曲光毅

（山東大學法學院，濟南250100）

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“后審批時代”的后續(xù)監(jiān)管問題探析

曲光毅

（山東大學法學院，濟南250100）

摘要：：在深化改革的大背景下簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革，其基本原則是最大限度減少中央政府對微觀事務(wù)的管理。自2013年至今，國務(wù)院分批取消了超過500項的行政審批事項。但是，取消審批后是否應(yīng)有替代性監(jiān)管、設(shè)定何種替代性監(jiān)管以及具體的操作方式等問題，由于缺乏頂層設(shè)計而懸而未決。解決這一問題的思路應(yīng)當是以需監(jiān)管程度為基礎(chǔ)，選擇相應(yīng)強度的監(jiān)管方式，同時實現(xiàn)監(jiān)管規(guī)范的法治化、監(jiān)管主體的協(xié)作化和監(jiān)管評估的常態(tài)化，從而確立“后審批時代”監(jiān)管體系的基本架構(gòu)。

關(guān)鍵詞：“后審批時代”；后續(xù)監(jiān)管；行政體制改革

一、“后審批時代”并不意味著“絕對自由”

從微觀經(jīng)濟學的角度看，行政審批的重要作用是防止市場失靈，而信息不對稱、外部性和市場壟斷是行政審批設(shè)定中最為重要的三類實質(zhì)性正當化根據(jù)。通過事前審批這種先于市場的干預(yù)手段來防止市場失靈能夠取得非常有效的效果。然而除了市場失靈，政府失靈也普遍存在于市場經(jīng)濟中。從傳統(tǒng)到現(xiàn)代，我國社會一直以公權(quán)力為核心，很多行政審批事項并未經(jīng)過論證，其設(shè)定范圍寬泛，多無法起到監(jiān)管作用，已經(jīng)成為我國行政體制改革的阻礙。因此，當下行政體制改革致力于削弱行政權(quán)，以市場為主體重新分配、平衡市場和政府的角色，為了防控市場失靈，也需要分析行業(yè)性質(zhì)和市場需求來判斷是否需要設(shè)定行政審批，在“后審批時代”激發(fā)市場的活力，使市場重新成為當前經(jīng)濟增速降低背景下的發(fā)展新動力。

當一項行政審批被取消時，相應(yīng)的領(lǐng)域就留出了行政權(quán)監(jiān)管的空白，這時如果出現(xiàn)市場失靈的情況時，政府“看得見的手”就無法干涉市場，市場容易陷入無序，因此，僅取消審批是不夠的，應(yīng)在取消審批之后進一步制定相應(yīng)的監(jiān)管措施來規(guī)范市場，填補這一真空地帶。當前我國行政體制改革決心精簡行政審批事項，但對于建立起有效的后續(xù)監(jiān)管制度，改變以往“只審不管”和“以批代管”的狀況尚未有深刻的認識。［1］

本屆政府行政審批制度改革十分迅速，先后有十一批行政審批事項被取消。（1）各級政府都關(guān)注數(shù)量，卻鮮有文件對取消后的行政審批項目提出監(jiān)管安排，直至第六批審批項目取消，才開始有所后續(xù)措施的設(shè)定，不僅所占比例小，規(guī)定也不明確。例如，《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項目的決定》國發(fā)〔2014〕5號附件一中第10項，這一條取消了一項原屬公安部的核材料國內(nèi)運輸免檢通行許可權(quán)，但事后監(jiān)管措施是“其他方式管理”，這類兜底措施并不明確。行政審批取消后該采用何種方式進行監(jiān)管、各地落實情況如何，這些問題不免淹沒在“量”化改革浪潮之中。隨著改革的不斷深入，越來越多的行政審批事項正在取消，國務(wù)院在改革中的著眼點也在發(fā)生變化，后續(xù)監(jiān)管從被忽視到漸漸受到重視，開始被提上改革議程。

