韓元元（山東藝術(shù)學(xué)院公共課教學(xué)部，山東濟(jì)南250100）

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美國法律中關(guān)于就業(yè)歧視構(gòu)成要件的分析

韓元元
（山東藝術(shù)學(xué)院公共課教學(xué)部，山東濟(jì)南250100）

[摘要]就業(yè)歧視的構(gòu)成要件是認(rèn)定就業(yè)歧視的關(guān)鍵，是重要的法學(xué)理論和實踐問題。美國法律明確把就業(yè)歧視劃分為個體性差別待遇歧視、制度性差別待遇歧視、差別影響歧視三種類型。這三種類型的就業(yè)歧視在構(gòu)成要件、舉證責(zé)任和訴訟結(jié)構(gòu)上都有所區(qū)別。盡管就業(yè)歧視的構(gòu)成要件是通過具體的個案來認(rèn)定的，但在美國的立法和司法實踐中，法律工作者還是總結(jié)出一些帶有規(guī)律性和普遍性的就業(yè)歧視構(gòu)成要件理論，針對不同的就業(yè)歧視類型確立了不同的構(gòu)成要件、判斷規(guī)則和訴訟結(jié)構(gòu)。其中一些認(rèn)定的原則和標(biāo)準(zhǔn)，如“麥道測驗法”、“五分之四法則”、“業(yè)務(wù)上必要”原則等，都值得其他國家借鑒。

[關(guān)鍵詞]美國法律；就業(yè)歧視；構(gòu)成要件

任何國家的就業(yè)歧視都是多樣化的，按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同的類型。歐盟國家一般將就業(yè)歧視劃分為直接歧視和間接歧視。直接歧視源于形式平等，是指個人基于種族、膚色、宗教、性別、殘疾、年齡等原因，已經(jīng)或即將受到不利待遇，且沒有正當(dāng)理由。間接歧視是指一種更為隱蔽的歧視形式，是指一項明顯中立的規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或慣例使特定種族、膚色、宗教、性別、殘疾、年齡的個人或群體處于較為不利的情況，且沒有正當(dāng)理由。但美國法律與歐盟法不同，美國法律特別是《1964年民權(quán)法案》第七章，明確把就業(yè)歧視劃分為個體性差別待遇歧視、制度性差別待遇歧視、差別影響歧視三種類型。這三種類型的就業(yè)歧視在構(gòu)成要件、舉證責(zé)任和訴訟結(jié)構(gòu)上都有所區(qū)別。

一、個體性差別待遇歧視的構(gòu)成要件

個體性差別待遇歧視（individual disparate treatment discrimination）是美國就業(yè)實踐中最為常見和分散的歧視形態(tài)。個體性差別待遇歧視是指因為某人屬于某個受法律保護(hù)的群體的成員，雇主因而給予該人比不屬于該群體的成員較差的待遇。和其他兩種就業(yè)歧視類型相比，這種歧視形式最大的特點是歧視行為不是基于雇主的某些具有普遍適用性的政策，而是針對個別人的、偶發(fā)性的行為。個體性差別待遇歧視具體包括以下幾個要素：

一是存在一個歧視行為。即雇主或中介組織、工會等實施了不合理的差別對待行為，已經(jīng)或即將對申請者、雇員或工會成員產(chǎn)生不利后果。

二是這種行為是基于種族、膚色、宗教、性別、年齡等受法律保護(hù)的特征而做出的。現(xiàn)實生活中，雇主可能基于各種因素對員工進(jìn)行區(qū)別對待，如身高、相貌、地域、發(fā)型等，但并非所有的因素都構(gòu)成就業(yè)歧視。目前，美國法律所規(guī)定的是不得基于種族、性別、族裔、年齡、宗教、膚色、殘疾進(jìn)行區(qū)別對待。因此，個別性差別待遇歧視的成立必須具有“因為”要素，是基于以上法律所保護(hù)的特征。這就要求原告有證據(jù)證明其所受到的區(qū)別對待是基于法律所保護(hù)的特征，這種特征和所受到的不利待遇之間存在因果關(guān)系。當(dāng)然，其他一些因素，有可能通過法院的解釋或立法納入到禁止因素之列。如懷孕歧視被歸入性別歧視，對女性不合理的身高、體重的要求也可能歸入性別歧視。

三是歧視是由一個受法律規(guī)范的企業(yè)或組織作出的。在美國,并非所有的雇主都受反就業(yè)歧視法律的規(guī)制，而是有一定的例外，如雇員人數(shù)非常少的雇主和特定會員制的俱樂部不是就業(yè)歧視的主體。

