薄萍萍

江西省委黨校，江西南昌 330003

論行政行為的合理邊界
——以司法主體為研究視角

薄萍萍

江西省委黨校，江西南昌 330003

政府與市場的關(guān)系到底是密不可分還是涇渭分明，如何界定行政行為的合理邊界是現(xiàn)階段亟需解決的問題。從經(jīng)濟學(xué)的角度出發(fā)，探析政府行政行為與市場變化的種種因素，加以法理學(xué)的分析，通過法治社會的價值選擇及決策者的博弈分析，實現(xiàn)行政行為謙抑性的最大化，厘定法治形態(tài)下，行政行為的合理邊界的多元標(biāo)準(zhǔn)，并從司法實踐的角度透視實踐中能動司法的意義。

行政邊界；謙抑性；司法主體

黨的十八屆三中全會提出，讓市場在資源配置中起決定性作用和更好地發(fā)揮政府作用。政府與市場的關(guān)系平衡已然成為經(jīng)濟體制改革新常態(tài)下需要面對與思考的一個重要問題。政府行政行為是否有其合理性邊界，政府對市場權(quán)力讓渡的邊界如何厘定，以及行政行為的謙抑性如何判斷，是隱含于這一現(xiàn)實問題中的深層理論問題。

一、純粹理性探析：政府與市場的關(guān)系

（一）有限政府的價值體現(xiàn)

有限政府①理論為政府權(quán)力控制提供了法律與社會依據(jù)。政府無論是在結(jié)構(gòu)上、職能上還是職責(zé)的承擔(dān)上，都應(yīng)該量力而為，甚至有所為有所不為。從經(jīng)濟的角度看，政府應(yīng)該將配置資源的權(quán)力讓渡給更有效率的市場；從法治的角度看，法治政府是政府有效行使行政權(quán)力的前提，法治背景下行政行為必須在法律所給出的運行邊界之內(nèi)，權(quán)力必須在法律授予的基礎(chǔ)上行使。如果政府行政行為形成一種壟斷，或是想做的事太多，則是一種“不高尚的致命的自負”。同時，政府的僭越行為能夠及時糾正也是有限政府的重要標(biāo)準(zhǔn)。完美的主體并不存在，行政行為的缺陷在所難免。一旦僭越行為發(fā)生，可能會導(dǎo)致準(zhǔn)則多元化、特權(quán)主義抬頭，對于天生缺乏公正公平的市場來講，其自身的平衡更難保持。

（二）市場的理想與現(xiàn)實

市場的自主調(diào)節(jié)作用具有自主性、競爭性的特征，同時亦帶有不負責(zé)任性、分散性的缺陷。市場調(diào)節(jié)作用的自主性與競爭性均是市場公平性的延伸，在市場經(jīng)濟狀態(tài)下，任何主體所處的地位是相對平等的，因此，其資源配置過程及交易過程具有一定的相對公平性。反過來，市場所反映的價格趨勢以及供需狀況對資源持有狀況、資源利用效率的反映也是相對準(zhǔn)確的，中國市場經(jīng)濟體制改革的實踐也充分證明，商品經(jīng)濟形態(tài)下市場是最為有效和最為廣泛的調(diào)節(jié)機制。

但不可否認(rèn)的是，市場在發(fā)揮其強大功能的同時也存在一些質(zhì)的問題，其所引發(fā)的自發(fā)性、競爭性導(dǎo)致市場行為在很多情況下都不具有責(zé)任性。最為明顯的表現(xiàn)是對資源的過度利用與浪費已經(jīng)超出人類的承受范圍，同時由于信息不對稱、法律調(diào)整滯后等問題，平等與自由開始若隱若現(xiàn)?，F(xiàn)實與理想總是存在偏差。