二、剖析：“后審批時代”監(jiān)管之必要性及重要性

（一）不同監(jiān)管模式的可替代性

“后審批時代”的監(jiān)管即用其他監(jiān)管手段替代事前審批，本質(zhì)是在達成同一行政任務(wù)的各種監(jiān)管方式中選擇更好的一種，使目標與方式相匹配。行政監(jiān)管的方式是多樣化的，單依靠行政審批并不利于我國整體行政管理水平的提高，我國行政審批事項之多，涉及范圍之廣帶有明顯的時代性。當下我國經(jīng)濟發(fā)展速度減緩，使政府的監(jiān)管目標從單一的經(jīng)濟增速變得更為多元化。［2］多年來一直奉行的帶有家長主義的“審批準入”監(jiān)管模式的弊端逐漸暴露，而這也是審批制度改革的初衷。

其實無論是美國主導(dǎo)下的市場主導(dǎo)型監(jiān)管模式、德國的市場自由與社會公平結(jié)合的監(jiān)管模式或日韓的政府主導(dǎo)型監(jiān)管模式，都是切合本國國情的一種模式選擇，沒有優(yōu)劣之分，只有土壤之別。［3］同樣，審批準入也是我國的一種選擇，而在當今市場經(jīng)濟國家的共同選擇趨勢下，各國政府在本國實際需要的基礎(chǔ)之上形成了各具特色的政府監(jiān)管模式。例如，律師職業(yè)資格，作為資質(zhì)審批，可以通過國家司法考試這樣的方式來賦予律師行業(yè)準入門檻，以保障律師的質(zhì)量與數(shù)量。如果沒有司法考試，放開律師準入門檻，同樣也可以由律師協(xié)會細化職業(yè)能力評估來幫助市場創(chuàng)建規(guī)則，從而形成執(zhí)業(yè)標準及需求導(dǎo)向。或者是資質(zhì)類行政審批，或者是行業(yè)協(xié)會制定市場規(guī)則的后續(xù)監(jiān)管模式來替代行政審批，兩種監(jiān)管模式相比哪一種更具優(yōu)越性？這些問題沒有答案，一切都無關(guān)監(jiān)管模式，而是土壤。當把這個問題放在國家百廢待興，行業(yè)協(xié)會獨立性、權(quán)威性、認可度都很低的幾十年前，自然會明白為何會選擇“行政審批”這樣的模式；當把這個問題放在經(jīng)濟發(fā)展速度放緩、各領(lǐng)域行業(yè)協(xié)會初步建立的今天，也就自然明白為什要選擇后一種模式。

（二）加強事中事后監(jiān)管的意義

目前，實踐中往往將審批等同于監(jiān)管的原因，一方面是因為地方部門審批任務(wù)非常繁重，已經(jīng)審批項目的后續(xù)監(jiān)管常難以做到，更是無暇顧及已經(jīng)取消的審批項目；另一方面是因為行政執(zhí)法中的行政處罰、行政強制等監(jiān)管措施大多以行政審批為前提設(shè)定，當審批取消后，其他管理措施因失去了依據(jù)和基礎(chǔ)而無法繼續(xù)執(zhí)行。

建立起與我國經(jīng)濟體制相適應(yīng)、相銜接的行政審批制度和行政管理體制，一個重要內(nèi)容是改革之后國家能否通過改革后建立的管理體系，完成對取消的審批事項進行有效的后續(xù)監(jiān)管。這關(guān)系到能否真正建立起與市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的行政管理體制。其意義有以下幾個方面：

1、政府獲取市場信息的必要途徑。在凱恩斯古典經(jīng)濟學下，政府作為看得見的手，其職責是補救市場這一看不見的手在調(diào)節(jié)微觀經(jīng)濟運行中產(chǎn)生的市場失靈、外部信息不對稱等一系列失效行為。為了防止“市場失效”和“政府失效”，人們希望通過“兩只手”的有效配合，實現(xiàn)市場經(jīng)濟下政府職能的轉(zhuǎn)變。而政府要進行預(yù)防、監(jiān)管、補救，一個要求便是對市場信息有著充分了解。事前監(jiān)管獲得的信息是一次性的，靜態(tài)的，信息很容易滯后，而后續(xù)監(jiān)管可以動態(tài)地、多次地獲取信息，信息的更新為后續(xù)監(jiān)管的進行提供了便利。

