劉 夏

(河南大學法學院，河南 開封 475001)

雙層社會背景下刑法思維之轉(zhuǎn)型*

劉 夏

(河南大學法學院，河南 開封 475001)

隨著信息技術的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡社會與現(xiàn)實社會這一“雙層社會”模式已經(jīng)形成。網(wǎng)絡社會與網(wǎng)絡犯罪的典型特征主要包括虛擬性、交互性、超時空性與中立性。傳統(tǒng)刑法理論要想適應“雙層社會”的發(fā)展趨勢，必須在思維體系與方法論上做出重大調(diào)整與改變，重點關注犯罪懲治與刑法謙抑的平衡，傳統(tǒng)法益的堅守與新型法益的構建，刑法解釋技巧的靈活運用，定罪量刑標準的多元化等四方面問題。

網(wǎng)絡社會；雙層社會；數(shù)據(jù)；虛擬財產(chǎn)

一、雙層社會的形成與對傳統(tǒng)刑法的挑戰(zhàn)

隨著科技的高速發(fā)展，信息網(wǎng)絡摧毀了地理邊界，在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)了信息資源共享。人們足不出戶就可以了解天下大事，購買異國商品，抑或是與千里之外的友人交流。在這一背景下，地理上的位置與邊界愈發(fā)模糊，已不再成為我們生活上的重要阻隔與障礙。但是，一種由屏幕與口令構成的新邊界卻業(yè)已形成，并將由網(wǎng)絡構成的虛擬世界與原子構成的真實世界分離開來*[美]彼得·德恩里科.法的門前[M].鄧子濱編著.北京：北京大學出版社，2012.395.。與現(xiàn)實社會相對，網(wǎng)絡空間也已經(jīng)成為了一個廣闊的社會，人們在這個空間內(nèi)自由地進行交流、溝通、消費、娛樂等活動。在這個龐大的網(wǎng)絡社會中，大多數(shù)人都具有獨立的網(wǎng)絡身份，如QQ或微信的昵稱、各大論壇的ID、網(wǎng)絡游戲的賬號等。在網(wǎng)絡社會的交往中，往往也是這些虛擬身份而非真實姓名在發(fā)揮作用。除了身份之外，網(wǎng)絡社會還充斥著大量的虛擬財產(chǎn)，如網(wǎng)絡游戲的各種裝備、論壇的簽到金幣、社交平臺的各種道具等。這些財產(chǎn)通常與網(wǎng)絡身份直接掛鉤，但并不必然與擁有者的現(xiàn)實財產(chǎn)存在對應關系，甚至不少是無法使用現(xiàn)實貨幣予以購買的。例如，有些論壇規(guī)定，只有連續(xù)登陸達到一定天數(shù)、活躍度達到一定級別，或是發(fā)表精華文章的，才會獎勵某種榮譽獎章。此外，網(wǎng)絡社會的秩序也會像現(xiàn)實生活那樣被擾亂，使用戶之間的交流受到嚴重阻礙。例如，某一貼吧因被“爆吧”導致頁面上大量充斥著垃圾信息，用戶既不易從中查閱到有用的信息，其新發(fā)表的貼子也會石沉大海，甚至還可能因管理員臨時進行全吧禁言而無法發(fā)貼，從而造成網(wǎng)絡秩序的混亂。

綜上所述，網(wǎng)絡社會雖然與現(xiàn)實社會密不可分，必須依托于真實的社會而存在，但卻在身份、財產(chǎn)、秩序等方面具有鮮明特征，已經(jīng)形成了一個獨立的生活空間，并不僅僅是現(xiàn)實社會在網(wǎng)絡層面的簡單投射。它的形成和發(fā)展，為人類生存和發(fā)展提供了新的空間，改變了社會結構，同時也改變了人類的生存與活動方式?！艾F(xiàn)實中的社會生活發(fā)生在社會主體之間，他們是被社會化了的自然人。在網(wǎng)絡空間中，社會生活則發(fā)生在網(wǎng)絡主體之間，他們是被網(wǎng)絡化了的自然人?！?何明升，白淑英等.虛擬世界與現(xiàn)實社會[M].北京：社會科學文獻出版社，2011.20.“許多玩家都視自己在游戲中所扮演的角色為另一個自我，這里有他的朋友，有他的城市，有他的生活。”*于志剛.論網(wǎng)絡游戲中虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護[J].政法論壇，2003，(6).對于這么一個全新的社會，需要構建屬于自己的全新規(guī)則與法律。因此，我們應當大膽地接受“雙層社會”的形成，將網(wǎng)絡空間想象為一個獨特的“空間”，在承認其與真實世界邊界的前提下進行法律分析。