（三）僭越與缺位并存

市場調(diào)節(jié)與政府干預(yù)在一定意義上，其功能是互補性存在，政府與市場的互補需求為二者出現(xiàn)僭越行為提供了可能?；パa的關(guān)鍵問題在于正確地厘定二者的行為邊界，最大限度地提升市場機制優(yōu)先適用的可能性，在某些領(lǐng)域?qū)⒄深A(yù)作為市場機制調(diào)節(jié)的備選。而與此同時，僭越的對立是缺位，二者又在各自的能力范圍內(nèi)出現(xiàn)“缺位”，未能各司其職，各盡其責(zé)。轉(zhuǎn)變政府職能是正確處理政府和市場關(guān)系的必要之舉，行政行為的邊界應(yīng)該劃定在“需要管、管得了、管得好”的范圍之內(nèi)，超出這個范圍就要量力而為，要自覺交給社會與市場。無為有時也是一種勇氣。

二、構(gòu)造合理邊界的前提

（一）哲學(xué)基本價值的體現(xiàn)

任何有序的法律社會，無一例外地重視對法的基本價值的尊重。凡談?wù)搩r值，從根本上說都應(yīng)是相對人而言的。所謂法的基本價值自由、平等、秩序、公正、人權(quán)等也是以人為中心展開。行政法作為規(guī)范行政行為的重要法律依據(jù)，其設(shè)計與制定以及實施，毋庸置疑都要敬畏法的基本價值。行政行為的邊界應(yīng)該限定法律的基本價值范圍以內(nèi)，同時實現(xiàn)對人的基本尊重，以人為本，這也是作為強者的政府所應(yīng)具備的美德。

（二）博弈選擇條件的構(gòu)成

博弈論者強調(diào)的是博弈過程中，理性的體現(xiàn)以及效益的最大化，對行為取向做出選擇時，決策者應(yīng)該具備這樣一種思想，才能準(zhǔn)確分析受眾的行為，達到社會效益最大化，避免陷入囚徒困境。純粹依靠市場的調(diào)節(jié)，如果利益驅(qū)動促使人人追求自身利益最大化的情況下，就會出現(xiàn)市場調(diào)節(jié)無力，這時，行政適當(dāng)干預(yù)是必要的。在行政決策者博弈的過程中，如何消除“我得旁人之失，人得我之所失”的零和博弈思路，用對話、協(xié)調(diào)與合作來代替暴力對抗，尋求各方均能獲益的全贏博弈，是目前行政機關(guān)界定行政行為邊界的長久之計，也是維護社會和諧、提升政法公信力的關(guān)鍵。一旦市場失靈，行政機關(guān)的行政行為取而代之，啟動行政干預(yù)，政策制定者考慮以下問題：第一，問題失控的真正原因；第二，行政干預(yù)的量與度；第三，行政干預(yù)失當(dāng)?shù)难a救方案。市場失靈導(dǎo)致問題失控，原因的尋找至關(guān)重要，是政策決策者實施合理行政干預(yù)的前提。而要避免“公吃民”的社會失控問題，實現(xiàn)整個社會的平衡則需要合理“度”“量”，彌補現(xiàn)實與規(guī)范之間的差距，形成一個有效的監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，會將博弈力量的均衡保持在更加平穩(wěn)的水平。

（三）謙抑性最大化的實現(xiàn)

最早適用于刑罰必要性問題的謙抑性概念，目的在于減少成本支出的可能性，在行政行為的克制方面則指少用甚至不用行政行為實現(xiàn)維護法治秩序的目標(biāo)。為滿足法的基本價值需求，同時從法經(jīng)濟學(xué)的角度降低政府干預(yù)成本，實現(xiàn)行政行為收益最大化，行政行為必須嚴(yán)格按照法律的要求，克制自身的暴力干預(yù)的劣性，最大限度降低行政干預(yù)的可能性，謙虛謹(jǐn)慎地實施必要干預(yù)。在行政立法上，需在各社會價值之間尋找平衡點，為行政行為劃定合理邊界；在行政執(zhí)法上，保證政府與市場的良性互動，實現(xiàn)“合理均衡”，維護行政相對人與個人利益。同時，要保證行政程序的合法化，從形式正義到實質(zhì)正義，增強政府公信力。

三、行政行為合理邊界之標(biāo)準(zhǔn)

