沈壽文

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“優(yōu)惠照顧理論”范式下的單行條例功能

沈壽文①

摘要：從單行條例制定的法律依據(jù)和事實基礎(chǔ)看，單行條例在內(nèi)容上并不是(至少主要不是)用以展現(xiàn)民族自治地方“民族”特色的特殊法規(guī)。在“優(yōu)惠照顧理論”范式下，自治區(qū)和自治縣單行條例的功能集中體現(xiàn)了“優(yōu)惠照顧”目標，而自治州行使單行條例制定權(quán)，正是填補自治州在2015年《中華人民共和國立法法》修正前，沒有設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)的缺陷；2015年《中華人民共和國立法法》的修改是自治州單行條例功能發(fā)生變遷的重要轉(zhuǎn)折點。

關(guān)鍵詞：“優(yōu)惠照顧理論”；自治州；單行條例；功能

“單行條例是民族自治地方的人民代表大會依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點制定的調(diào)整本自治地方某方面事務(wù)的規(guī)范性文件?！瓎涡袟l例是民族自治地方行使某一方面自治權(quán)的具體規(guī)定。”*《中華人民共和國立法法釋義》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xianfa/2001-08/01/content_140409.htm。然而，作為立國之基的《中華人民共和國憲法》(下稱《憲法》)，以及《中華人民共和國立法法》(下稱《立法法》)、《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》(下稱《民族區(qū)域自治法》)等基本法律為什么要賦予民族自治地方人民代表大會單行條例的制定權(quán)？單行條例到底有何實際功能？單行條例的功能是否是靜態(tài)的、一成不變的？盡管學(xué)術(shù)界多年來對單行條例有過大量的研究，但迄今為止，這些問題并不是想象般的清晰和明確。

一、單行條例制定的法律依據(jù)和事實基礎(chǔ)

按照《憲法》(2004年)第116條、現(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》(2001年)第19條和《立法法》(2015年)第75條關(guān)于“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例”的規(guī)定，學(xué)術(shù)界主流觀點認為，制定“單行條例”的“事實”(條件)依據(jù)與制定“自治條例”的“事實”(條件)依據(jù)是相同的，是民族自治地方的“民族”要素(尤其是實行區(qū)域自治的少數(shù)民族的政治、經(jīng)濟、文化的特點)和“地方”要素的結(jié)合，而且“民族要素”是第一位的，正如有研究所說的：“對民族自治地方立法而言，很重要的便是體現(xiàn)當(dāng)?shù)氐拿褡逄攸c和地方特點。而且，就民族特點與地方特點而言，民族特點應(yīng)該是第一位的，民族區(qū)域自治地方的自治立法屬于特殊性地方立法，比一般地方立法享有更大的自主性。既要體現(xiàn)地方特色，更要突出其民族特征?！褡逍浴亲灾瘟⒎ǖ暮诵?，也是自治立法與一般地方立法的區(qū)別所在。如果沒有‘民族性’的存在，不僅不可能存在民族自治地方立法，就連我國的民族區(qū)域自治制度都沒有存在的必要?！?康耀坤等：《中國民族自治地方立法研究》，北京：民族出版社，2007年，第125頁。因此，按照這種觀點，考驗實踐中頒布的單行條例是否符合這種法律性文件的性質(zhì)，“民族”內(nèi)容便是核心的指標。*類似觀點參見張世珊《關(guān)于制定自治條例、單行條例的思考》，《貴州民族研究》1993年第3期；韋葦《民族自治地方制定單行條例的思考》，《貴州民族研究》1994年第4期；程建《論單行條例——從內(nèi)蒙古自治區(qū)單行條例立法現(xiàn)存問題談起》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2002年第6期；周鵠昌《單行條例在我國法律體系中的地位與作用》，《云南民族學(xué)院學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2003年第2期；熊文釗等《試論單行條例及其變通規(guī)定的制定》，《西北民族大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2013年第3期等。

