梁艷茹

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州　215006）

特許經(jīng)營限制競爭的反壟斷法規(guī)制

梁艷茹

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州215006）

特許經(jīng)營基于特許人與被特許人間協(xié)議而開展，可能涉及獨家銷售、價格限制、搭售、知識產(chǎn)權回授等行為。美國對特許經(jīng)營限制競爭的規(guī)制由哈佛學派本身違法向芝加哥學派合理性原則轉(zhuǎn)變；歐盟則采用專門立法方式明確反壟斷法對特許經(jīng)營的適用情況。然而反觀我國，現(xiàn)存狀態(tài)下并無專門調(diào)整特許經(jīng)營的反壟斷立法，只是將其納入《反壟斷法》縱向協(xié)議和濫用市場支配地位的范疇之中。我國在審理特許經(jīng)營案件中應堅持合理性原則，并細致完善專項立法。

特許經(jīng)營、縱向協(xié)議、反壟斷

1　商業(yè)特許經(jīng)營的概念與法律地位

1.1概念之再厘定

“特許經(jīng)營（Franchising）”又稱特許連鎖，是特許人和受特許人之間的契約關系，受許人的經(jīng)營是在特許人的控制下按一個共同的標記、經(jīng)營模式或過程進行的。[1]

十八、十九世紀商業(yè)經(jīng)營制度發(fā)展、商事主體成熟，皇家令狀制度的特許經(jīng)營模式日漸消弭，商業(yè)特許經(jīng)營亦與行政許可相分離。商業(yè)特許一般是總公司賦予其加盟商以執(zhí)照、特權等商業(yè)競爭優(yōu)勢，而要求加盟商付出一定代價的合作模式，這種模式源自1863年美國勝家縫紉機公司為推廣新產(chǎn)品，而運用許可授權方式建立營銷網(wǎng)絡。[2]

世界知識產(chǎn)權組織1994年發(fā)表《特許經(jīng)營指南》，將商業(yè)特許經(jīng)營定義為：“特許經(jīng)營是這樣一種安排：開發(fā)出經(jīng)營某種商業(yè)體系的一方（特許人）允許另一方（被特許人）按照特許人規(guī)定的條件使用其體系同時取得一定的對價。這種關系是一種持續(xù)性關系，被特許人按照特許人確立的標準和商業(yè)實踐開展經(jīng)營，并接受特許人的監(jiān)督和持續(xù)的援助和支持?！?/p>

我國2007年《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第3條規(guī)定：“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下簡稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下簡稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動?！?/p>

1.2法律地位

特許經(jīng)營的本質(zhì)是商事主體雙方之間的契約協(xié)議，通過特許人和被特許人簽訂特許經(jīng)營合同而發(fā)生，但并非單純民法意義上的雙務合同。民法規(guī)制的是平等當事人之間的利益，對社會秩序往往不產(chǎn)生直接影響；而特許經(jīng)營不僅涉及合同雙方的利益，還會影響經(jīng)濟秩序及消費者利益，因此單純民法并不能有效調(diào)整特許經(jīng)營行為，為了保護各方利益，維護市場競爭秩序，特許經(jīng)營還須競爭法規(guī)制。

第一，特許經(jīng)營合同在有效期上一般約定相當長的存續(xù)期間，我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》規(guī)定特許經(jīng)營合同一般不少于3年。而我國合同法規(guī)定的若干有名合同中，并無特許經(jīng)營合同，特許經(jīng)營尚未成為合同法認可的有名合同。

第二，特許經(jīng)營各方的主體地位并不平等。特許經(jīng)營關系中，特許人提供具有核心競爭優(yōu)勢的技術、服務、商業(yè)標志等，有權利要求被許可人按照其意思從事經(jīng)營活動，從而實現(xiàn)對被許可人的控制。在雙方力量對比懸殊的狀態(tài)下，很難實現(xiàn)民法意義上的意思自治，因此民法在該種程度上難以保護被許可人的權利。

第三，特許經(jīng)營除了合同雙方當事人利益外還涉及消費者利益。特許人可以通過控制被許可人占有巨大市場，濫用市場支配地位，如果國家不加干預，將擾亂社會經(jīng)濟秩序。

