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法律職業(yè)共同體建構(gòu)——以公證為視角切入

2016-04-12 10:03成都公證處四川成都610031
關(guān)鍵詞:公證書公證員遺囑

張 璐(成都公證處 四川 成都 610031)

法律職業(yè)共同體建構(gòu)——以公證為視角切入

張璐(成都公證處四川成都610031)

公證業(yè)是我國法律職業(yè)共同體的重要組成部分,應(yīng)當(dāng)以法律職業(yè)共同體構(gòu)建為目標(biāo),完善公證制度,探討公證法學(xué)研究方向,規(guī)范公證實(shí)務(wù)操作。

法律職業(yè)公證共同體

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)中涉及法律職業(yè)共同體的內(nèi)容有兩千余字,其中關(guān)于構(gòu)建法律職業(yè)共同體的相關(guān)制度有25項(xiàng)之多,包括:法律專家顧問制度、法律職業(yè)資格證制度、完善統(tǒng)一國家司法考試制度,法官檢察官立法工作者及執(zhí)法工作者法學(xué)教育人員流動(dòng)制度①、發(fā)展律師、公證員的法律服務(wù)業(yè)以及完善相關(guān)的服務(wù)體系等制度。這其中多次提到公證員,并且將公證員放到與司法人員、律師等同的語境下。因此,公證員也是法律職業(yè)共同體的重要組成部分,本文就從公證角度對(duì)法律職業(yè)共同體構(gòu)建進(jìn)行探討。

一、法律職業(yè)共同體的概念

對(duì)于法律職業(yè)共同體的概念學(xué)界并未形成統(tǒng)一的論斷。德國社會(huì)學(xué)家馬克斯·韋伯認(rèn)為法律職業(yè)共同體是由某種共同的特質(zhì)維持或形成的、其成員間因共識(shí)而達(dá)成協(xié)議的群體。其特征是具有同質(zhì)性,這種同質(zhì)性以出生、政治、道德、宗教信仰、生活方式或職業(yè)等社會(huì)因素為表現(xiàn)。這是通過對(duì)其同質(zhì)性的討論來界定法律職業(yè)共同體的范圍。張文顯教授認(rèn)為法律職業(yè)共同體由法官、檢察官、律師以及法學(xué)學(xué)者構(gòu)成,其形成是以法律為其聯(lián)結(jié)紐帶或生活表現(xiàn)為基礎(chǔ)②;霍憲丹教授則認(rèn)為應(yīng)該以法律職業(yè)的職能作為分類的標(biāo)準(zhǔn),把法律職業(yè)分為應(yīng)用類法律人才、學(xué)術(shù)類法律人才、法律輔助類技術(shù)應(yīng)用型人才③;其概念的外延較張文顯教授而言就擴(kuò)大了許多。并且霍教授認(rèn)為公證員屬于法律職業(yè)中應(yīng)用類法律人才,與法官、檢察官、律師、立法人員并列是法律職業(yè)共同體最重要的構(gòu)成部分。本文所稱的法律職業(yè)是指通過國家統(tǒng)一司法考試取得法律職業(yè)資格證書的群體,當(dāng)然高校從事法學(xué)教育的學(xué)者是情理之中的例外,他們不需要以通過司法考試的方式進(jìn)行執(zhí)業(yè)。無論是現(xiàn)行的《律師法》《公證法》都對(duì)法學(xué)學(xué)者的人員流動(dòng)作出了規(guī)定④。本文標(biāo)題中的法律職業(yè)共同體也是指由這五種職業(yè)的構(gòu)成的共同體。

本文主要是通過對(duì)法律職業(yè)共同體一般性的討論以構(gòu)建完善公證的法律職業(yè)性質(zhì)。公證作為一種法律職業(yè)一直是處在并不顯眼的位置。在學(xué)術(shù)研究中,公證法學(xué)也并非顯學(xué)。翻閱近年來的文獻(xiàn),鮮有將公證員列入法律職業(yè)之中者,實(shí)在令人唏噓。其中緣由固然是因?yàn)榉陕殬I(yè)共同體在我國尚未真正形成,究其根本原因無論是法學(xué)實(shí)務(wù)還是法學(xué)研究乃至立法,對(duì)公證的關(guān)注都少之又少。長期以來,我國對(duì)公證制度的研究和重視的程度不夠,法學(xué)界關(guān)于公證法學(xué)的研究還沒有形成規(guī)模,全社會(huì)的公證文化、公證意識(shí)、公證觀念、公證習(xí)慣還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成⑤。關(guān)于公證的單行法頒布至今亦未過十載。但這并不意味著公證處在法律職業(yè)的邊緣,而恰恰說明我國公證立法和實(shí)務(wù)大有可為,無論是在的民商實(shí)體法律中,還是民事訴訟法、證據(jù)法中,公證都扮演著不可替代的角色。公證制度屬于法律職業(yè)共同體的重要組成部分⑥。故而本文認(rèn)為公證制度的完善是構(gòu)建法律職業(yè)共同體的的重要議題。