然而，上述觀點是否真的具有法律文本依據(jù)和事實基礎(chǔ)？一方面，就法律文本的依據(jù)看，主要有《憲法》(2004年)第116條、《立法法》(2015年)第75條、《民族區(qū)域自治法》(2001年)第90條。在上述條文中，單行條例制定的所謂“民族”特色，在文本的表述上是：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例?！比欢?，“當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點”顯然并不是單指實行區(qū)域自治的少數(shù)民族的特點，而是“當(dāng)?shù)亍?即民族自治地方)所有“民族”總體上的特點，實質(zhì)上也就是“當(dāng)?shù)亍?即民族自治地方)的實際情況。單行條例制定的這一依據(jù)，根源于對民族區(qū)域自治主體的正確界定之上。在這個問題上，原全國人大常委會秘書處王培英同志指出：“《憲法》《民族區(qū)域自治法》都明確規(guī)定，‘各少數(shù)民族聚居的地方實行區(qū)域自治, 設(shè)立自治機關(guān), 行使自治權(quán)?！@里表述得十分清楚、毫無疑義, 實行民族區(qū)域自治的是‘各少數(shù)民族聚居的地方’，而非哪一個‘民族’。鄧小平提出‘要使各少數(shù)民族聚居的地方真正實行民族區(qū)域自治’，而這段文字最初是‘要使各民族真正實行民族區(qū)域自治’?！多囆∑轿倪x》的這一處重要修改, 其要旨就是要準確論述實行民族區(qū)域自治的主體問題?！?王培英：《論自治條例單行條例的法律地位》，《思想戰(zhàn)線》2000年第6期。正因如此，以“民族”特色(尤其是實行民族區(qū)域自治的主體民族)來衡量單行條例的內(nèi)容，并不具備充分的法律文本上的依據(jù)。

另一方面，就事實基礎(chǔ)看，單行條例在實踐中反映出“民族”特色不足的特點，也與上述觀點相左。以云南省紅河哈尼族彝族自治州自1994年至2014年制定的17部單行條例為例，按照上述觀點，紅河州絕大多數(shù)單行條例便存在“民族”特色不明顯的“弊病”。在這17部單行條例中，除了1999年制定的《云南省紅河哈尼族彝族自治州民族教育條例》內(nèi)容上直接涉及“民族”要素外，其他16部單行條例與“民族”沒有必然的關(guān)系，它們分別是：《云南省紅河哈尼族彝族自治州異龍湖管理條例》(1994年)、《紅河哈尼族彝族自治州礦產(chǎn)資源管理條例》(1995年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州林業(yè)管理條例》(1995年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州建水歷史文化名城保護管理條例》(1996年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州水資源管理條例》(1997年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州農(nóng)村合作醫(yī)療條例》(2001年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州個舊金湖管理條例》(2001年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州發(fā)展個體工商戶和私營企業(yè)條例》(2006年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州個舊城市管理條例》(2007年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州五里沖水庫保護條例》(2007年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州非公有制企業(yè)工會條例》(2007年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州氣象條例》(2009)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州哈尼梯田保護管理條例》(2012年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州紅河州歷史風(fēng)貌街區(qū)和風(fēng)貌建筑保護條例》(2014年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州紅河州建水紫陶產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》(2014年)、《云南省紅河哈尼族彝族自治州石屏豆制品產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》(2014年)。紅河州單行條例的這種狀況，與全國各個民族自治地方的單行條例在內(nèi)容上“民族”特色不明顯基本一致。按照張文山教授的研究，就全國范圍看，單行條例涉及的內(nèi)容非常廣泛，涵蓋9個領(lǐng)域39個類別：“一是教育、科技、文化領(lǐng)域，具體是教育管理、民族教育、義務(wù)教育、職業(yè)教育與掃除文盲、科技管理、民族文化、民族語文、檔案管理、文物管理、名勝景區(qū)管理；二是經(jīng)濟管理領(lǐng)域，具體是工業(yè)管理、農(nóng)業(yè)與農(nóng)村管理、林業(yè)管理、畜牧業(yè)管理、漁業(yè)管理、水利水電與庫區(qū)管理、貿(mào)易管理、公路管理、旅游管理、郵電通訊管理；三是行政管理領(lǐng)域，具體是城鄉(xiāng)規(guī)劃與城鎮(zhèn)管理、開發(fā)區(qū)管理、防災(zāi)減災(zāi)；四是資源利用與環(huán)境保護領(lǐng)域，具體是土地資源管理、經(jīng)濟林木管理與生物化石等資源管理和環(huán)境保護；五是財政管理；六是風(fēng)俗習(xí)慣；七是人口、衛(wèi)生領(lǐng)域，具體是計劃生育、流動人口與暫住人口管理、農(nóng)村合作醫(yī)療、地方病防治與計劃免疫、醫(yī)藥管理；八是勞動、未成年人保護；九是法制與監(jiān)督領(lǐng)域，具體是法制工作、監(jiān)督工作、社會治安治理禁毒工作?！?張文山：《通往自治的橋梁——自治條例與單行條例研究》，北京：中央民族大學(xué)出版社，2009年，第456頁。顯然，除了“民族教育”“民族文化”“民族語文”等少數(shù)類別外，絕大多數(shù)的內(nèi)容與“民族”并沒有直接關(guān)系。然而，有意思的是，這種沒有多少“民族”特色的單行條例，在內(nèi)容上與地方性法規(guī)類似，往往比較具體，條文具有比較強的可操作性。比如在紅河州的單行條例中，無論是湖泊水庫的管理保護，還是城市，以及歷史風(fēng)貌街區(qū)和風(fēng)貌建筑的保護，還是自然資源的保護，或者某一產(chǎn)業(yè)的保護等等，單行條例的條文均有具體的規(guī)范和較強的可操作性。