2　特許經(jīng)營如何妨害競爭秩序及我國目前立法

2.1妨礙競爭的表現(xiàn)

特許經(jīng)營在競爭法中表現(xiàn)為縱向協(xié)議[3]。特許人與被許可人往往屬于商業(yè)鏈中的上下游，通常是制造商、批發(fā)商與零售商之間的協(xié)議。縱向壟斷協(xié)議不像橫向壟斷協(xié)議那樣具有明確的違法性，而是在違法性上“黑白”界限難以劃清，諸多國家立法也回避了該問題，但特許經(jīng)營對競爭的干預，從效果由輕到重可體現(xiàn)為如下四點：

第一，獨家銷售。獨家銷售協(xié)議是指處于同一行業(yè)不同環(huán)節(jié)的兩個企業(yè)訂立協(xié)議，作為乙方當事人的上游企業(yè)向?qū)Ψ疆斒氯讼掠纹髽I(yè)做出承諾，出于轉(zhuǎn)售某種商品的目的，其在某個市場或者市場某個領域內(nèi)只是向?qū)Ψ疆斒氯颂峁┥唐?，而不向其他企業(yè)提供商品。[4]獨家銷售協(xié)議同樣屬于意思自治的結果，具有合同性質(zhì)，但是其在主體和內(nèi)容上又區(qū)別于一般合同，獨家銷售協(xié)議在一般情況下被允許，但當其超過一定限度時則會被禁止，成為競爭法規(guī)制的對象。

獨家銷售目的在于避免被特許人間的競爭，以防止被特許商品售價降低。獨家銷售并沒有完全妨礙競爭，特許并沒有限制其他可替代品進入本市場，如果某特許商品售價過高，消費者可以輕易轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品，獨家銷售并沒有違反競爭法維護競爭秩序的價值。即便特許人要求被特許人只得銷售被許可的商品，禁止同時銷售其他同類產(chǎn)品，這也是雙方意思自治的結果。因為被特許人在衡量可期待利益與商業(yè)風險后才會做出是否接受特許合同的決定。

更值得關注的是由于判斷縱向協(xié)議是否違法的標準由本身違法原則向合理性原則過度，獨家銷售對自由競爭的妨害并不會太大。

第二，限制轉(zhuǎn)售價格，又稱轉(zhuǎn)售價格限制、垂直價格限制或垂直固定價格，是指制造商（供應商）確定銷售商（分銷商）向客戶轉(zhuǎn)售商品的價格的協(xié)議。[5]

轉(zhuǎn)售價格限制的存在須具備下列幾個條件：“一、必須有兩個以上的交易關系；二、必須從事交易者非屬母子公司或喪失獨立之地位”。我國反壟斷法第十四條規(guī)定“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”

但是，如果相關產(chǎn)品市場存在充分競爭，根據(jù)SSNIP理論，即便特許經(jīng)營產(chǎn)品設置最低售價，且高于同類產(chǎn)品價格，消費者也能夠輕易轉(zhuǎn)向其他替代產(chǎn)品，生產(chǎn)方并不能通過限價攫取利潤，這種情況下限制轉(zhuǎn)售價格并不構成壟斷。我國反壟斷采取成文法典方式，才會出現(xiàn)強生案的判決結果。[6]

第三，搭售。特許經(jīng)營中搭售是指特許方在銷售一種產(chǎn)品或者簽訂特許經(jīng)營合同時，強制要求被特許方同時購買另一種服務或商品的行為。在搭售的情況下，搭售商品一般為銷量差、質(zhì)量欠佳、缺乏競爭力的產(chǎn)品，這使得被特許方喪失了選擇質(zhì)優(yōu)價廉產(chǎn)品的可能性，從而削弱被特許方競爭力。搭售行為從本質(zhì)上看是濫用強勢和支配地位的行為，搭售是否違法需要考慮搭售是否符合交易習慣，以及搭售是否妨礙競爭。前者指如果搭售商品與原商品在使用上不可分離且價格合理，或者搭售屬于必要的操作安全培訓，則不可認定為違法。后者則需要考慮搭售的后果是否足以妨礙市場競爭。