正是由于“雙層社會”的出現(xiàn)且并行不悖地發(fā)展，一個犯罪行為既可以是整個犯罪過程都發(fā)生在網(wǎng)絡空間，也可以同時跨越網(wǎng)絡空間和現(xiàn)實社會兩個平臺*于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間[J].法學，2013，(10).。如果說，我們最初關注的是以網(wǎng)絡作為實施手段的傳統(tǒng)犯罪，當前則需要將研究重心轉(zhuǎn)移到將網(wǎng)絡作為發(fā)生媒介的新型犯罪上去。利用網(wǎng)絡實施的詐騙、盜竊、賭博等犯罪雖有一定的特殊之處，卻始終沒有脫離傳統(tǒng)刑法理論的窠臼。這是因為這些犯罪雖然以網(wǎng)絡為手段，但侵犯的對象卻是真實的物體，最終造成的危害結果也只存在于現(xiàn)實社會。而發(fā)生于網(wǎng)絡空間的犯罪則不然，它們所直接侵害的對象是網(wǎng)絡社會的虛擬物體，最終造成的危害結果既可能蔓延到現(xiàn)實社會，也可能僅存在于網(wǎng)絡空間。例如，聚集多人在知名網(wǎng)絡社交平臺上惡意散布恐怖、血腥圖片或虛假信息的，雖可能導致現(xiàn)實公共秩序的嚴重混亂，也可能僅干擾大家正常的網(wǎng)絡交流秩序。如果將網(wǎng)絡秩序視為社會秩序的組成部分，則聚眾擾亂社會秩序罪、尋釁滋事罪等罪名的認定就需要進行重構。由此可見，傳統(tǒng)刑法理論要想適應當前“雙層社會”的發(fā)展趨勢，必須在思維體系與方法論上作出重大調(diào)整與改變，而不能輕易對網(wǎng)絡社會套用現(xiàn)實社會的處理結論，否則就會將現(xiàn)實社會與虛擬社會混為一談。

二、網(wǎng)絡社會與網(wǎng)絡犯罪的典型特征

根據(jù)學者們的論述，網(wǎng)絡社會具有門檻性、受眾廣泛性、開放性、技術性、匿名性、虛擬性、互為主體性等特征*〔6〕余建華.兩種社會之間：網(wǎng)絡侵犯行為的社會學研究[M].北京：中國社會科學出版社，2014.32.38-50.。筆者認為，其中與現(xiàn)實社會相對、與網(wǎng)絡犯罪相關、并區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪發(fā)生與認定模式的主要特征有：

(一)虛擬性

網(wǎng)絡社會是人們在虛擬的網(wǎng)絡空間中互動關系的基礎上產(chǎn)生的社會形式，擁有自己的“居民”、活動場所、行動規(guī)則甚至組織文化，而“居民”之間也發(fā)生著各種各樣的聯(lián)系〔6〕。在互聯(lián)網(wǎng)架構的世界中，人們利用虛擬技術，進行著與現(xiàn)實社會不同的實踐活動，呈現(xiàn)出與現(xiàn)實社會不同的生存方式?！霸诮裉?，網(wǎng)絡空間已經(jīng)遠不只是一個進行信息交流的空間，而且也是人類實實在在地生活于其中的虛擬生存空間……在這里，真實世界中連續(xù)的物理時間和空間，轉(zhuǎn)化成了一種非線性的數(shù)字化比特存在，并由此展示了一種與在現(xiàn)實社會中不同的能指與所指關系?！?黃少華.網(wǎng)絡空間的社會特性[J].蘭州大學學報(社會科學版)，2003，(3).如前所述，在獨立的網(wǎng)絡身份的掩蓋下，想準確查找出某人真實的社會身份并非易事。在虛擬社會中，“跨越生死”、“死而復生”已不再是神話傳說。注銷網(wǎng)絡賬號雖然意味著某一網(wǎng)絡身份的“死亡”，但行為人完全可以通過立刻注冊新的賬號實現(xiàn)“新生”，甚至“重生”。再如，網(wǎng)絡社會中充斥著大量的虛擬財產(chǎn)。這些物品盡管具有各種各樣的表現(xiàn)形式和豐富多彩的內(nèi)容，但在光鮮的外表下，在實質(zhì)上均體現(xiàn)為一串串數(shù)據(jù)或信息代碼的組合，并以數(shù)字化的虛擬方式存在。人們只需要輕輕地敲擊鼠標與鍵盤，就可以在計算機上創(chuàng)造出這些物品，并輕松地進行大批量的復制。但無論如何，這些物品都不能脫離計算機或網(wǎng)絡而單獨存在，無法被直接適用于現(xiàn)實生活中，甚至很多都無法在現(xiàn)實中找到對應的物品。