單行條例的上述狀況表明：單行條例在內(nèi)容上并不是(至少主要不是)用以展現(xiàn)民族自治地方“民族”特色的特殊法規(guī)。這種未必體現(xiàn)“民族”特色的特殊法規(guī)到底扮演著什么樣的角色、有著什么樣的功能，仍然有進一步討論的必要。

二、“優(yōu)惠照顧理論”范式下的單行條例功能定位

理解單行條例的功能，存在“地方自治”“民族共治”和“優(yōu)惠照顧”三種不同的理論范式。一方面，“地方自治理論”從“民族區(qū)域自治”出現(xiàn)“自治”一詞的字面含義出發(fā)，以國際意義上的“地方自治”來解讀民族區(qū)域自治制度，以及包括單行條例制定權(quán)在內(nèi)的民族區(qū)域自治權(quán)。該理論范式認為，民族區(qū)域自治制度本質(zhì)上是中央與民族自治地方的“分權(quán)”(Decentralization)制度，包括單行條例制定權(quán)在內(nèi)的“自治法規(guī)”制定權(quán)在本質(zhì)上是地方自治立法權(quán)。比如，在民族區(qū)域自治制度定性上，有研究認為，“當(dāng)代中國的地方制度表現(xiàn)為在憲法規(guī)定的基本原則之下，實施不同形式的地方自治。這些地方自治的主要形式有：民族區(qū)域自治、特別行政區(qū)自治、城鎮(zhèn)居民自治與村民自治，此外，中國一般地方制度下也包含著一定事務(wù)的自治”。*田芳：《地方自治法律制度研究》，北京：法律出版社，2008年，第308頁。又如，有研究認為，“正確劃分中央與民族地區(qū)的權(quán)限問題,對多民族國家來說是一個十分重要的問題。我國是單一制的中央集權(quán)制的國家,少數(shù)民族聚居區(qū)的區(qū)域自治,民族自治地方的自治權(quán)利, 對于中央集權(quán)來說,是民族自治地方分權(quán)”。*李瑞：《試析自治權(quán)行使的制約因素》，《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》(漢文版)2000年第6期。類似觀點參見宋才發(fā)《自治權(quán)的立法自治權(quán)及自治條例問題研究》，《民族研究》2007年第6期；吳宗金《中國民族區(qū)域自治法學(xué)》(第二版)，北京：法律出版社，2004年，第13頁；王允武等《中央與民族自治地方立法分權(quán)的法律實證研究》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2009年第2期；田釩平《民族自治地方自治立法權(quán)限的法律實證研究》，《云南大學(xué)學(xué)報》(法學(xué)版)2009年第1期；潘弘祥《自治立法的憲政困境及路徑選擇》，《中南民族大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2008年第3期等。然而，由于地方自治的本質(zhì)是在憲法或者法律所劃定的權(quán)限范圍內(nèi)，由民主選舉產(chǎn)生的地方自治當(dāng)局(地方自治機關(guān))代表所轄區(qū)域居民，“以地方之人、地方之財、辦地方之事”。從國家權(quán)力的縱向配置上看，地方自治以中央與地方權(quán)力制度化劃分為前提。換言之，哪些公共權(quán)力屬于中央專有、哪些公共權(quán)力屬于地方專有、哪些公共權(quán)力屬于中央和地方共有，是通過法制化的機制(由憲法或者法律)加以明確規(guī)定的；當(dāng)二者之間發(fā)生權(quán)力糾紛時——比如地方認為中央侵奪了它的專有權(quán)力，或者中央認為地方侵奪了它的專有權(quán)力——便需要一套解決權(quán)力糾紛的救濟機制(也就是違憲審查機制)。如果嚴格按照“地方自治理論”范式解讀單行條例的話，那么單行條例就是民族自治地方的人大在(論者所設(shè)想的)法定“分權(quán)”范圍內(nèi)，不受中央和上級機關(guān)干預(yù)的、自主規(guī)定民族自治地方某一方面事務(wù)的“地方自治法規(guī)”；單行條例的主要功能便是實施地方自治、自主落實特定地方居民的意志。

