郭 鍇

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088)

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論我國未決羈押制度之完善
——以基本原則為切入

郭 鍇

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088)

近年來，隨著一些超期羈押案例的曝光，我國各界對(duì)于該問題進(jìn)行了持續(xù)關(guān)注，此亦促使司法機(jī)關(guān)不斷加大整治力度。然而，在司法實(shí)務(wù)中，超期羈押問題仍時(shí)有發(fā)生，甚至出現(xiàn)“邊清邊超，前清后超”的尷尬局面。要解決此問題，需“正本清源”，通過厘定未決羈押的概念，總結(jié)當(dāng)今主要國家未決羈押制度的共性，同時(shí)對(duì)比長久以來我國未決羈押制度存在的問題，從確立未決羈押制度的基本原則入手，逐步完善我國的未決羈押制度。

未決羈押；罅隙；原則；完善

1996年《刑事訴訟法》開始實(shí)施，2000年全國人大內(nèi)司委進(jìn)行了全國刑訴法執(zhí)行大檢查，2001年最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步清理和糾正案件超期羈押問題的通知》，2003年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于清理超期羈押案件有關(guān)問題的通知》，同年8月，公安部“決定年內(nèi)清理完畢所有超期羈押案件”。至2012年，現(xiàn)行刑事訴訟法又對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行了較大修改。然而，時(shí)至今日，羈押仍呈現(xiàn)出長期性、普遍性之特點(diǎn)，其衍生出的刑訊逼供等飽受苛詰的問題也依然明顯。

一、未決羈押概念之厘定

(一)未決羈押與審前羈押

“pretrial detention”，其英文直譯意思為“審判前羈押”，但仔細(xì)分析其含義，未免有兩種可能：“審判階段前的羈押”或“判決生效前的羈押”。若為前者，則應(yīng)有“審判階段中的羈押”和“審判階段后的羈押”，否則無法完全涵蓋羈押之全部狀態(tài)，但并沒有階段中和階段后兩個(gè)概念。學(xué)界均采用的是后者之意思，即判決生效前的羈押。與之相比，未決羈押之含義與其相同，即在刑訴程序中，法定國家機(jī)關(guān)依法在生效判決前對(duì)被追訴人之羈押[1]3。審前羈押與未決羈押在我國是同一概念。

(二)未決羈押之內(nèi)涵

羈押分為未決羈押與已決羈押，未決羈押指在刑事訴訟中對(duì)犯罪嫌疑人、被告人在強(qiáng)制措施狀態(tài)下的羈押，而已決羈押指罪犯在服刑場所執(zhí)行刑法中的拘役、徒刑以及死刑緩期執(zhí)行。幾乎所有西方國家均將未決羈押作為一種最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，因其是在未經(jīng)公正生效判決前的對(duì)人身自由權(quán)的剝奪。反觀我國，在《刑事訴訟法》中規(guī)定的羈押是指剝奪人身自由強(qiáng)制措施后的客觀狀態(tài)。在舊法中，未決羈押主要指拘留、逮捕；而新法中對(duì)新增的指定居所監(jiān)視居住進(jìn)行了重新定位，將其定位為準(zhǔn)羈押性強(qiáng)制措施，其在一定程度上亦算是未決羈押[2]169。

筆者認(rèn)為，未決羈押是一種依法律規(guī)定的強(qiáng)制性措施，且其實(shí)施主體是法定的國家機(jī)關(guān)，被實(shí)施主體即被追訴人。該措施的目的是為了保證刑事訴訟程序順利進(jìn)行。