二、普適性的討論——法律職業(yè)素養(yǎng)的構(gòu)成要素

“目前法律職業(yè)素養(yǎng)不統(tǒng)一是一大問題,法律職業(yè)共同體的成長過程,就是法律職業(yè)素養(yǎng)統(tǒng)一的過程?!雹邔O笑俠教授提到的法律職業(yè)素養(yǎng),也就是法律職業(yè)的構(gòu)成要素,包括職業(yè)語言、職業(yè)知識(shí)、職業(yè)思維、職業(yè)技術(shù)、職業(yè)信仰、職業(yè)道德這六大要素。限于篇幅和本文的主旨,筆者并不打算將這六個(gè)要素一一列舉分析,主要就職業(yè)知識(shí)、職業(yè)思維兩個(gè)要素代入公證制度進(jìn)行探討。

(一)法律職業(yè)知識(shí)

“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn),而非邏輯”,著名法學(xué)家霍姆斯大法官的這一論斷不僅適用于審判,同樣適用于公證實(shí)踐。尤其是辦理公證的過程中對(duì)資料的審核,經(jīng)驗(yàn)的積累顯得尤為的重要。但是這并不意味著,法律專業(yè)知識(shí)在公證行業(yè)的勢微。根據(jù)《公證法》第二條對(duì)公證的定義⑧,該定義規(guī)定了公證的主體,公證啟動(dòng)方式,公證實(shí)施依據(jù),以及公證的對(duì)象,其中特別強(qiáng)調(diào)了“依照法定程序”、“民事法律行為和有法律意義的事實(shí)和文書”、“合法性”。如果說公證員對(duì)于當(dāng)事人提供的公證材料的“真實(shí)性”的審核多憑借或者說依賴于經(jīng)驗(yàn),那么“合法性”的審查,以及遵循“法定程序”的要求,更多的是需要公證員以及公證員助理對(duì)法律知識(shí)的掌握。這雖然是一個(gè)老生常談的問題,但同時(shí)也是一個(gè)經(jīng)久不衰的問題。因?yàn)閷?shí)踐當(dāng)中,公證人員對(duì)法律職業(yè)知識(shí)的掌握確實(shí)不如法官、檢察官抑或律師。這和公證行業(yè)本身的適用有一定的關(guān)系。

無論是對(duì)法律規(guī)則即制定法法條的掌握,還是對(duì)法律原則、法律原理的揣摩,對(duì)于公證人員而言都是必修課。公證并不是簡單重復(fù)勞動(dòng),也不僅僅是在格式證詞下填寫當(dāng)事人的信息。既然我們書寫的是法律,那么我們是不是應(yīng)該更加懂法,我們行為也應(yīng)該更加的合法?

(二)法律人的基本品格

“判斷法律職業(yè)共同體的存在以及法律人素質(zhì)和水平的高與低,主要不在于其擁有的法律知識(shí)的多與少,更在于其獨(dú)特的思維方式和優(yōu)良的思維品質(zhì),即是是否擁有嚴(yán)密的法律思維這一基本品質(zhì)?!雹崴坪踉诠C的視角討論法律思維過于空洞和理論化,沒有實(shí)踐可操作性。法律思維本身也是一個(gè)寬泛的概念,本文主要從兩個(gè)方面以公證的視角對(duì)法律思維進(jìn)行討論。

1.私法自治

比如,公證員在繼承公證中面臨一種尷尬:被繼承人生前立有遺囑,但未進(jìn)行公證。從《繼承法》的角度當(dāng)然應(yīng)該依照遺囑,在這里我們假設(shè)該遺囑是真實(shí)合法的,是被繼承人在清醒理智之下對(duì)自己遺產(chǎn)的處分,法律應(yīng)該保護(hù)被繼承人的自由意志。遺產(chǎn)應(yīng)該被合法的繼承,產(chǎn)權(quán)也應(yīng)該順理成章的變更到繼承人。但是實(shí)踐操作中,并不理想。根據(jù)1991年《司法部、建設(shè)部關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》的規(guī)定⑩,房產(chǎn)的遺囑繼承必須進(jìn)行公證,那沒有公證的遺囑該怎么執(zhí)行呢?在該聯(lián)合通知里第二條的第二款“處分房產(chǎn)的遺囑未經(jīng)公證,在遺囑生效后其法定繼承人或遺囑受益人可根據(jù)遺囑內(nèi)容協(xié)商簽定遺產(chǎn)分割協(xié)議,經(jīng)公證證明后到房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)”。該規(guī)定以達(dá)成的合意的方式解決了這個(gè)問題,但是實(shí)踐當(dāng)中,公證員通常會(huì)傾向于建議當(dāng)事人進(jìn)行法定繼承,再通過部分繼承人放棄繼承的方式,達(dá)到遺囑繼承本來的目的。這樣做有兩個(gè)問題值得商榷。