需要強調(diào)的是：網(wǎng)絡與網(wǎng)絡空間雖然是虛擬的，但不是虛構的，而是真實存在的?！疤摂M”并不意味著“虛假”或“虛無”，而是一種特殊的真實存在而已。之所以說網(wǎng)絡社會屬于“虛擬社會”，只是為了與我們傳統(tǒng)意義上的“現(xiàn)實社會”相對應，表明我們也可以在網(wǎng)絡上開展社會生活，從事社會交往，并且這些方式與現(xiàn)實社會存在重大差別，而并不意味著網(wǎng)絡上的物體、產(chǎn)品或利益都是不存在的。否則，網(wǎng)絡社會也就喪失了法律保護的基礎。

網(wǎng)絡社會的虛擬性對網(wǎng)絡犯罪的生成機制與認定產(chǎn)生了重大影響，也給傳統(tǒng)刑法理論提出了新的挑戰(zhàn)。當前，網(wǎng)絡犯罪可以被劃分為侵害新法益的新型網(wǎng)絡犯罪與侵害傳統(tǒng)法益的網(wǎng)絡化犯罪。犯罪行為方式同網(wǎng)絡社會所特有的虛擬性和技術性相結合，導致了犯罪的異化，滋生出新型的犯罪樣態(tài)*于志強.我國網(wǎng)絡知識產(chǎn)權犯罪制裁體系檢視與未來建構[J].中國法學，2014，(3).。而網(wǎng)絡則成為了變異后的犯罪行為所獨有的溫床和土壤。相當一部分犯罪的行為方式或?qū)ο缶哂刑摂M性的特點，如果離開了網(wǎng)絡，要么根本就無法生存，要么根本就不可能爆發(fā)出令人關注的危害性*于志剛.網(wǎng)絡思維的演變與網(wǎng)絡犯罪的制裁思路[J].中外法學，2014，(4).。正是這種虛擬性的特征，導致刑法罪名體系向網(wǎng)絡空間的延伸，發(fā)生在網(wǎng)絡社會的犯罪與發(fā)生在現(xiàn)實社會的犯罪具有明顯區(qū)別。而我們在犯罪認定中也需要轉(zhuǎn)變原先只針對現(xiàn)實世界的思維定式，將網(wǎng)絡社會的虛擬特性納入考量范疇，以應對新型網(wǎng)絡犯罪提出的挑戰(zhàn)。例如，在不知道對方真實姓名與身份的情況下，在網(wǎng)絡平臺上對其虛擬的網(wǎng)絡身份進行無理謾罵與無端造謠者，是否構成侮辱罪或者誹謗罪？通過竊取他人賬號密碼的方式，將其在網(wǎng)絡游戲中辛苦掙得的稀有裝備刪除或丟棄的，是否構成故意毀壞財物罪？這些問題都值得我們進一步思考與研究。