另一方面，“民族共治理論”以現(xiàn)行民族區(qū)域自治制度的實踐為基礎(chǔ)，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行《憲法》《民族區(qū)域自治法》等規(guī)定并不是單純的“民族自治”和“地方自治”，“中國的少數(shù)民族區(qū)域自治制度，既不是民族社會組織的自治，也不是民族領(lǐng)土單位的自治，而是把少數(shù)民族的自治權(quán)體現(xiàn)在國家統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的地方管理之中，自治地方的管理又以有關(guān)民族的共同參與和民主協(xié)商為原則，即實行少數(shù)民族地方自治與民族共治相結(jié)合的民族政治制度”。*朱倫：《民族共治論——對當(dāng)代多民族國家族際政治事實的認識》，《世界民族》2001年第4期。在“民族共治理論”看來，“自治”與“共治”是構(gòu)建多民族國家民族政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的兩塊基石，……我國的民族區(qū)域自治制度就是一種“后自治”民族政治制度，它的基本特征是以民族雜居地區(qū)的自治為基礎(chǔ)，通過各民族對國家和地方的共治追求各民族的共和，這種“共治”是由民族雜居地區(qū)和少數(shù)民族聚居地區(qū)這種“復(fù)數(shù)”(多個民族)的“民族區(qū)域”所決定的。*朱倫：《民族共治論——對當(dāng)代多民族國家族際政治事實的認識》，《世界民族》2001年第4期。在“自治”與“共治”的關(guān)系上，“民族共治理論”認為，中國的民族區(qū)域自治僅僅是手段，目標是實現(xiàn)中國各民族對國家平等的共同治理(共治)。*雍海賓等：《民族共治和民族區(qū)域自治的法學(xué)思考》，《西北民族大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2004年第6期?！懊褡骞仓卫碚摗辈]有直接涉及單行條例的論述，但在此問題上，這一理論與“地方自治理論”有著共同的前提預(yù)設(shè)，即民族區(qū)域自治制度意義上的“自治”就是國際社會意義上、以中央和地方“分權(quán)”(Decentralization)為前提的地方自治。*朱倫指出：“無論在中國還是在外國，實行民族地方自治的關(guān)鍵是劃定自治地方權(quán)限，保證自治地方依法行使這些權(quán)限。自治地方的權(quán)限包括三個方面，或者說從來源上可以分為三類：一是國家賦予自治地方單獨行使的專有權(quán)限；二是國家與自治地方共同行使的共有權(quán)限；三是國家委托自治地方有限行使的代行權(quán)限。但無論哪種權(quán)限，它都不是自治地方固有的，而是來自國家授權(quán)，它的存在和行使是以保證國家內(nèi)部主權(quán)統(tǒng)一為前提的?！眳⒁娭靷悺哆_賴集團的“大藏區(qū)高度自治”主張評析(上)——兼論民族政治理論與實踐的當(dāng)代發(fā)展》，《中南民族大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2009年第6期。只不過“地方自治理論”將民族區(qū)域自治制度定性為少數(shù)民族“自主”管理本民族內(nèi)部事務(wù)、民族自治地方自治機關(guān)“自主”管理本地方事務(wù)，“自治”既是手段、也是目的；而“民族共治理論”則認為，少數(shù)民族“自主”管理“本民族內(nèi)部事務(wù)”、民族自治地方自治機關(guān)“自主”管理本地方事務(wù)僅僅是民族區(qū)域自治制度的一個方面，民族區(qū)域自治制度還有各個民族，以及代表各個民族的一級地方政權(quán)機關(guān)(自治機關(guān)同時是一級地方政權(quán)機關(guān))參與國家治理的另一個方面，因而，“自治”僅僅是手段，而非目的。*烏力更：《民族自治與民族共治——權(quán)利與少數(shù)民族》，《理論研究》2003年第4期。由此，按照“民族共治理論”，在單行條例的解讀上，與“地方自治理論”有著基本相同的立場。