私法領(lǐng)域信奉的首要原則是意思自治。上文案例進(jìn)行的法定繼承本身就是對(duì)被繼承人自由意志的罔顧,其二、當(dāng)事人經(jīng)過合意方式達(dá)成的協(xié)議,是廣義的合同即志同道合。其穩(wěn)定性和對(duì)糾紛的預(yù)防性是可以預(yù)見的,因?yàn)樵擉w現(xiàn)當(dāng)事人自由意志的協(xié)議一旦達(dá)成并經(jīng)過公證,其真實(shí)性和合法性得到保障,也就意味著其可以被有效的執(zhí)行,即使發(fā)生糾紛,對(duì)當(dāng)事人而言也事實(shí)清楚,證據(jù)充分。

公證員在辦理公證實(shí)務(wù)實(shí)踐中,應(yīng)該秉承民法也是羅馬法長久以來對(duì)民事行為主體個(gè)人自由意志的保護(hù)和尊重,更多的考慮私法的特征,培養(yǎng)尊重崇尚意思自治的法律思維。

2.看得見的正義

“正義不僅應(yīng)得到實(shí)現(xiàn),而且要以人們看得見的方式加以實(shí)現(xiàn)”,這是英美法一條著名的法學(xué)諺語?!白鳛槿祟惙芍贫鹊幕緝r(jià)值,正義一般有兩種表現(xiàn)形式,即實(shí)體正義和程序正義?!?實(shí)體正義具有一系列明確的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn),但在一個(gè)個(gè)具體的案件中卻沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。雖然如此,人類法律價(jià)值中還有一些內(nèi)容與裁判的結(jié)果沒有直接的關(guān)系,它們體現(xiàn)于法律程序的設(shè)計(jì)以及司法裁判的過程中,具有明確、具體可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn),屬于“看得見的正義”,顯而易見的,這種“看得見的正義”也就是程序正義。

在公證的視角談程序正義的意義有二。其一公證的定義,前文有述,“公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng),依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)?!惫C法對(duì)公證的過程有程序性的要求;其二經(jīng)過公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書在訴訟中的中證明力。根據(jù)《民事訴訟法》第六十九條的規(guī)定?被公證書所證明的事實(shí)是訴訟中的免證事實(shí),在無相反證據(jù)推翻公證所認(rèn)定事實(shí)之前,當(dāng)事人無須對(duì)該事實(shí)另行舉證,人民法院應(yīng)該將其作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。因此才有“開一家公證處,等于關(guān)一家法院?!眹H拉丁公證聯(lián)盟副主席尼克拉斯就用這句著名的西班牙諺語描述公證的作用。由此可見公證對(duì)預(yù)防糾紛和解決糾紛都有不可替代的作用。但該法條仍然強(qiáng)調(diào)了“經(jīng)過法定程序”可見在民事訴訟中采信公證書所認(rèn)定的事實(shí),立法意圖中有程序性的考量。

江蘇省曾經(jīng)舉辦過一次公證研討會(huì)研究不被人民法院采納的公證書到底存在什么樣的瑕疵。結(jié)論是:其一,公證書上有三處以上筆誤,包括在證據(jù)保全過程中,照片所示與文字所示有所出入,文字描述因?yàn)橹C音錯(cuò)字,最終法院沒有采納該公證書所證證據(jù);其二,經(jīng)過法庭調(diào)查階段質(zhì)證之后再進(jìn)行補(bǔ)正的公證書,法院不再采納,這是由于形式不合法導(dǎo)致其證據(jù)能力的喪失。

經(jīng)過公證證明的法律事實(shí)和文書的證明力確實(shí)高于一般證據(jù),但公證書的證據(jù)能力同樣是法院認(rèn)定事實(shí)、采納證據(jù)的前提。所以在辦理公證的過程中,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法定程序。因?yàn)槊袷略V訟中,任何一個(gè)程序上瑕疵都可能導(dǎo)致證據(jù)不被采信。公證書證明力高于一般證據(jù)的優(yōu)勢也無法體現(xiàn)。對(duì)公證進(jìn)行程序上完善是公證法學(xué)和公證實(shí)務(wù)未來的發(fā)展方向。讓正義通過公證書來體現(xiàn),也是每一個(gè)公證員應(yīng)該肩負(fù)的責(zé)任。

