力枯竭、內(nèi)憂外患的社會(huì)，不應(yīng)是法治社會(huì)。

依據(jù)上述的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)今世界上所有的社會(huì)皆非嚴(yán)格意義上的法治社會(huì)。

法治社會(huì)是人類追求的一種理想和目標(biāo)。

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[責(zé)任編輯：才瓔珠]

On the Basic Problems Concerning the Rule of Law

MIAO Yan-bo

(Chinese and European legal culture research institute, Warsaw Poland)

Abstract：The rule of law is a unity of the basic concept, thinking pattern, implementation, and the final goal, the state and the results of ruling a country or a society, based on the existing legal regime(system) in a country. Its core is the constraints and limitations on the compulsive force of a government, and its essence, a state of law being implemented, used and complied with. Non of the world's societies is really under the rule of law, for it is the ideal objective of all human pursuit.

Key words:the rule of law; essence; value; characteristics; principle

中圖分類號(hào)：D903

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-0063(2016)01-0067-10

收稿日期：2015-07-13

作者簡(jiǎn)介：苗延波(1963-)，男，山東威海人，中歐法律文化研究院副院長(zhǎng)，法學(xué)教授，從事民法學(xué)、商法學(xué)、中外法律文化學(xué)研究。

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2016.01.014