二、當(dāng)今世界主要國家未決羈押制度之共性

(一)現(xiàn)代未決羈押制度的定性

從對(duì)現(xiàn)代未決羈押制度的定性上看，將其作為一種法定強(qiáng)制措施，由法定機(jī)關(guān)實(shí)施，與逮捕位階平行且分立。各主要國家亦將未決羈押作為一個(gè)完整、獨(dú)立的系統(tǒng)。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：未決羈押具有獨(dú)立的法律性質(zhì)，法律對(duì)于未決羈押的主體、適用條件、羈押期限及其延長、羈押理由、羈押的場所、被羈押人的訴訟權(quán)利及救濟(jì)等作出了詳細(xì)規(guī)定。因此，現(xiàn)代未決羈押不僅具有明確、獨(dú)立的法律地位，而且自成體系，呈現(xiàn)出鮮明的獨(dú)立性。各國將逮捕作為強(qiáng)制被追訴人到案的手段，而羈押則是在被追訴人被逮捕后根據(jù)其是否符合羈押之法定條件以及有無羈押之必要再行決定的，其目的是為了保障訴訟程序順利推進(jìn)。從對(duì)被追訴人人身自由的剝奪時(shí)長來看，逮捕是較短時(shí)間的，而羈押是較長時(shí)間的。其平行位階導(dǎo)致羈押期限與其他強(qiáng)制措施之期限相互獨(dú)立，互不為對(duì)方之附庸。同理，未決羈押期限的確定不以法定機(jī)關(guān)的辦案期限為依據(jù)，兩者分立。

(二)未決羈押在適用上堅(jiān)持謙抑性

未決羈押被告人的目的是為保障刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，故并非任何刑事案件中的被追訴人都必須進(jìn)行羈押，它是一種特殊的非常態(tài)。國家法定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用非羈押性措施，只有在采取非羈押性措施不足以保證刑事訴訟順利進(jìn)行時(shí)，才能考慮適用羈押性措施。從其決定程序上看，兩大法系未決羈押的適用都需要經(jīng)過法定的司法審查及授權(quán)，其決定程序體現(xiàn)了以司法裁判為中心的現(xiàn)代刑事訴訟構(gòu)造的基本特征及理念要求，需要法官通過司法審查程序簽署司法令狀進(jìn)行司法授權(quán)，而非警、檢等非中立機(jī)關(guān)采取行政化的審批程序。

由于未決羈押不符合無罪推定的精神，且其剝奪的又是僅次于生命權(quán)的人身自由權(quán)；但考慮到刑事訴訟法打擊犯罪與保障人權(quán)的兩大目的間的平衡，未決羈押又是保障訴訟活動(dòng)順利推進(jìn)所必需的手段，故各國立法者對(duì)于其態(tài)度顯得極為慎重。西方國家適用未決羈押須具備“提供程序上的保障”和“防止發(fā)生新的危害社會(huì)行為”兩個(gè)特別理由[3]295，如果其羈押理由隨著客觀情況的變化而不復(fù)存在，那么，被羈押人就應(yīng)當(dāng)被解除羈押措施或者變更為其他非羈押性強(qiáng)制措施，這就要求羈押理由在整個(gè)羈押期限內(nèi)必須持續(xù)存在。

(三)未決羈押極為注重對(duì)被羈押人權(quán)利的保障

1.對(duì)偵查權(quán)的限制與監(jiān)督。由于國家公權(quán)力機(jī)關(guān)與個(gè)人在刑事訴訟中力量對(duì)比懸殊，加之未決羈押本身與無罪推定原則的理念沖突以及其對(duì)個(gè)人人身自由權(quán)利的嚴(yán)重侵害，故各國在未決羈押制度的設(shè)置上都著力于對(duì)公權(quán)力的限制(尤其是對(duì)偵查權(quán)的限制)，以及對(duì)個(gè)人權(quán)利的傾斜與保障，以求平衡。主要體現(xiàn)在：一是羈押的申請(qǐng)主體和決定主體相分離，且決定主體為法院；二是司法干預(yù)原則貫穿羈押過程的始終。