（一）實質(zhì)法治承載價值

亞里士多德認(rèn)為，良法之治是法治的前提，并非政府的行為經(jīng)過立法機關(guān)正式授權(quán)就意味著實現(xiàn)法治，這是對法治的完全誤解。政府行政行為的合理邊界，并不是只要在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)就是正確的，這僅僅是實現(xiàn)法治的前提。筆者認(rèn)為，行政行為要保持在合理邊界之內(nèi)，必須滿足正當(dāng)程序、價值衡量與共同體共識三個方面要求。正當(dāng)程序是一種平衡，在行政法領(lǐng)域，正當(dāng)程序保障的是公民權(quán)利與行政權(quán)力之間的一種平衡，公民權(quán)利并不具有直接對抗公權(quán)力的能力，但是基于正當(dāng)程序，它可以在公權(quán)力實現(xiàn)的過程中，要求權(quán)力的履行必須以看得到的方式實現(xiàn)，也正是基于這點，正當(dāng)程序即為保持合理邊界的基本要求。保障正當(dāng)程序需要做到信息及時有效地公開；對于公民權(quán)利應(yīng)予以及時告知；給予公民申辯的機會；在應(yīng)當(dāng)回避的場合及時回避；對權(quán)利有及時的救濟機制。不同價值沖突時要進行衡量，不可盲目為社會利益而肆意踐踏個人利益的存在，更不可為迎合個人而拋棄社會。只有在法律共同體達成共識，對法治有統(tǒng)一的認(rèn)識、對社會有一致的期待、對未來有共同的目標(biāo)，才有可能就問題的分歧找到出路，才能對行政行為的合理邊界作出正確的厘定。

（二）循環(huán)監(jiān)督

黨政監(jiān)督主要是對黨紀(jì)國策的執(zhí)行等方面的監(jiān)督，主要是意識形態(tài)精神上的引導(dǎo)，凌駕于司法監(jiān)督以及群眾監(jiān)督之上。而我國對行政行為的司法監(jiān)督，實行事實與法律的全面監(jiān)督②，法院作為監(jiān)督機關(guān)，主要對行政機關(guān)的以下問題進行審查：第一，是否濫用職權(quán)；第二，是否顯失公正；第三，是否程序正當(dāng)。主要針對政府的僭越行為、越界行為進行糾正。群眾監(jiān)督則是基礎(chǔ)最廣泛的監(jiān)督，每一個行政行為的相對人甚至第三人都可以成為監(jiān)督主體。

只有單一的監(jiān)督機制并不能保證監(jiān)督到位，要保證行政行為始終不越界，及時發(fā)現(xiàn)越界及缺位現(xiàn)象，并進行糾正，還需要有效的監(jiān)督規(guī)則。剪刀石頭布或者封閉鏈規(guī)則，能夠保證監(jiān)督機制的環(huán)環(huán)相扣。首先，行政機關(guān)自身需對行政行為進行自省，自查自糾。司法監(jiān)督作為監(jiān)督的第二環(huán)，對行政機關(guān)的行政行為進行全面審查，而群眾監(jiān)督則可進一步對司法機關(guān)的審查過程以及審查結(jié)果進行監(jiān)督，最終，行政行為將行政機關(guān)與群眾聯(lián)系在一起，而群眾恰是行政行為的普遍受眾、利益最大相關(guān)者。這樣一個封閉的監(jiān)督鏈對于保證監(jiān)督的有效性具有重要意義。

（三）社會標(biāo)準(zhǔn)

從法律經(jīng)濟學(xué)的角度看，任何行為的合理性都可以衡量。從社會總體效益上考慮，任何行政行為的效果都可以用成本與收益進行衡量，盡管有些成本與收益是無形的。行政權(quán)力控制不應(yīng)成為法治社會常態(tài)，依照法經(jīng)濟學(xué)效益最大化理論，如果行政行為的成本收益率與其他替代性措施相比持平或者偏高時，才可以考慮采用行政干預(yù)的方式，而此時成本收益率的持平點正是政府行政行為的最遠邊界，一旦成本收益率低于市場等方式，則政府就要止步于此。