三、自洽性的論證——公證應(yīng)該如何進(jìn)行法律定位

(一)尷尬的現(xiàn)狀

“法律定位是指依據(jù)某一對(duì)象的特征、功能、價(jià)值對(duì)其進(jìn)行具有法律意義的價(jià)值評(píng)價(jià)”?長久以來,由于《公證法》對(duì)公證機(jī)構(gòu)的定位模糊導(dǎo)致公證制度和公證法學(xué)的法學(xué)定位尷尬?,依照《公證法》的規(guī)定公證機(jī)構(gòu)是證明機(jī)構(gòu),在此基礎(chǔ)上,規(guī)定了其職能和責(zé)任。但對(duì)其價(jià)值的定位使用了否定的方式“不以營利為目的”,那么關(guān)于公證的法律定位問題,就不可避免的要從公證實(shí)現(xiàn)什么樣價(jià)值開始討論。如果不以營利目的,那么公證追求的價(jià)值是什么?公證在法律職業(yè)中又扮演怎樣的角色?

(二)未來的方向

《決定》的第五部分“增強(qiáng)全民法治觀念,推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)”第三小節(jié)中提到“建設(shè)完備的法律服務(wù)體系……發(fā)展律師、公證等法律服務(wù)業(yè),統(tǒng)籌城鄉(xiāng)、區(qū)域法律服務(wù)資源,發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)。健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制……”

由此可知,將公證定位為法律服務(wù)業(yè)是全面推進(jìn)依法治國的方向之一。但給當(dāng)事人提供公證服務(wù)并不完全等同于律師所提供的法律服務(wù)。因?yàn)楣C的首要價(jià)值是公正。

(三)公證為公正

1.中立

公證的首要價(jià)值是公正。所謂公正是指我國的公證法律制度能夠確保和實(shí)現(xiàn)公證機(jī)構(gòu)在公證證明活動(dòng)中做到居中證明,公平正直?。公證二字在“公”而不在“證”。因其權(quán)力來源于國家公權(quán)力,公證權(quán)是由國家授權(quán)。而律師則除了獲準(zhǔn)執(zhí)業(yè)外,沒有從國家獲得任何特權(quán),只是受雇于當(dāng)事人,受當(dāng)事人委托而提供法律服務(wù)。二者的定位都是法律服務(wù)業(yè),但是公證人因其權(quán)力來源有義務(wù)中立,不帶任何偏見的為當(dāng)事人提供法律咨詢和服務(wù)。正如立法者所期望的公證人通過公證證明活動(dòng)起草法律文書來實(shí)現(xiàn)文書當(dāng)事人的利益和法律條款兩者之間完美的結(jié)合。如米歇爾·麥羅蒂先生所言“我首先考慮的是公證人帶著更多的高雅和高尚來發(fā)揮他的作用。公證人通過他們中立的立場,預(yù)防糾紛,他們是真正的天主”。?

2.平等

公證遵守國家制定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)官方的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)使公民間的平等成為現(xiàn)實(shí):無論富裕或貧窮?,每一個(gè)公民辦理公證事項(xiàng)時(shí),都會(huì)受到公證人同等的對(duì)待,享受無差別的法律服務(wù),包括同樣的專業(yè)水平。而同是提供法律服務(wù)的律師行業(yè),雖然刑事辯護(hù)有國家統(tǒng)一規(guī)定的浮動(dòng)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),同時(shí)有指定辯護(hù)律師制度和日漸完善的法律援助制度,但民商事的訴與非訴服務(wù)的費(fèi)用大多是由雙方合意,也就是市場支配和調(diào)節(jié)。根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)資源配置的基本原理,價(jià)高者得到服務(wù)必然是更加全面和優(yōu)質(zhì)的。

四、結(jié) 論

“國家應(yīng)該理解公證所具有的無可衡量的價(jià)值,它是在法律世界中維護(hù)社會(huì)安定的最主要因素”?。公證在社會(huì)生活中發(fā)揮著如此重要的作用,是我國全面推進(jìn)依法治國不可估量的動(dòng)力,從事著公證法律職業(yè)工作的我們應(yīng)該以“為公正書公證”的信念不斷完善和提高自己的法律職業(yè)性以推動(dòng)和完善法律職業(yè)共同體的建構(gòu)。

【責(zé)任編輯:劉曉遠(yuǎn)】

注釋

①魏清沂.依法治國與法律職業(yè)共同體的構(gòu)建[J].西部法學(xué)評(píng)論,2014(6):9.