2、對審批制度改革的反監(jiān)督作用。審批制度改革中，每一項審批的取消之前都要有專家對其進行論證，取消之后都應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的后續(xù)監(jiān)管方式替代審批。是否所有取消的審批事項都合理，事后監(jiān)管都能有效規(guī)制市場，這是事前論證所無法知曉的，必須在實踐中得到檢驗。而后續(xù)監(jiān)管制度可以在實踐中對改革進行反向動態(tài)監(jiān)督，以便及時調(diào)整錯誤取消或過早取消的審批事項，從而及時調(diào)整后續(xù)監(jiān)管的方式或考慮是否延緩取消審批。這樣才能真正保證審批項目取消的合理性與可行性，避免盲目改革和形式改革。

3、創(chuàng)新服務(wù)型政府構(gòu)建的催化劑。政府的本職是輔助式的或補位性的，應(yīng)歸于“服務(wù)”范疇。［4］服務(wù)型政府的建設(shè)是未來政府治理的重要任務(wù)，而服務(wù)型政府構(gòu)建的關(guān)鍵便是“放權(quán)”。這就要求政府部門改變過去“全能政府”、“萬事審批”的思維方式，創(chuàng)新后續(xù)監(jiān)管機制替代審批，對于實踐中難以產(chǎn)生積極作用的審批，應(yīng)當取消，對于可以用其他管理手段進行規(guī)制的，應(yīng)當變更。變審批為后續(xù)監(jiān)管，看似一小步，卻是政府努力尋求放權(quán)、創(chuàng)新、服務(wù)的新機制，實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變道路的一大步。

三、現(xiàn)狀：“后審批時代”中被弱化的事中事后監(jiān)管

（一）“放管結(jié)合”缺乏頂層制度設(shè)計

2014年8月出臺的《國務(wù)院關(guān)于深化行政審批制度改革加快政府職能轉(zhuǎn)變工作情況的報告》中，正式提出堅持放管結(jié)合，加強事中事后監(jiān)管，創(chuàng)新政府管理的要求。國務(wù)院在2014年9月出臺的《國務(wù)院四措施加強行政審批取消后的事中事后監(jiān)管》，對取消下放行政審批后，進一步強化部門和地方事中事后的監(jiān)管責任提出了更明確要求。但目前國務(wù)院各部委中僅有國家新聞出版廣電總局和國家發(fā)展和改革委員會在有關(guān)行政審批改革的文件中提及過后續(xù)監(jiān)管。由于后續(xù)監(jiān)管體系、方式等缺乏頂層的制度設(shè)計，地方政府在落實上存在等待觀望、相應(yīng)具體落實措施出臺滯后和承接能力不夠等問題，導(dǎo)致“放管結(jié)合”往往流于形式。

（二）“一放就亂”現(xiàn)象依然存在

在行政審批取消后，由社會和市場決定，由行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管，由政府部門行政監(jiān)管，形成了最基本的政府——中介組織——市場的三階層結(jié)構(gòu)。然而實踐中存在的政府不知如何管、中介組織不會管、市場信息未知的情況，導(dǎo)致了在取消下放行政審批事項后，存在“一放就亂”的現(xiàn)象。例如目前中介組織的情況不容樂觀，“不少協(xié)會、學會等團體自身合法性存疑；一些中介組織仍未同行政機關(guān)脫鉤，獨立性不強；而中介組織自身的素質(zhì)亦令人擔憂，承接政府轉(zhuǎn)移職能還有一定困難”。［5］此外，審批項目被取消下放后，雖然社會資源由市場調(diào)配，但政府審批部門直接從企業(yè)和公眾獲得信息的途徑相對減少，獲得統(tǒng)計信息難度增加，行業(yè)協(xié)會亦缺乏有效機制把握并發(fā)布準確行業(yè)信息，導(dǎo)致市場因缺乏預(yù)測信息而無序，同時也可能導(dǎo)致行政體制改革的停滯。