2.被追訴方的參與貫穿始終。各國有權(quán)機(jī)關(guān)在決定采取未決羈押措施前，均要充分聽取被告人及其辯護(hù)律師的意見。此外，被告人還擁有申請(qǐng)司法救濟(jì)權(quán)?，F(xiàn)代法治國家的立法中對(duì)未決羈押有多種救濟(jì)方式，如德國的羈押復(fù)查制度既包括由被羈押者申請(qǐng)而進(jìn)行的復(fù)查，也包括法院主動(dòng)進(jìn)行的審查；日本也存在請(qǐng)求開示羈押理由程序、申請(qǐng)撤銷羈押制度等救濟(jì)方式。司法救濟(jì)除解除或變更羈押措施外，還包括司法賠償。在法國，“作為先行羈押對(duì)象，終審被宣告不起訴、釋放或宣告無罪的人，應(yīng)其請(qǐng)求，對(duì)先行羈押決定對(duì)其造成的精神和物質(zhì)損害進(jìn)行全部賠償”①。

三、我國未決羈押之罅隙

(一)我國對(duì)于羈押性質(zhì)認(rèn)識(shí)之誤區(qū)

我國長期以來對(duì)于羈押性質(zhì)的定義與世界主流不同，在相當(dāng)長的一段時(shí)間，我國將羈押定位為逮捕后的被逮捕人人身自由被剝奪的持續(xù)狀態(tài)。時(shí)至今日，現(xiàn)行的刑訴法對(duì)其性質(zhì)定義更像是一種狀態(tài)，而非強(qiáng)制措施。

在偵查階段，羈押作為拘留、逮捕后的持續(xù)狀態(tài)，其適用條件、程序等均與拘留、逮捕相等同；在審查起訴和審判階段，羈押更完全依附于逮捕和整個(gè)訴訟活動(dòng)。在與之相對(duì)應(yīng)的實(shí)體刑法當(dāng)中，亦存在“先行羈押”應(yīng)當(dāng)折抵刑期的規(guī)定，此處“羈押”則顯然屬于事實(shí)狀態(tài)，而非強(qiáng)制措施。故我國的羈押只是適用拘留和逮捕所導(dǎo)致的被追訴人所處的狀態(tài)，并非為一類“強(qiáng)制措施”，因此其更像是學(xué)理概念而非法律概念。由于法律性質(zhì)的模糊不清和法律地位的尷尬，導(dǎo)致我國的未決羈押淪為強(qiáng)制措施的附庸。

(二)我國羈押之審批程序缺乏司法透明而趨向行政化

與世界主要國家在羈押問題上實(shí)行的“令狀主義”不同，我國的羈押措施除審判階段外，無須經(jīng)過法院審查及授權(quán)，而是由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行行政審批式的批準(zhǔn)，甚至是本機(jī)關(guān)內(nèi)部自我批準(zhǔn)，可謂名副其實(shí)的強(qiáng)職權(quán)主義。對(duì)于羈押期限的延長及其理由審查，亦是采取公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)、檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的方式。及至審判階段，雖羈押措施的決定及期限延長由法院作出，但其審查方式仍是內(nèi)部行政化審批。整個(gè)過程相對(duì)封閉，導(dǎo)致被追訴人常常只知被羈押而不知為何被羈押，亦無法有效向上述法定機(jī)關(guān)陳述己見。

(三)我國現(xiàn)行規(guī)定造成“長期合法羈押”問題

1.羈押期限與辦案期限重合與國外類似規(guī)定不同，根據(jù)我國現(xiàn)行刑訴法之規(guī)定，本就冗長的羈押期又普遍延長，若無取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住等非羈押類強(qiáng)制措施的被追訴人，從被批準(zhǔn)逮捕，到偵查、審查起訴、審判等環(huán)節(jié)，及至最終判決生效前，其羈押期與整個(gè)案件進(jìn)程完全重合，即隨著案件在訴訟程序中推進(jìn)，其羈押期自然合法延長。事實(shí)上，修改后的現(xiàn)行刑訴法對(duì)一審和二審審限的延長無疑將“長期羈押”合法化。

此外，現(xiàn)行刑訴法還規(guī)定了若干種不計(jì)入羈押期限和重新計(jì)算羈押期限的特殊情況，使得被追訴人常常處于“不被計(jì)算期限”的羈押②。