然而，由于《憲法》和《民族區(qū)域自治法》所確立的民族區(qū)域自治制度本質(zhì)上并不是地方自治制度(而是國家對特定地方的優(yōu)惠照顧制度)，《憲法》《民族區(qū)域自治法》和《立法法》所確立的中國立法體制并不是“分權(quán)”(而是“分工”)，*參見沈壽文《中國民族區(qū)域自治制度的性質(zhì)》，北京：法律出版社，2013年。因而，單行條例的功能無法從“地方自治理論”和“民族共治理論”范式得到令人信服的解讀。而“優(yōu)惠照顧理論”范式既有明確的法律文本依據(jù)，也符合民族區(qū)域自治制度(包括單行條例制定權(quán))的實踐。

從功能的角度上看，《憲法》和《民族區(qū)域自治法》為民族自治地方的優(yōu)惠照顧權(quán)利提供了一個基點，甚至單行條例的制定權(quán)本身便是《憲法》和《民族區(qū)域自治法》授權(quán)的產(chǎn)物，是優(yōu)惠和照顧的體現(xiàn)之一。民族自治地方——特別是從與設(shè)區(qū)的市同級的自治州，以及與縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)同級的自治縣兩個層級的民族自治地方——這種優(yōu)惠和照顧在1984年民族區(qū)域自治法制定時，在計劃經(jīng)濟體制背景下可以比較明顯地表現(xiàn)出來。它意味著，自治州和自治縣擁有了一般的設(shè)區(qū)的市以及縣、不設(shè)區(qū)的市和市轄區(qū)所沒有的“自治”立法權(quán)。然而，由于改革開放后，中央對一般地方不斷放權(quán)——比如地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)不斷下放給一定層級的地方(省會城市、國務(wù)院批準的較大的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市等等)，導(dǎo)致中央對民族自治地方的這種優(yōu)惠和照顧相比較中央對一般地方而有所淡化。*沈壽文：《自治機關(guān)“自治權(quán)”與非“自治權(quán)”關(guān)系之解讀》，《湖北民族學(xué)院學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2013年第3期。即便如此，現(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》第20條關(guān)于“上級國家機關(guān)的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關(guān)可以報經(jīng)該上級國家機關(guān)批準，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行”的規(guī)定，通過一般授權(quán)，賦予民族自治地方機關(guān)對“上級國家機關(guān)的決定、決議、命令和指示”一定條件的“變通”執(zhí)行權(quán)，或者“停止”執(zhí)行權(quán)；《立法法》第75條第二款關(guān)于“單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”的規(guī)定，以及《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國婚姻法》等法律專門賦予民族自治地方“制定變通的或者補充的規(guī)定”，則通過單行法律的特別授權(quán)，賦予民族自治地方的自治機關(guān)采取一定的形式(特別是通過單行條例的形式)，在一定條件下作出“變通”規(guī)定或者“補充”規(guī)定的權(quán)力，均是中央對民族自治地方優(yōu)惠和照顧的體現(xiàn)。