在實踐中，特許者往往要求許可者使用統(tǒng)一商標、服務標記、專有技術，還包括統(tǒng)一店堂布置、員工服飾，甚至還包括統(tǒng)一的供應鏈和設備等，即便特許者在這些搭售中可以獲得利潤，只要不妨礙競爭，仍然不屬于反壟斷法所規(guī)制的行為。

第四，知識產(chǎn)權協(xié)議。知識產(chǎn)權可以依據(jù)TRIPs協(xié)議及我國相關知識產(chǎn)權法律法規(guī)享有受保護的權利，但是權利人一旦超出法律保護的范圍則構成違法，會受到競爭法的規(guī)制。這類知識產(chǎn)權方面協(xié)議在特許經(jīng)營中的典型代表是回授條款。[7]回授條款是指“被許可人同意知識產(chǎn)權許可人有權使用被許可人改進的許可技術的協(xié)議”。[8]特許人與被許可人間若為技術進步互利，相互使用技術并無不妥。但特許人往往要求對被許可人的技術無條件使用，不需要支付代價。

2.2立法現(xiàn)狀及不足

我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》對特許經(jīng)營雙方訂立的特許協(xié)議的程序做出規(guī)定，但并未對特許經(jīng)營妨礙競爭做出規(guī)制?！斗磯艛喾ā返?4條規(guī)定禁止達成壟斷協(xié)議、第17條規(guī)定禁止濫用市場支配地位并非針對特許經(jīng)營獨有。如上一部分第一，第二點所述，獨家銷售與限制轉(zhuǎn)售價格即便不符合《反壟斷法》第15條的規(guī)定，只要相關市場存在可替代的情況則不可認定為構成壟斷?！斗磯艛喾ā返?7條亦未對何為理解“正當理由”做出解釋。

3　特許經(jīng)營規(guī)制的國外法借鑒

3.1以學派指導美國審判——由本身違法向消費者福利最大化過度

美國反壟斷成文法由《謝爾曼法案》、《克萊登法案》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案》為主構成，這些法律卻沒有明確規(guī)定特許經(jīng)營的事項，只是把特許經(jīng)營納入縱向協(xié)議的范圍；大多數(shù)特許經(jīng)營的法律規(guī)制通過法院判例來確定。

《謝爾曼法》奠定了美國競爭政策的法律基礎，它主要針對貿(mào)易中存在的壟斷問和共謀問題，規(guī)定凡是壟斷或企圖壟斷州際貿(mào)易或國際貿(mào)易中任何一部分的商業(yè)活動為非法行為，宣布一切限制州際貿(mào)易和國際貿(mào)易的合約、聯(lián)合及企業(yè)暗中籌劃的共謀行為為非法行為。《謝爾曼法》采用本身違法原則，即只要存在壟斷的共謀即構成違法。1950年《克萊頓法》第七條得到重大修改，確立了合理性原則，即對社會有益的合并不受反托拉斯法的限制。

由于受到二戰(zhàn)、競爭法早期自身缺陷以及法理上“合理原則”的限制，上述法律及其確立的原則并沒有很好發(fā)揮作用。二戰(zhàn)后，美國競爭政策收到哈佛學派提出的產(chǎn)業(yè)組織理論的影響，對于反壟斷案的判決不再采用“合理原則”，轉(zhuǎn)而以市場集中度作為判斷是否存在壟斷的唯一標準。

到20世紀80年代，社會對于政府過多干預經(jīng)濟的質(zhì)疑甚囂塵上，要求放松管制的呼聲日益高漲，美國的競爭政策再次發(fā)生巨變，開始向放松管制方向發(fā)展。這一時期，主張新自由主義的芝加哥學派的影響迅速擴大，進而取代了哈佛學派，他們主張競爭的唯一目標是消費者福利最大化，認為只有當反壟斷機制發(fā)現(xiàn)足夠的證據(jù)，證明企業(yè)合并的反競爭效果大大超過了它的經(jīng)濟效益結果時才予以干預。