(二)交互性

網(wǎng)絡社會雖因其虛擬性而成為與現(xiàn)實社會并存的“雙層社會”之一，卻不可避免地與現(xiàn)實生活產(chǎn)生千絲萬縷的聯(lián)系。事實上，網(wǎng)絡已經(jīng)實現(xiàn)了由“信息媒介”向“生活平臺”的轉(zhuǎn)換，由“虛擬性”向“現(xiàn)實性”過渡，網(wǎng)絡行為也不再是單純的虛擬行為，而被賦予了越來越多的社會意義*于志剛，郭旨龍.信息時代犯罪定量標準的體系化構建[M].北京：中國法制出版社，2013.28.。正如美國學者所說的那樣：“我曾經(jīng)認為計算機是第二個我，是我們思想的鏡子。但現(xiàn)在看來，這句表述還不夠準確。新的裝置為我們新的自我形態(tài)提供空間，將我們分為屏幕內(nèi)與屏幕外，并通過科技進行聯(lián)通。”*Sherry Turkle, Alone Together: Why We Expect More from Technology and Less from Each Other, NY: Basic Books, 2012, p.16.確實，伴隨著科技的進步，網(wǎng)絡空間已不單純是一個單純的虛擬空間或溝通人與世界的中介系統(tǒng)，而是一個虛實結合、融合虛擬與現(xiàn)實社會的空間，并且對現(xiàn)實社會的影響日益增大?，F(xiàn)實社會和網(wǎng)絡社會正處于一個經(jīng)常而復雜的聯(lián)結和互動之中，集中體現(xiàn)在兩者互為基礎、互為前提、相互嵌入、相互建構。例如，網(wǎng)名是虛擬和現(xiàn)實共生存在狀態(tài)的表征，是一種有意義的復雜載體，對于生物維度的身體而言是虛擬的存在，但相對于上網(wǎng)者而言就是實體的存在*何明升，白淑英等.虛擬世界與現(xiàn)實社會[M].北京：社會科學文獻出版社，2011.5-6.。虛擬財產(chǎn)雖然沒有現(xiàn)實的物理形態(tài)，卻是真實存在的，能夠滿足人們的某種利益需求*趙秉志，陰建峰.侵犯虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制研究[J].法律科學，2008，(4).。因此，網(wǎng)絡社會的利益能夠反映到現(xiàn)實社會，并直接影響人們的現(xiàn)實生活；而現(xiàn)實社會也在不斷地與網(wǎng)絡社會進行互動。無論是現(xiàn)實社會還是虛擬社會，都不是封閉、孤立的，而是聯(lián)通、互補的，這正是“雙層社會”分層的本質(zhì)所在。

正是網(wǎng)絡社會與現(xiàn)實社會的交互性，導致某一犯罪行為雖發(fā)生于網(wǎng)絡社會之中，但卻能夠同時受到網(wǎng)絡社會和現(xiàn)實社會的雙重影響。無論是從現(xiàn)實社會到網(wǎng)絡犯罪行為的發(fā)生，還是從網(wǎng)絡犯罪行為到現(xiàn)實社會，它們之間的關系不是單向度的，而是可能會有多個循環(huán)和反復。故在對該行為進行認定時，不能將視角只局限于網(wǎng)絡社會或現(xiàn)實社會，而要將二者聯(lián)系起來，統(tǒng)籌兼顧，重視現(xiàn)實社會和網(wǎng)絡空間的銜接、互動和并列關系，綜合考量其對“雙層社會”造成的影響。

(三)超時空性

網(wǎng)絡社會的形成使得現(xiàn)實社會的時空被高度壓縮，突破了人類文明史上交往的時空限制?！霸谵r(nóng)業(yè)時代，世界是巨大的和遙遠的；在工業(yè)時代，世界變小了和變近了；而在網(wǎng)絡時代，世界不是變大也不是變小，而是每個人都處在世界的中心，到世界的任何一個點都是等距離的?！?巫漢祥.尋找另類空間——網(wǎng)絡與生存[M].廈門：廈門大學出版社，2000.7.相隔萬里的人能夠通過信息網(wǎng)絡置身于同一時空之內(nèi)，從而模糊了地域和空間的概念——網(wǎng)絡社會只有“線上”與“線下”的差別，而并不關注你在現(xiàn)實中位于何方。網(wǎng)絡社會中不同成員可以根據(jù)自己的喜好在不同的虛擬區(qū)域間自由流動，甚至同時處于多個虛擬區(qū)域之中。