四是歧視主體采取某種歧視行為是故意為之，即原告必須證明歧視行為的最終決定者具有故意的意圖。在這一點上，歐盟和美國反就業(yè)歧視的法律和實踐存在很大差異。比如在英國，就業(yè)歧視的構(gòu)成只需要被歧視者因法律禁止的原因受到不利的待遇即可，是否存在主觀歧視意圖不是構(gòu)成就業(yè)歧視的必要條件。

由于主觀的歧視意圖是構(gòu)成就業(yè)歧視的必要要件，那么原告如何證明歧視故意及其受到的不利待遇和受法律保護(hù)的特征之間的因果關(guān)系就是非常重要的問題。針對這種情況，美國聯(lián)邦最高法院在“麥道公司訴格林案”（McDonnell Douglas Corp. v. Green）[1]中發(fā)展出一種判斷就業(yè)歧視構(gòu)成的方法。一個表面證據(jù)確鑿的差別對待歧視案件必須滿足四個要件：一是原告是反就業(yè)歧視法所保護(hù)群體的成員。二是原告具有勝任被爭議職位的資格條件。三是被告有不良的就業(yè)歧視行為，如拒絕錄用勝任職位資格的原告。四是有支持推斷歧視成立的系列事實，如原告被拒絕之后，雇主仍在繼續(xù)招募與他資格相當(dāng)或更低的求職者。只要滿足這四個要件，就可以初步推論歧視存在。對此指控，雇主需要提供中間階段證據(jù)，為自己的行為提供合法理由，如以善意職業(yè)資格或資歷制度作為抗辯理由。一旦被告的證據(jù)被法院接受，證明責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原告身上，原告需證明被告的事由只是借口。

二、制度性差別待遇歧視的構(gòu)成要件

制度性差別待遇歧視（systemic disparate treatment discrimination）是指，雇主采納和執(zhí)行的政策和做法給予某個群體比其他群體較差的待遇。和個體性差別待遇歧視一樣，有些雇主是在表面上（facial）或公然（overt）地差別對待某個群體，如拒絕招聘女性；有的是“托詞式差別對待”（pretextual disparate treatment），如雇主否認(rèn)對不同人群的區(qū)別對待意圖，但通過分析其執(zhí)行效果，可得到歧視結(jié)論。

制度性差別待遇歧視的構(gòu)成要件與個體性差別待遇歧視的構(gòu)成要件相比，主要是第一個構(gòu)成要素不同，即存在一個制度性或政策性差別對待行為。原告需要證明，制度性或政策性歧視損害的不止單個個人，而是屬于某個群體的所有人員。原告提出的基本證據(jù)是相關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。得出統(tǒng)計數(shù)據(jù)的基本方法是通過比較被告企業(yè)中某個群體的雇員數(shù)量占整個雇員數(shù)量的比例和“相關(guān)勞動力市場”（relevant labor market）中特定群體的比例。如前者比例明顯低于后者則可推斷存在歧視的意圖。

在如何確定“相關(guān)勞動力市場”的范圍方面，不僅要考慮地理上的范圍，還要考慮工作資格的要求。技術(shù)要求越低的工作崗位所選擇的勞動力市場的范圍越狹窄，如可以考慮工作地點周邊五英里范圍內(nèi)的情況。而對于高技術(shù)要求的崗位而言，其范圍可以大得多，可以是整個城市或地區(qū)甚至是國家。另外，在哪些人群可以作為比照對象方面，對技術(shù)要求不高的工作而言，一般人口統(tǒng)計就可以；對技術(shù)要求高的工作而言，比照對象只能是具有這種資格的人群。例如在Hazelwood School District v. United States[2]一案中，平等就業(yè)委員會提供大量數(shù)據(jù)，證明Hazelwood學(xué)區(qū)在教師雇傭中對黑人存在歧視，并具體舉證兩名黑人員工受歧視的事實。被告提出抗辯：被告認(rèn)為，本學(xué)區(qū)黑人學(xué)生比例只占學(xué)生比例的2%，所以黑人老師占整個老師的比例只要與此相當(dāng)，就不構(gòu)成歧視。但最高法院否定了此抗辯，認(rèn)為其比照對象不應(yīng)是黑人學(xué)生的比例，而是學(xué)區(qū)范圍內(nèi)具備教師資格的黑人比例。

當(dāng)原告舉出統(tǒng)計數(shù)據(jù)證明被告的某項制度或政策涉嫌歧視后，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告。被告有三種抗辯方法：一是否定該項政策或制度的存在，被告可以提出另外的統(tǒng)計數(shù)據(jù)否定原告的主張；二是不挑戰(zhàn)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的正確性，但是否定從統(tǒng)計數(shù)據(jù)中推演出來的歧視意思。如在EEOC v. Sears, Roebuck & Company[3]一案中，被告提出一位研究女權(quán)主義的專家證言作為證據(jù)，該專家研究認(rèn)為，不是企業(yè)的歧視導(dǎo)致女性員工在某一領(lǐng)域的比例過低，而是女性對這一崗位的興趣低導(dǎo)致的；三是承認(rèn)存在差別對待的做法和意圖，但主張這是有合法原因的，比如為改善歷史上已有的歧視狀況而采取的“糾偏性肯定行動”。