現(xiàn)在美國學者對于企業(yè)縱向限制競爭的行為認為其有可能是出于壟斷的目的，也有可能是提高效率。認定其是否壟斷應當綜合分析行為的結果，并考察其競爭對手的反應，并在技術上采用SSNIP的分析方法。這種認識建立在芝加哥學派基礎上，并未脫離其框架，只是增加了衡量結果的經(jīng)濟學方法，使得壟斷效果更容易認定。

3.2以成文法為基礎的歐洲經(jīng)驗——歐共體條約制定

1986年歐共體法院在Pronuptia案的判決中確認：企業(yè)間特許經(jīng)營合同的大多數(shù)條款不違反自由競爭的原則，不與歐共體條約85條第1款相沖突。[9]對于價格限制，法院認為“盡管剝奪被特許人定價自由的條款具有限制競爭的效果，但是特許人僅僅向被特許人提供指導價格是一種例外，只要特許人和被特許人之間、被特許人之間對實際采用這種價格沒有協(xié)同共謀行為就是允許的。歐共體國家的國內(nèi)法院有權裁定是否存在協(xié)同共謀行為”。[10]

基于過往案件的判決，歐共體在1988年制定了特許經(jīng)營的豁免規(guī)定。內(nèi)容可以概括為：第一，同一品牌間限制競爭行為。如約定不得轉(zhuǎn)授權他人經(jīng)營，不得跨區(qū)域經(jīng)營該品牌商品。第二，同品牌競爭禁止。如不得與同區(qū)域內(nèi)其他同品牌經(jīng)營者產(chǎn)生競爭相互壓價。第三，供應商品排除，即不得銷售與被特許經(jīng)營商品相同或者具有可替代性的商品。第四，專有技術保護。包括不得向第三人透露被許可技術，和被許可技術的回授條款。

1997年歐共體委員會發(fā)表了《縱向限制和歐共體競爭政策綠皮書》，進一步細化了特許經(jīng)營規(guī)定豁免使用的具體條件。第一，適用主體法定。特許經(jīng)營限制競爭豁免僅限于企業(yè)聯(lián)合體及其成員之間或企業(yè)聯(lián)合體及供應商之間。要求所有成員均為終端零售商且該零售商與其關聯(lián)企業(yè)的年營業(yè)額必須不超過五千萬歐元。第二，特許授權人市場份額衡量。該法規(guī)定供應人的市場份額不超過他在相關市場所占份額的30%。第三，絕對不適用豁免情形（豁免的黑名單）。主要表現(xiàn)為限制最低價格，限制經(jīng)銷商的購買客戶和不合理的地域限制。

4　我國特許經(jīng)營規(guī)制的構建

4.1立法的細致化

歐共體在1988和1997專門立法中明確對何為合理，如何使用豁免做具體規(guī)定，簡便且容易操作。相比歐共體，我國司法更強調(diào)成文法優(yōu)先，法官主觀裁量大多表現(xiàn)為對法條適用的選擇，而非依據(jù)法律原則自由裁量。

我國《反壟斷法》第十五條規(guī)定在“達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”情況下，縱向壟斷協(xié)議不違法，即在本身違法的前提下適用消費者福利最大化原則。根據(jù)現(xiàn)有法律理解，即便縱向協(xié)議會對市場競爭產(chǎn)生限制，只要這種限制不嚴重或者能實現(xiàn)消費者福利最大化，就不是反壟斷法所禁止的行為。但法律并未解釋認定嚴重的標準。

再如我國《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！爆F(xiàn)行法律沒有對“濫用”的判斷標準做出規(guī)定，是依行為人主觀愿望還是行為客觀結果？

因此，我國應當學習歐共體（歐盟），細致立法明確規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議使用的主體，范圍，認定標準，豁免情形和排除范圍。