從“優(yōu)惠照顧理論”出發(fā)，可以有效地解釋實踐中單行條例“民族”特色不鮮明的現(xiàn)象。從功能的角度上看，賦予優(yōu)惠和照顧的事實條件是民族自治地方“當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點”。然而，在理解這一條件時，如前所述，“當(dāng)?shù)孛褡濉辈⒉粌H僅是實行區(qū)域自治的少數(shù)民族，它同樣包括民族區(qū)域自治地方的其他民族；這就意味著，“當(dāng)?shù)孛褡濉钡奶岱▽嶋H上也就是“當(dāng)?shù)馗髯迦嗣瘛钡恼w情況，也就是“當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況”。因而，單行條例是否一定要有“民族”特色——尤其是實行區(qū)域自治的少數(shù)民族的特色，實際上并不必要。云南省紅河州頒布的17部單行條例，乃至全國各個民族自治地方頒布的眾多的單行條例所呈現(xiàn)出來的普遍缺乏“民族”特色的共同特征，正是客觀條件使然。如果一味地追求“民族”特色，便極大地限制了單行條例的規(guī)范內(nèi)容。其實，不僅云南省紅河州涉及異龍湖管理、礦產(chǎn)資源管理、林業(yè)管理、歷史文化名城保護管理、水資源管理、農(nóng)村合作醫(yī)療規(guī)范、個舊金湖管理、個體工商戶和私營企業(yè)發(fā)展、個舊城市管理、五里沖水庫保護非公有制企業(yè)工會規(guī)范、氣象管理、歷史風(fēng)貌街區(qū)和風(fēng)貌建筑保護、建水紫陶產(chǎn)業(yè)發(fā)展、石屏豆制品產(chǎn)業(yè)發(fā)展等單行條例，與“民族”特色并沒何必然關(guān)系；而且，國內(nèi)其他民族自治地方制定的單行條例也同樣普遍缺乏“民族”特色，恰恰是單行條例能夠真正發(fā)揮一定功能的需要。換言之，在當(dāng)前立法體制之下，由于改革開放后中央對一般地方的不斷放權(quán)(特別是立法權(quán)的不斷下放)，民族自治地方——尤其是自治州——行使單行條例制定權(quán)，正是填補自治州在2015年《立法法》修正前*2015年修正后的《立法法》第72條第五款規(guī)定：“自治州的人民代表大會及其常務(wù)委員會可以依照本條第二款規(guī)定行使設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的職權(quán)。自治州開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，依照前款規(guī)定確定?！睕]有設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)的缺陷。這就是為什么自治州和自治縣單行條例規(guī)范的內(nèi)容十分廣泛；單行條例與地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章類似，具備了較強的可操作性。這同樣可以有效解釋有的學(xué)者所批評的“從目前情況上看，不論是自治條例還是單行條例，自治區(qū)都是一個盲點，沒有一件自治條例或單行條例，這是一個令人十分困惑與費解的現(xiàn)象”*張文山：《通往自治的橋梁——自治條例與單行條例研究》，北京：中央民族大學(xué)出版社，2009年，第475頁。的緣由，因為，自治區(qū)的人大及其常委會本身便具備獨立的制定地方性法規(guī)的權(quán)力，自治區(qū)的人民政府本身具備獨立的制定地方政府規(guī)章的權(quán)力，而在功能上替代地方性法規(guī)的單行條例須經(jīng)上級國家機關(guān)批準(自治區(qū)的單行條例須經(jīng)全國人大常委會批準才能生效)，因而，在自治區(qū)這一層級的民族自治地方，與自治州和自治縣相比，制定單行條例便缺乏功能上的需求。