2.司法機(jī)關(guān)通過對(duì)案件進(jìn)行“程序倒流”來延長羈押期限③。尤其在現(xiàn)行刑訴法修改前，舊法并未限制法院發(fā)回重審之次數(shù)，理論上二審法院可將案件無數(shù)次發(fā)回重審，以致法院的辦案期不斷延長，被告人的羈押期限亦隨之延長。事實(shí)上，在一直為社會(huì)各界所詬病的“超期羈押”案例中，大多數(shù)實(shí)屬“合法羈押”。

(四)我國實(shí)踐中的“普遍羈押”問題

1.羈押理由寬泛化、模糊化。根據(jù)現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定：(1)我國批準(zhǔn)逮捕的第三個(gè)條件中的“判斷取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等非羈押手段不足以防止社會(huì)危險(xiǎn)性”的最后一項(xiàng)為“其他可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的情形”，使其帶有較大的主觀性，缺乏客觀評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。(2)我國羈押期限的延長理由主要有“案情重大復(fù)雜”、“期限屆滿時(shí)不能辦理終結(jié)”等寬泛模糊的標(biāo)準(zhǔn)，其目的主要是為了延長公安司法機(jī)關(guān)的辦案時(shí)間，使其對(duì)被追訴人的羈押合法化。其打擊犯罪的目的極為明確，而非根據(jù)被追訴人本身所犯罪行及其對(duì)刑事訴訟程序阻礙的可能性進(jìn)行未決羈押。

2.羈押刑罰化。羈押本質(zhì)上是一種強(qiáng)制措施，其目的是為了保障刑事訴訟程序的順利進(jìn)行。因此，當(dāng)被追訴人沒有妨礙訴訟程序推進(jìn)之危險(xiǎn)時(shí)，就不應(yīng)對(duì)其適用羈押。反觀我國司法實(shí)踐，在現(xiàn)行刑訴法對(duì)羈押條件(“社會(huì)危害性”)進(jìn)行明確列舉前，長久以來將拘留、逮捕的羈押措施作為必經(jīng)程序，其中，三年以下有期徒刑的案件中，羈押數(shù)量占整個(gè)案件總數(shù)的85%以上，其中一年以下有期徒刑的案件中，羈押數(shù)量占整個(gè)案件總數(shù)的40%以上[4]。故常常出現(xiàn)被告人應(yīng)判刑期比實(shí)際羈押期限還短，為了避免國家賠償，法官只能根據(jù)其被羈押的時(shí)間對(duì)其進(jìn)行判刑，這實(shí)際上是將羈押刑罰化的一種典型表現(xiàn)，極不利于我國“輕輕重重”刑事政策的落實(shí)。

3.羈押適用普遍化。縱觀最高人民檢察院公布的2002-2011年全國逮捕數(shù)據(jù)，雖然逮捕率呈逐年下降趨勢，但整體逮捕率仍然居高不下。在司法實(shí)踐中，除卻被追訴人是特殊主體外(懷孕、哺乳嬰兒的婦女和因患病而生活不能自理的人等)，各項(xiàng)強(qiáng)制措施中被優(yōu)先對(duì)被追訴人適用的就是拘留和逮捕。

(五)被羈押人缺乏有效救濟(jì)手段

1.執(zhí)行中救濟(jì)。主要包括公、檢、法三機(jī)關(guān)依職權(quán)和依被羈押人一方之申請(qǐng)兩種，但這兩種方式都是典型的行政化救濟(jì)方式，即公安司法機(jī)關(guān)的自我審查和自我裁判，缺乏真正中立的司法審查機(jī)制[5]29。偵查和審查起訴階段，負(fù)責(zé)對(duì)羈押進(jìn)行審查的仍然是原來作出決定的公安、檢察機(jī)關(guān)，且上述審查程序是通過閱卷單方面決定的行政化程序；審判階段的法院對(duì)羈押審查亦是通過行政化程序作出，即整個(gè)刑事訴訟過程中被羈押者僅能通過行政程序獲得有限的救濟(jì)，無專門的司法救濟(jì)程序供其尋求。