（三）立法“同步推進”的滯后，導(dǎo)致后續(xù)監(jiān)管無序

國務(wù)院和國務(wù)院各部門的文件均要求對被取消的審批項目做到監(jiān)管與改革同步，要求每一項取消下放都要有一個細化的要求，確保每一項取消下放的審批行政審批能夠落到實處。在地方落實的層面，應(yīng)當及時根據(jù)實際情況，建立配套的監(jiān)管制度，以防止因?qū)徟恼{(diào)整或取消出現(xiàn)管理的真空。但地方立法的滯后性，導(dǎo)致實踐中后續(xù)監(jiān)管的無序性。“行政執(zhí)法中的行政檢查、行政處理、行政處罰、行政強制等監(jiān)管措施多以審批為基礎(chǔ)進行設(shè)定，當審批取消下放后，其他管理措施因失去了依據(jù)和基礎(chǔ)而無法繼續(xù)執(zhí)行”。［6］在許多仍需要政府監(jiān)管的領(lǐng)域，審批制度改革后監(jiān)管制度未能與之同步建立，致使不少原被取消的審批項目起死回生。

四、“后審批時代”強化事中事后監(jiān)管的構(gòu)想

（一）以目標事項負外部性為標準的分類設(shè)定

在“后審批時代”如何將有限的行政資源盡可能有效地分配到不同事項的事中事后監(jiān)管中，這有賴于對不同事項負外部性的大小為標準進行分類，負外部性的大小對應(yīng)的就是需要監(jiān)管的程度，由此來提高監(jiān)管的有效性和針對性。需監(jiān)管的目標事項可以分為三類：即市場調(diào)節(jié)、信息監(jiān)管與標準監(jiān)管。這三類的設(shè)定與目標事項產(chǎn)生的負外部性成正比，監(jiān)管力度也應(yīng)逐漸提高。

其一是市場調(diào)節(jié)，能夠納入此類的目標事項意味著其運轉(zhuǎn)過程中幾乎不產(chǎn)生負外部性，也即沒有人對目標事項的運行承擔任何不利成本。該類目標事項無需受到行政監(jiān)管，完全可以通過私法機制進行調(diào)控。

其二是信息監(jiān)管，信息監(jiān)管的目標事項應(yīng)當被要求如實披露特定的事實，但對其運行過程中的其他行為不做強制監(jiān)管。信息監(jiān)管的目標事項往往帶有一定的負外部性，例如公司的運行，公司是以營利為目的的組織，如果政府放開公司的全部監(jiān)管，只通過私法和市場來進行調(diào)節(jié)，便會出現(xiàn)侵犯市場主體權(quán)利、破壞市場交易規(guī)則等行為，但如果政府提前掌握公司的注冊資本、章程、組成人員等核心信息，當公司產(chǎn)生的負外部性影響到市場穩(wěn)定時，政府即可發(fā)揮強力的監(jiān)管作用，維護和穩(wěn)定市場秩序。

其三是標準監(jiān)管，標準監(jiān)管目標事項的運行應(yīng)當符合政府設(shè)定的標準，并在運行過程中受到政府的監(jiān)管。這類監(jiān)管方式監(jiān)管程度極高，其針對的目標事項應(yīng)當是事關(guān)公共利益，一旦出現(xiàn)問題，將產(chǎn)生巨大負外部性的事項。例如危險化學品、民用爆炸物的生產(chǎn)經(jīng)營事項等。