四、實踐論證：司法主體的適從

（一）自由裁量權(quán)的效用

司法自由裁量權(quán)是對法律局限性與滯后性的強力補充，作為法官造法的權(quán)能依據(jù)，一定意義上也是對法律規(guī)則或原則界限的限定。成文法的約束降低了法官造法的可能性，判決中的“本本法”雖然思路清晰、邏輯合理，但是，形式上的公正并不意味著實質(zhì)法治的實現(xiàn)，形式法治與實質(zhì)法治間的差距仍然存在。因此，必須賦予法官自由裁量權(quán)，以使法律實現(xiàn)從個別公正到整體公正，從而協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和靈活性，超越意識形態(tài)的共同價值秩序、公平、自由、人權(quán)、正義能否作為判案依據(jù)，或者能對司法有多大影響，“民意”是否該遵循，值得探究。

目前，行政法治制度建設(shè)相對滯后，法律制度本身存在一些漏洞，對行政主體、行政事項以及監(jiān)督制度的規(guī)定都存在問題，同時，也存在社會變革法律“時滯”現(xiàn)象，因此，筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，法官在面對法律本身出現(xiàn)漏洞、法律規(guī)定不明、法律規(guī)范沖突、事實認(rèn)定困難以及價值沖突等問題時，需要在不同價值與多元利益的摩擦中進行綜合衡量，必須充分運用自有裁量權(quán)，才能完成法院定紛止?fàn)幍氖姑?，以實現(xiàn)法律的價值。

法官自由裁量作為一項司法權(quán)能貫穿于司法的全過程。理論與實踐均已證明，完備而先進的法律是無法實現(xiàn)的，法律有史以來便不是一張疏而不漏的網(wǎng)。法律空白與時滯導(dǎo)致三段論大前提的缺失，法律的法官應(yīng)該被允許從道德、正義、秩序的角度進行評判，不斷變化的事件組合需要法官的這種創(chuàng)造性活動。

法官自由裁量權(quán)具有雙重屬性，其在一定程度上可以糾正法律的不確定性，維護法律的穩(wěn)定與靈活，但是也為法官任意裁量，破壞法治打開了方便之門。因此，法官自由裁量權(quán)的行使必須符合以下條件：主體特定、裁量原則統(tǒng)一、程序合法。行政行為本身就是個體利益與社會利益的較量，強拆也好、征稅也罷，利益無非在個人與社會之間游走，因此，整個行政行為其實就是一個利益平衡的過程。利益失衡才會導(dǎo)致問題發(fā)生，法官所要做的僅僅是在個體與社會之間重新尋找一個平衡點，使其各歸原位；而正義價值在司法裁判中的最終體現(xiàn)是裁判正義。法官自由裁量權(quán)的使用，要遵循合法、合理、比例以及程序正當(dāng)原則，只有這樣，才能真正實現(xiàn)實質(zhì)法治。雖是自由裁量，并不意味著可以天馬行空，也必須在程序合法的前提下，裁判結(jié)果才能被認(rèn)同。

（二）行政判例的示范作用

從行政法發(fā)展角度來看，行政法基本上是發(fā)軔于法院的判例。事實上，判例法國家的法官并非具有無窮無盡的造法功能。由于立法機構(gòu)與司法部門職責(zé)分工的不同，法官不能越俎代庖，在新的領(lǐng)域立法，不可能直接確定行政機關(guān)實體上的權(quán)利與義務(wù)。其判例的功能只是延展現(xiàn)存的法律和原則，法官造法只能在個案中部分運作，并非能夠創(chuàng)設(shè)全新的權(quán)利。鑒于此，筆者認(rèn)為，完全可以在法律空白較多、制度不完備的行政領(lǐng)域借鑒判例的作用，充分發(fā)揮行政審判的示范與引導(dǎo)作用，樹立直觀的行政行為標(biāo)桿，對未來案件的反復(fù)適用的規(guī)范效應(yīng)，在特定的事項與領(lǐng)域內(nèi)形成一種穩(wěn)定的法秩序。