2.事后救濟(jì)?！吨腥A人民共和國國家賠償法》(以下簡稱《國家賠償法》)中的國家賠償亦是通過事后經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊环N救濟(jì)途徑。然而，《國家賠償法》中的賠償遵循“錯(cuò)案追究機(jī)制”，即其賠償與否不是根據(jù)被羈押人之人身自由是否被損害，而是取決于案件是否存在錯(cuò)誤。將侵犯自由權(quán)之賠償與錯(cuò)案賠償相混淆，我國根本沒有針對(duì)國家機(jī)關(guān)侵犯公民人身自由權(quán)的國家賠償[6]355，即一個(gè)最終被法院認(rèn)定有罪的罪犯即使在判決前經(jīng)歷了非法的超期羈押，亦不能獲得任何國家賠償。筆者認(rèn)為，即便是真的罪犯，在其被法院確定為有罪之前，其人身自由權(quán)也應(yīng)得到保障。

四、確立相關(guān)基本原則對(duì)我國未決羈押制度進(jìn)行完善

我國最初的刑事訴訟是以蘇聯(lián)為參照的強(qiáng)制權(quán)主義，由于受我國長期的國家本位和義務(wù)本位思想影響，其具有明顯的打擊犯罪的價(jià)值取向，對(duì)人權(quán)保障尤其是被追訴人的人權(quán)保障相對(duì)不足，辦案機(jī)關(guān)在羈押問題上更多地考慮辦案期限而非被追訴人的利益。與國外司法審判中心不同，我國刑事訴訟程序長期以來在實(shí)踐中體現(xiàn)的是“偵查中心主義”，加之司法實(shí)踐中對(duì)我國公、檢、法三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使得公安、司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序中呈流水作業(yè)狀，甚至有“公安做飯、檢察院端飯、法院吃飯”的說法：檢察機(jī)關(guān)在公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)和偵查結(jié)論的基礎(chǔ)上開展審查起訴活動(dòng)，法院則在檢察院審查起訴活動(dòng)和起訴決定的基礎(chǔ)上進(jìn)行審判活動(dòng)。公安、檢察機(jī)關(guān)在事實(shí)上享有和行使著原本只有法院才具有的廣泛權(quán)力。這在羈押制度中的集中反映就是公、檢、法三機(jī)關(guān)都具有羈押決定權(quán)。公、檢、法三機(jī)關(guān)盡管職責(zé)、地位各不相同，但在未決羈押領(lǐng)域幾乎結(jié)成了“統(tǒng)一戰(zhàn)線”，都站在了被羈押者的對(duì)立面上。建立現(xiàn)代未決羈押制度，既是與國際法治接軌，克服現(xiàn)有羈押制度根本缺陷的需要，也是保障人權(quán)和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的要求。改革現(xiàn)有的拘留和逮捕制度，完善我國的未決羈押制度應(yīng)“正本清源”，先從法律原則層面入手。

(一)羈押法定性與獨(dú)立性原則

羈押法定性和羈押獨(dú)立性是現(xiàn)代未決羈押制度的首要內(nèi)容。羈押法定原則要求立法機(jī)關(guān)以法律的形式明確規(guī)定羈押的決定主體、審查程序、適用條件、羈押期限、被羈押者的權(quán)利等內(nèi)容，限制偵查和審判機(jī)關(guān)在實(shí)踐中的自由裁量權(quán)；羈押獨(dú)立原則則強(qiáng)調(diào)羈押應(yīng)當(dāng)自成體系，獨(dú)立于其他強(qiáng)制措施和整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)。羈押法定原則和羈押獨(dú)立原則都強(qiáng)調(diào)羈押是一種法律明確規(guī)定的強(qiáng)制措施，二者可以稱得上是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，羈押法定原則是單純從羈押這一強(qiáng)制措施而言的，羈押獨(dú)立原則著眼于羈押與其他強(qiáng)制措施乃至整個(gè)刑事訴訟的關(guān)系。