政府在進行事中事后監(jiān)管過程中，應(yīng)針對三類不同程度的監(jiān)管，制定事中事后監(jiān)管措施。

（二）后續(xù)監(jiān)管措施的法治化

首先，針對取消下放審批后的后續(xù)監(jiān)管事項，應(yīng)及時制定相應(yīng)法規(guī)和規(guī)章，將這些政府事后監(jiān)管的措施規(guī)范化，具體化，增強可操作性，使事后監(jiān)管有法依，被監(jiān)管者有法可遵循，監(jiān)管行為在法制的軌道內(nèi)運行。在事后監(jiān)管立法的過程中，也必須遵循“放權(quán)”原則，以切實減輕行政管理相對人的壓力，防止政府的后續(xù)監(jiān)管變?yōu)樾姓璧K。其次，有關(guān)事后監(jiān)管的立法應(yīng)當是“嚴法”。長期以來我國“弱監(jiān)管”的弊病本質(zhì)的原因在于法律不嚴。例如，過去很長一段時間里，在我國環(huán)保領(lǐng)域設(shè)置了各類環(huán)保類審批，但環(huán)境問題不僅沒有得到解決反而愈發(fā)嚴重。其根本原因在于法律賦予執(zhí)法部門的執(zhí)法權(quán)力過于弱小。如在舊《環(huán)境保護法》之下，立法所授予的監(jiān)管措施缺乏強制手段，且實效性不夠，這使得企業(yè)的違法代價遠低于守法成本。而在2014年新修訂的《環(huán)境保護法》設(shè)定了無上限處罰權(quán)之后，環(huán)境領(lǐng)域“弱監(jiān)管”的情況得到了有效的解決。盡管隨后環(huán)境保護部陸續(xù)取消了八項行政審批事項，但眾所公認，目前我國環(huán)境保護工作的力度已不同以往，得到了大大加強。因此，嚴格的后續(xù)監(jiān)管立法，不僅為加強后續(xù)監(jiān)管提供法制保障，還能加強監(jiān)管部門的監(jiān)管的效能，有力推動行政審批改革。

（三）監(jiān)管主體的協(xié)作化

過去在審批制度之下，奉行的是“誰審批，誰監(jiān)管”的模式，主體單一。相對于審批事項，政府的監(jiān)管資源有限，對于審批事項尚不能完全妥善處理，而審批后的后續(xù)監(jiān)管就更加無從談起。在這樣的環(huán)境下，如何調(diào)配監(jiān)管資源，發(fā)揮政府、市場、社會公眾在監(jiān)管中的作用，建設(shè)政府監(jiān)管、市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、公眾參與的全方位協(xié)作化監(jiān)管體系非常重要。

首先，要在政府部門之間形成協(xié)作。例如，實踐中的環(huán)境執(zhí)法聯(lián)動協(xié)作機制，工商、環(huán)境、衛(wèi)生部門聯(lián)合協(xié)作進行執(zhí)法，提高效率。其次，要加強政府與行業(yè)組織的協(xié)作。對于變?yōu)樾袠I(yè)組織監(jiān)管的事項，應(yīng)當完善政府監(jiān)管與行業(yè)自律的對接。例如，當下很多審批事項已經(jīng)轉(zhuǎn)為行業(yè)組織自律管理，但是在懲處方面往往力度都還不夠，很多只能采取“警告”、“開除會員資格”等的處罰方法。這就需要與政府的相應(yīng)制度對接，以彌補行業(yè)組織自律的不足。最后，建立公眾監(jiān)督與政府監(jiān)管、行業(yè)自律的協(xié)作機制。如媒體加大對公眾舉報的違法行為的曝光力度，監(jiān)管結(jié)果通過報紙、網(wǎng)站等方式進行公示，引導(dǎo)、鼓勵公眾監(jiān)督；暢通舉報監(jiān)督機制和獎懲措施等，將公眾參與內(nèi)化為監(jiān)管機制的一環(huán)，利用公眾資源彌補政府、行業(yè)組織監(jiān)管的短板。