三、差別影響歧視的構(gòu)成要件

差別影響歧視(disparate impact discrimination)是美國《1964年民權(quán)法案》第七章禁止的第三種歧視形式。差別影響歧視是指雇主所采取的某些做法、要求或行為表面上看起來是中立的，但在實施以后卻對不同的群體產(chǎn)生不同的效果，從而使某些少數(shù)群體實質(zhì)上受到歧視，而這些要求與其所從事的業(yè)務(wù)沒有直接聯(lián)系。與前兩種歧視類型相比，差別影響歧視在構(gòu)成要件上最大不同是不要求雇主具備故意歧視的主觀意圖。司法判例將之描述為“差別待遇的請求可以區(qū)別于那些強(qiáng)調(diào)‘差別影響’的請求。后者涉及那些對不同群體的待遇在表面上中立，但事實上對一個群體比對其他群體更為苛刻，而又不能以業(yè)務(wù)必要性證明為正當(dāng)?shù)墓蛡蜃龇?。我們已?jīng)判決，根據(jù)差別影響理論提出的請求，不需要對歧視動機(jī)進(jìn)行證明?！盵4]

在如何認(rèn)定是否存在差別影響歧視方面，美國平等就業(yè)委員會和法院在反就業(yè)歧視司法實踐中發(fā)展出“五分之四法則”（或稱80%的比例原則）。例如，某公司在招聘時規(guī)定應(yīng)聘者必須通過一項一般性能力測驗。如果女性應(yīng)聘者通過此項測驗的比例低于男性應(yīng)聘者比例的80%，且這項測驗不是公司業(yè)務(wù)所必須的話，則針對女性的差別影響歧視成立。

在美國歷史上，差別影響歧視的經(jīng)典案例是“格瑞格斯訴杜克電力公司案”（Griggs v. Duke Power Co.）[5]。本案中，Duke Power公司在某些崗位的招聘時設(shè)置了兩個資格條件：一是擁有高中文憑，另一個是要通過某種測試。這兩個資格條件是中立的，但無論哪一個條件都使黑人符合條件的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于白人的比例。針對本案，美國最高法院指出雇主所采用的兩個資格條件都與是否勝任工作沒有關(guān)系；兩個標(biāo)準(zhǔn)的實施都使得黑人申請者不符合條件的比例明顯高于白人求職者。因此，推斷被告存在歧視。

根據(jù)Griggs v. Duke Power Co.案，差別影響歧視的訴訟結(jié)構(gòu)為：原告首先提出存在重大區(qū)別對待行為的統(tǒng)計數(shù)據(jù)；被告以業(yè)務(wù)必要性（business necessity）作為抗辯主張，此時證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到原告，原告可以證明存在其他替代性措施來實現(xiàn)該種利益。根據(jù)美國的司法實踐，法院一般從三個方面來判斷是否存在業(yè)務(wù)的必要性：一是雇主具體要求的合理性；二是該項要求對雇主的必要性；三是證據(jù)的證明力。

綜上所述，盡管就業(yè)歧視的構(gòu)成要件是通過具體的個案來認(rèn)定的，但在美國的立法和司法實踐中，法律工作者還是總結(jié)出一些帶有規(guī)律性和普遍性的就業(yè)歧視構(gòu)成要件理論，針對不同的就業(yè)歧視類型確立了不同的構(gòu)成要件、判斷規(guī)則和訴訟結(jié)構(gòu)。其中一些認(rèn)定的原則和標(biāo)準(zhǔn)，如“麥道測驗法”、“五分之四法則”、“業(yè)務(wù)上必要”等原則值得其他國家借鑒。

參考文獻(xiàn)：

[1]閻天.麥道公司訴格林案[J].憲政與行政法治評論，2014,（7）.

[2][3]姚國建.美國反就業(yè)歧視法律制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2013.94-95.97.

[4][5]馮祥武.反就業(yè)歧視法基礎(chǔ)理論問題研究[M].北京：中國法制出版社，2012.239.238.

(責(zé)任編輯：洪芳)

【文史哲】

作者簡介：韓元元（1979-），女，山東濟(jì)南人，法律碩士，山東藝術(shù)學(xué)院公共課教學(xué)部講師。

收稿日期：2015-09-01

[中圖分類號]D971.2；D912.5

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]2095—7416（2016）01—0100—03