(二)羈押最后性與比例性原則

羈押最后性原則又稱為羈押例外性原則，基本要求是為了防止羈押的濫用，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他替代性措施，只有在其他替代性措施不足以保障刑事訴訟順利進(jìn)行時(shí)才能適用羈押。羈押比例性原則要求羈押的采用必須與嫌疑人涉嫌犯罪的輕重及其所造成之侵害的程度相適應(yīng)，如果被侵害的公民利益明顯大于所保護(hù)的公共利益時(shí)，就違反了比例性原則。故未決羈押的適用與否及期限長短，應(yīng)當(dāng)與被告人所犯罪行和可能科處的刑罰輕重、妨害訴訟進(jìn)程的可能性大小相適應(yīng)。由此可見，這兩項(xiàng)原則都強(qiáng)調(diào)未決羈押應(yīng)作為最后適用的、例外狀態(tài)下的強(qiáng)制措施，前者要求優(yōu)先適用非羈押性強(qiáng)制措施，后者的基本要求則是羈押不應(yīng)成為常態(tài)。

(三)司法審查與司法授權(quán)原則

強(qiáng)制措施的采用一直是個(gè)敏感話題。在這一問題上，西方法治國家普遍建立了“令狀制度”，即警察或檢察官根據(jù)法官簽署的許可令來實(shí)施特定的偵查行為和強(qiáng)制措施。在這種司法授權(quán)機(jī)制下，檢、警機(jī)關(guān)僅享有強(qiáng)制措施的執(zhí)行權(quán)，羈押決定權(quán)則統(tǒng)一由作為中立第三方的法官行使，法官采取羈押措施或延長羈押期限時(shí)應(yīng)采取對(duì)席審判的方式，并在充分聽取控辯雙方的意見后作出決定。我國應(yīng)當(dāng)盡快建立羈押的司法審查與授權(quán)機(jī)制：限制直至剝奪公安、檢察機(jī)關(guān)對(duì)拘留和逮捕的決定權(quán)，統(tǒng)一收歸人民法院，同時(shí)法院行使決定權(quán)時(shí)要按照法庭審理方式進(jìn)行。

(四)司法救濟(jì)與有效參與原則

無救濟(jì)則無權(quán)利，要建立現(xiàn)代未決羈押制度，還必須充分落實(shí)司法救濟(jì)原則。司法審查與授權(quán)原則強(qiáng)調(diào)的是羈押的適用要遵循司法程序，而司法救濟(jì)原則強(qiáng)調(diào)被羈押人有權(quán)通過司法程序獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)。與我國刑事訴訟中的行政化救濟(jì)方式相比，司法救濟(jì)才真正符合現(xiàn)代刑事訴訟理念。司法救濟(jì)原則的基本制度構(gòu)造是：當(dāng)被羈押人認(rèn)為有關(guān)機(jī)關(guān)存在違法采取羈押措施、超過羈押期限或其他違法行為時(shí)，可以依法向法院提出申訴，在被羈押人與有關(guān)機(jī)關(guān)的參與下，由法院按照司法程序?qū)αb押決定的作出和執(zhí)行是否合法作出司法裁決?？梢?，與自我審查、自我決定的行政救濟(jì)方式相比，司法救濟(jì)的最大特點(diǎn)在于審判機(jī)關(guān)和審判權(quán)的介入，它能夠更有效地約束偵查權(quán)，實(shí)現(xiàn)被羈押人的權(quán)利保障。

注 釋：

①參見《法國刑事訴訟法典》第149條，“2000年6月15日第2000-516號(hào)法律”修改的條款。Code de procedure，Dalloz，edition 2004，F(xiàn)rance，p.401.

②例如嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的，羈押期限自查清其身份之日起計(jì)算，還有被告人進(jìn)行精神病鑒定等情況。

③例如，案件退回補(bǔ)充偵查、二審法院發(fā)回重審等情形都可以在無形之中引起羈押期限的延長。

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【責(zé)任編輯：李維樂】

2016-08-15

郭鍇(1988—)，男，河南林州人，博士生，主要從事刑事訴訟法研究。

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1672-3600(2016)11-0092-04