（四）監(jiān)管評估的常態(tài)化

1、實行目錄管理。行政部門應(yīng)當設(shè)置取消審批項目目錄，同時形成動態(tài)管理，實時被取消的新審批項目收入目錄。另外，取消的審批項目應(yīng)及時向社會公布，分類制訂具體監(jiān)管條例或辦法，明確后續(xù)監(jiān)管主體監(jiān)管的內(nèi)容、方式和責任。

2、建立事后評估和專項報告制度。行政部門在被取消審批項目公布一定時間后，要對審批項目取消后運作和監(jiān)管的相關(guān)情況，在激發(fā)市場活力、社會創(chuàng)造力、減輕企業(yè)和公民負擔、行政機關(guān)工作作風轉(zhuǎn)變、工作效率提升等方面所取得的成效進行評估。根據(jù)2013年6月國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于調(diào)整行政審批制度改革工作牽頭單位的函》（國辦函〔2013〕70號），明確規(guī)定中央機構(gòu)編制委員會為行政審批體制改革的負責部門。據(jù)此，各地方機構(gòu)編制委員會辦公室作為地方行政審批體制改革的負責部門，評估報告應(yīng)報送地方機構(gòu)編制委員會辦公室，由其對報告進行分析和移送，對相關(guān)事項進行修改和完善。

3、各地方機構(gòu)編制委員會辦公室制定、完善對行政審批后續(xù)監(jiān)管工作的指導(dǎo)意見，組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)后續(xù)監(jiān)管工作，進行定期檢查，匯總提煉可推廣的有益經(jīng)驗。同時地方政府法制辦公室應(yīng)及時對被取消的審批項目所依據(jù)的地方性法規(guī)和政府規(guī)章進行修改，為行政機關(guān)制訂具體監(jiān)管條例或辦法提供指導(dǎo)性意見，定期評估需要修改的監(jiān)管措施，并進行合法性審查等。

注釋：

（1）它們分別是：1、《國務(wù)院關(guān)于第一批取消62項中央指定地方實施行政審批事項的決定》國發(fā)〔2015〕57號；2、《國務(wù)院關(guān)于第一批清理規(guī)范89項國務(wù)院部門行政審批中介服務(wù)事項的決定》國發(fā)〔2015〕58號；3、《國務(wù)院關(guān)于取消非行政許可審批事項的決定》國發(fā)〔2015〕27號；4、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范國務(wù)院部門行政審批中介服務(wù)的通知》國辦發(fā)〔2015〕31號；4、《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定》國發(fā)〔2015〕11號；5、《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定》國發(fā)〔2014〕50號；6、《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定》國發(fā)〔2014〕27號；7、《國務(wù)院關(guān)于清理國務(wù)院部門非行政許可審批事項的通知》國發(fā)〔2014〕16號；8、《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項目的決定》國發(fā)〔2014〕5號；9、《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項目的決定》國發(fā)〔2013〕44號；10、《國務(wù)院關(guān)于取消和下放50項行政審批項目等事項的決定》國發(fā)〔2013〕27號；11、《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項目等事項的決定》國發(fā)〔2013〕19號。

參考文獻：

［1］王克穩(wěn).行政審批制度的改革與立法［J］.政治與法律，2002（2）.

［2］宋慧宇.政府監(jiān)管模式類型化分析及啟示［J］.行政與法，2012（5）.

［3］蔣悟真.市場監(jiān)管法治的法哲學省察［J］.法學，2013 （5）.

［4］廖揚麗.政府的自我革命——中國行政審批制度改革研究［M］.北京：法律出版社，2005.

［5］沈巋.解困行政審批改革的新路徑［J］.法學研究，2014 （2）.

［6］王克穩(wěn).我國行政審批制度的改革及其法律規(guī)制［J］.法學研究，2014（2）.

編輯：虢亞雪

中圖分類號：D912.1

文獻標志碼：A

文章編號：2095-7238（2016）03-0061-05

DOI：10.3969/J.ISSN.2095-7238.2016.03.012

收稿日期：2016-03-29