②張文顯.法律職業(yè)共同體引論[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2002(6).13-23.

③霍憲丹.關(guān)于構(gòu)建法律職業(yè)共同體的思考[J].法律科學(xué),2003(5):19-24.

④《中華人民共和國律師法》第八條:具有高等院校本科以上學(xué)歷,在法律服務(wù)人員緊缺領(lǐng)域從事專業(yè)工作滿十五年,具有高級(jí)職稱或者同等專業(yè)水平并具有相應(yīng)的專業(yè)法律知識(shí)的人員,申請(qǐng)專職律師執(zhí)業(yè)的,經(jīng)國務(wù)院司法行政部門考核合格,準(zhǔn)予執(zhí)業(yè)。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?!吨腥A人民共和國公證法》第十九條:從事法學(xué)教學(xué)、研究工作,具有高級(jí)職稱的人員,或者具有本科以上學(xué)歷,從事審判、檢察、法制工作、法律服務(wù)滿十年的公務(wù)員、律師,已經(jīng)離開原工作崗位,經(jīng)考核合格的,可以擔(dān)任公證員。

⑤湯維建.以黨的十八界四中全會(huì)精神指導(dǎo)我國公證行業(yè)發(fā)展[J].中國公證,2014(12):12-15.

⑥楊榮元.論公證制度的價(jià)值與功能[J].中國司法,2005(1):63-67.

⑦孫笑俠.職業(yè)素養(yǎng)與司法考試[J].法律科學(xué),2001(5):16.

⑧《中華人民共和國公證法》第二條:公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng),依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)。

⑨石旭齋.法律思維是法律人應(yīng)有的基本品格[J].政法論壇,2007(4):117.

⑩《司法部、建設(shè)部關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》:一、繼承房產(chǎn),應(yīng)當(dāng)持公證機(jī)關(guān)出具的“繼承權(quán)公證書”和房產(chǎn)所有權(quán)證、契證到房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。二、遺囑人為處分房產(chǎn)而設(shè)立的遺囑,應(yīng)當(dāng)辦理公證,遺囑人死亡后,遺囑受益人須持公證機(jī)關(guān)出具的“遺囑公證書”和“遺囑繼承權(quán)公證書”或“接受遺贈(zèng)公證”,以及房產(chǎn)所有權(quán)證、契證到房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。處分房產(chǎn)的遺囑未經(jīng)公證,在遺囑生效后其法定繼承人或遺囑受益人可根據(jù)遺囑內(nèi)容協(xié)商簽定遺產(chǎn)分割協(xié)議,經(jīng)公證證明后到房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

?陳瑞華.看得見的正義[M].第二版.北京大學(xué)出版社,2007:2.

?《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書,人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù),但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。

?黃偉兵,吉萌.公證制度的法律定位[A].司法改革論評(píng)——公證制度專輯[C].廈門大學(xué)出版社,2007:109.

?《中華人民共和國公證法》第六條:公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立,不以營利為目的,依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。

?同注?,第112頁。

?米歇爾·麥羅蒂.律師和公證行業(yè)能否并存[A].徐昕,黃群.公證的中國進(jìn)路專號(hào)[C].廈門大學(xué)出版社,2011:70.

?當(dāng)事人貧困的,可以依照具體規(guī)定和程序申請(qǐng)減免公證費(fèi)。

?同注?,第71頁。

[1]陳瑞華.看得見的正義[M].第二版.北京:北京大學(xué)出版社,2007.

[2]張衛(wèi)平,齊潔樹.司法改革論評(píng)——公證制度專輯[C].廈門:廈門大學(xué)出版社,2007.

[3]徐昕,黃群.公證的中國進(jìn)路專號(hào)[C].廈門:廈門大學(xué)出版社,2011.

[4]魏清沂.依法治國與法律職業(yè)共同體的構(gòu)建[J].西部法學(xué)評(píng)論,2014(6).

[5]張文顯.法律職業(yè)共同體引論[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2002(6).

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1008-8784(2016)03-135-5

2016-04-18

本文系四川省哲社重點(diǎn)研究基地糾紛解決與司法改革研究中心2015年度一般項(xiàng)目“公證案例指導(dǎo)制度研究”(項(xiàng)目編號(hào):2015DJKT23)的研究成果。

張璐(1990—),女,四川成都人,法學(xué)碩士,成都公證處金沙公證研究中心副主任,研究方向:司法制度。

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