4.2價格限制并不必然違法

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和法院并不推定特許經(jīng)營的價格限制當然違法，維持轉(zhuǎn)售價格只是可能引發(fā)卡特爾的一種假設，實際銷售過程中未必獲利。維持轉(zhuǎn)售價格不一定侵害消費者利益。生產(chǎn)商給經(jīng)銷商預留合理的利潤空間，一方面經(jīng)銷商之間不會惡意競爭，另一方面使經(jīng)銷商遵守生產(chǎn)商的規(guī)定完善售后服務成為可能。實踐中并無證據(jù)證明，涉及固定價格的縱向協(xié)議比非固定價格的縱向協(xié)議更有害。

我國“強生壟斷案”中，強生公司縫線產(chǎn)品的絕對價格在15年中基本未變，考慮通貨膨脹因素，縫線產(chǎn)品的相對價格一直在降低，該產(chǎn)品的價格沒有因為強生公司限制經(jīng)銷商最低售價而上漲。上海市高院認為“強生公司可以以15年不變的價格從容應對競爭，充分說明強生公司對其縫線產(chǎn)品具有很強的定價能力，涉案產(chǎn)品缺乏需求彈性又更加鞏固了強生公司的定價能力”，上海高院的認定即是運用了排除合理原則。

4.3消費者福利最大化原則

我國在審理特許經(jīng)營限制競爭案件時，應當在預先判定相關市場競爭是否充分、被告是否有市場支配地位、被告實施價格限制的動機、限制價格的競爭效果等四方面情況基礎上再適用反壟斷法第14條的規(guī)定。反壟斷是政府對自由市場的被動管理，以違法行為為前提，如果市場存在競爭，縱向協(xié)議并無限制不同生產(chǎn)者間競爭，并未侵害消費者利益，則不能認定其行為違反反壟斷法。

在現(xiàn)有法律規(guī)范模糊的前提下，適用消費者福利最大化原則才符合反壟斷法“被動干預”的立法精神，若僅以經(jīng)營為行為判斷，不進行經(jīng)濟學分析評判，市場經(jīng)濟恐重回計劃老路。

[1]劉秀玲.國際貿(mào)易實務與案例（第二版）[M].北京：清華大學出版社,2014：260.

[2]Mar tin Mendelsohn&Robin Bynoe：Franchising，by LAW&TAX，1995，p22.

[3]郭道暉.岳麓法學評論[M].長沙：湖南大學出版社,2011：196.

[4]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社,2001：466.

[5]2013年8月1日，上海市高級人民法院終審宣判，由于強生涉嫌操縱醫(yī)用縫線產(chǎn)品價格，判決強生賠償其經(jīng)銷商——北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司經(jīng)濟損失53萬元。

[6]陸川.經(jīng)濟法視野下的特許經(jīng)營法律制度研究[M].華東政法大學出版社,2009：90.

[7]美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會.知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南[M].2015:30.

[8]阮方民.歐盟競爭法[M].北京：中國政法大學出版社, 1998,321.

[9]陸川.經(jīng)濟法視野下的特許經(jīng)營法律制度研究[M].上海：華東政法大學出版社,2009：103.

Anti-Monopoly Law Regulation of Franchising RestrictCom petition

Liang Yanru
(Wang Jian LawSchool of SuzhouUniversit，Suzhou,Jiangsu215006)

Franchisebasedonagreement between the f ranchiseand the f renchisee.Itmay involve exclusive sales,price limits,tying,intel lectual proper ty rights of feedback,etc.American regulation on f ranchising restricts competion by Harvard school of thought itsel f i l legal principle of rational ity to the Chicago school t ransformation.The European Union adopts special legislation to clear the anti-monopoly laws on the appl ication of the f ranchise.However,in our count ry,there is no special adjustment of f ranchising anti-monopoly legislation in the existing condition.It is only included in the anti-monopoly law longitudinal protocol and the category of abuse of dominantmarket position.Our count ry should insist on the principle rational ity in the f ranchise cour ts andmeticulous per fect under special legislation.

Franchise;Longitudinal Agreement;Anti-monopoly

D922.294

A

1672-2094（2016）04-0027-04

2016-04-13

梁艷茹（1990-），女，江蘇徐州人，蘇州大學王健法學院2014級經(jīng)濟法學碩士研究生，蘇州大學公法研究中心助理研究人員。研究方向：經(jīng)濟法，公司法。

責任編輯：鄧榮華