筆者曾見過這樣一則案例，某區(qū)環(huán)保局對一餐館違規(guī)排污作出行政處罰，但是存在程序違規(guī)，未進行相關(guān)聽證，后餐館訴至法院，法院依法判決環(huán)保局?jǐn)≡V，撤銷行政處罰。判決生效后，在全市環(huán)保系統(tǒng)引起強烈反響，就該類行政處罰能否作出？究竟該如何作出？程序上究竟如何運作等一系列問題展開了討論。這樣一則案例，恰恰能夠說明行政判例的示范引導(dǎo)作用，不僅體現(xiàn)在對其他法院的判決有一定的借鑒意義，同時，在行政法規(guī)缺失、規(guī)定不明確的領(lǐng)域，對行政機關(guān)正確行使行政權(quán)力、作出正確的行政行為具有重要的引導(dǎo)作用。

《最高人民法院公報》的目的在于指導(dǎo)地方各級人民法院的審判工作，最高院發(fā)出的內(nèi)部文件凡與公報內(nèi)容不一致的，均需以公報為準(zhǔn)，公報的重要性，由此可見一斑。同時，《人民法院案例選》等期刊，對于司法統(tǒng)一、特定領(lǐng)域的判決一致也具有重要意義。因此，做好行政審判，積極上報行政審判參考性案例，甄選具有指導(dǎo)價值的行政審判案例，對于做好司法引導(dǎo)、統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范行政行為具有重要意義。

（三）司法建議的規(guī)范效果

司法建議③是人民法院應(yīng)對社會制度困境時一種司法權(quán)的延伸，人民法院可針對案件中有關(guān)行政單位和部門在制度及工作上存在的問題，提出改進和完善管理工作的建議，利用司法建議這一機制糾正行政機關(guān)的不合法不合理行為。

司法建議作為一種非裁判性文書，雖然是法院與政府部門之間的非正式交流，法律亦未強制性的規(guī)定被建議部門必須作出回應(yīng)，很有可能就是建議石沉大海，就像有些學(xué)者所認(rèn)為的司法建議不過是反映了法院的窘境和能力的不足。但是，能否走好一條路，靠的不僅僅是一條路的存在。對于司法建議這項工作，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個方面進行加強：第一，建議要有理有據(jù)；第二，建議要有保障；第三，建議要易接受。所謂有理有據(jù)，最重要的前提是所提司法建議必須符合法律規(guī)定，并且在建議中需明確指出，哪些行政行為是不合法不合理的，違法的法律依據(jù)何在，只有這樣才會讓行政機關(guān)心悅誠服地接受建議。司法建議是否有效，能否避免石沉大海，關(guān)鍵在于是否明晰建議的對象、建議的內(nèi)容、建議的方式，只有明白自己做什么才能將事情做好。在此，可以充分利用監(jiān)督封閉鏈，在向行政機關(guān)提出司法建議的同時，可同時抄送其上級機關(guān)以及監(jiān)督部門，可借鑒一些法院的創(chuàng)造性行為，在向行政機關(guān)發(fā)出司法建議的同時，總是不忘一起發(fā)給其紀(jì)檢部門，畢竟不規(guī)范的行政行為很有可能會成為個別官員腐敗的線索，依靠這種威懾力，可以一定程度上增強司法建議的影響力。

注釋：

①所謂有限政府，是指政府自身在規(guī)模、職能、權(quán)力和行為方式上受到法律和社會的嚴(yán)格限制和有效制約。參見李小禾等.從保障人權(quán)原則角度談有限政府的建立，載沈陽建筑大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2011，13（4）：470。

②《行政訴訟法》第五條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！?/p>

③《行政訴訟法》第九十六條規(guī)定：“行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，第一審人民法院可以采取下列措施：……（四）向監(jiān)察機關(guān)或者該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院?！?/p>

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（責(zé)任編輯：彭琳琳）

薄萍萍（1986-），女，山東臨沂人，江西省委黨校法學(xué)教研部教師，博士在讀，研究方向：民商法。

2016-10-21

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