從總體上看，《民族區(qū)域自治法》與其他法律(比如《立法法》)一起，賦予了民族自治地方自治條例和單行條例制定權(quán)，體現(xiàn)了民族區(qū)域自治制度優(yōu)惠和照顧的性質(zhì)。然而，《民族區(qū)域自治法》作為民族區(qū)域自治制度的基本法律，主要用以確定民族區(qū)域自治作為國家(中央)對特殊地方(民族自治地方)優(yōu)惠和照顧制度的框架，被認為是民族區(qū)域自治制度的“總章程”；而自治條例則是具體民族自治地方貫徹實施《民族區(qū)域自治法》的“章程”，規(guī)定的內(nèi)容同樣是框架性和原則性的。由于優(yōu)惠和照顧作為一項長期的制度設(shè)計，因而，對于民族自治地方(自治機關(guān))而言的優(yōu)惠和照顧內(nèi)容，在性質(zhì)上屬于“積極權(quán)利”，需要持續(xù)地、不斷地實施，故全國人大可以通過立法(包括《民族區(qū)域自治法》)創(chuàng)設(shè)包括自治區(qū)在內(nèi)的各個層級的民族自治地方的優(yōu)惠和照顧內(nèi)容；自治條例則是具體民族自治地方貫徹實施《民族區(qū)域自治法》的綜合性法律文件，從優(yōu)惠照顧的本質(zhì)上看，它僅能對包括本級民族自治地方人大在內(nèi)的國家機關(guān)和下級國家機關(guān)承擔(dān)起對民族自治地方的優(yōu)惠和照顧義務(wù)(責(zé)任)，無權(quán)規(guī)定上級機關(guān)和中央國家機關(guān)的義務(wù)(責(zé)任)。而優(yōu)惠照顧的本質(zhì)決定了自治條例文本不得不使用與《民族區(qū)域自治法》類似的大量模糊的“程度性”術(shù)語；不得不將優(yōu)惠照顧的內(nèi)容留待更低層級的法律性文件加以貫徹實施。與自治條例不同，單行條例盡管本身便是《憲法》《民族區(qū)域自治法》和相關(guān)法律賦予民族自治地方的一項優(yōu)惠和照顧權(quán)力，但在現(xiàn)行立法體制之下，單行條例的主要功能在于彌補2015年《立法法》修正前一些層級的民族自治地方(比如自治州)沒有地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)的缺憾，因而，單行條例無論是規(guī)范的內(nèi)容、調(diào)整的范圍、文本的可操作性、“民族”特色缺乏等，均與地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章十分類似。就其規(guī)范的內(nèi)容而言，與民族區(qū)域自治作為優(yōu)惠照顧制度的本質(zhì)沒有必然的關(guān)系；但就其獲得的“自治”立法權(quán)本身而言，則是民族區(qū)域自治這一優(yōu)惠照顧制度的產(chǎn)物和體現(xiàn)。

三、2015《立法法》與單行條例功能變遷

2015年《立法法》的修改是單行條例功能發(fā)生變遷的重要轉(zhuǎn)折點。一方面，修正后的《立法法》賦予了自治州與設(shè)區(qū)的市相同的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的制定權(quán)，這就減緩了《立法法》修改前自治州由于沒有地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)，因而需要通過制定單行條例來解決需要通過“立法”加以解決問題的必要性和緊迫性；自治州的單行條例在功能上成為與自治州同一級別行政建制的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的替代品，或許也因此即將成為歷史。就自治州的單行條例而言，由于修正后的《立法法》將設(shè)區(qū)的市和自治州的地方性法規(guī)制定范圍限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”(《立法法》第72條第二款)，因而，今后自治州單行條例的功能之一，就是在自治州地方性法規(guī)制定范圍之外發(fā)揮作用，即：當(dāng)自治州地方性法規(guī)無權(quán)規(guī)定時，單行條例便有了用武之地；此外，自治州的單行條例的另一功能是依法變通有關(guān)的法律、法規(guī)。另一方面，就自治縣和自治區(qū)的單行條例而言，2015年修正后的《立法法》并不影響這兩個層級單行條例的功能。這是因為：由于縣、市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市均沒有立法權(quán)，所以，自治縣的單行條例自始至終都較為明確地體現(xiàn)了民族區(qū)域自治制度關(guān)于國家對特定地方的“優(yōu)惠照顧”，自治縣的單行條例有著地方性法規(guī)和自治法規(guī)(比如依法變通法律、法規(guī))的功能，因而《立法法》修改后，仍然可能出臺大量的自治縣單行條例；而自治區(qū)的單行條例，由于自治區(qū)同時有地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)，自治區(qū)并不存在像《立法法》修正前的自治州那樣，通過頒布單行條例來彌補缺乏地方性法規(guī)的需要。

(責(zé)任編輯 甘霆浩)

作者簡介：沈壽文，云南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師(云南 昆明，650091)。

基金項目：①2015年國家社會科學(xué)基金項目“西南邊疆民族事務(wù)治理法治化研究”階段性成果(15BFX043)