網(wǎng)絡的超時空性使網(wǎng)絡犯罪具有了新的特征。這些特征一方面表現(xiàn)為犯罪的影響范圍極大，危害程度可能呈現(xiàn)爆炸性的增長。從加害者與受害者的關系來看，現(xiàn)實社會中的犯罪主要是“一對一”的侵害方式，網(wǎng)絡空間中的犯罪則多表現(xiàn)為“一對多”的侵害方式，侵害對象具有不特定性的特點，其侵害后果具有很強的疊加性*于志剛.網(wǎng)絡犯罪與中國刑法應對[J].中國社會科學.2010，(3).。以網(wǎng)絡謠言為例，其傳播的速度極快，覆蓋的范圍極廣，想要徹底消除影響幾乎是不可能完成的工作——“在今天，你的名譽的建立或毀壞只需要幾次鼠標點擊?！?Michael Fertik & David Thompson, Wild West 2.0: How to Protect and Restore Your Online Reputation on the Untamed Social Frontier, New York: 2010, p.2.另一方面，則表現(xiàn)為給網(wǎng)絡共同犯罪的滋生與發(fā)展提供了更為便利的土壤。由于科技的發(fā)展與溝通的順暢，網(wǎng)絡共同犯罪的行為主體完全可能不在同一個城市，乃至不在同一個國家，彼此之間也可能互不相識；在客觀上，共犯人只是分擔部分行為，而且實行行為、幫助行為都具有隱蔽性；在主觀上，也很難認定行為人之間存在明確的意思聯(lián)絡*〔19〕張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪[J].政治與法律，2016，(2).。這樣一來，就大大增加了及時偵破網(wǎng)絡犯罪、抓獲全體共犯人的難度，也給如何準確認定共同犯罪提出了新的難題。

(四)中立性

信息網(wǎng)絡從構建之初起，就面向所有人開放。因此，只要滿足了基本的設備與技術要求，任何人都可以自由體驗網(wǎng)絡生活的樂趣，成為網(wǎng)絡社會的新成員。據(jù)統(tǒng)計，截止到2015年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模已高達6.88億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為 50.3%*中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心.中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報(2016年1月)[EB/OL].[2016-04-11].http://www.cnnic.com.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/201601/P020160122469130059846.pdf.。此外，我國互聯(lián)網(wǎng)在GDP的比重已經(jīng)超過了4%，領先美國、德國、法國等發(fā)達國家。而為上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持，已成為互聯(lián)網(wǎng)時代最普通的業(yè)務行為。隨著網(wǎng)購越發(fā)普遍、互聯(lián)網(wǎng)金融愈加發(fā)達，廣告推廣、支付結算也成為了最常見的業(yè)務行為〔19〕。毫不夸張地說，網(wǎng)絡已成為大多數(shù)國人生活中不可缺少的一部分，為社會提供了許多新興職業(yè)與工作崗位，在經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著非常重要的作用。

但不容忽視的是，網(wǎng)絡犯罪行為完全可能利用技術的中立性，混雜在發(fā)生于網(wǎng)絡空間的日常生活與業(yè)務行為之中，網(wǎng)絡平臺提供者與連接服務商的業(yè)務行為也可能以“中立的幫助行為”的方式，為他人的信息網(wǎng)絡犯罪提供助力。為此，《刑法修正案(九)》明確將明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的行為，認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。即使不具備上述故意，但倘若沒有盡到法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務、情節(jié)嚴重的，仍可能構成拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪。但是，“在今天這樣一個信息網(wǎng)絡的時代，類似的立法會不會給網(wǎng)絡服務商賦予過重的、實際上也難以承擔的審核和甄別的責任？會不會在網(wǎng)絡服務商與用戶之間滋生出一種相互監(jiān)督甚至敵視的關系？”*車浩.誰應為互聯(lián)網(wǎng)時代的中立行為買單[J].中國法律評論，2015，(3).如何在網(wǎng)絡社會“技術中立”的呼聲下，實現(xiàn)打擊犯罪與促進社會發(fā)展之間的平衡，已成為當前研究中不可回避的重要問題。

三、雙層社會下應對網(wǎng)絡犯罪的刑法思維

如前所述，雙層社會的形成給傳統(tǒng)刑法理論提出了巨大挑戰(zhàn)。為了更好地應對網(wǎng)絡犯罪，我們應當轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的刑法思維方式，開拓思路，將目光由單一的現(xiàn)實社會轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡社會，以適應“雙層社會”的發(fā)展趨勢。毫無疑問，每一時代的理論思維都與時代特色息息相關，是歷史時代的產(chǎn)物。機械化時代的思維方式表現(xiàn)為形式邏輯上的推理和演繹，多依靠經(jīng)驗和積累，遵循單因單果的線性因果律；而信息時代的思維方式則表現(xiàn)為既縱觀全局，又朝前看*劉文富等.全球化背景下的網(wǎng)絡社會[M].貴陽：貴州人民出版社，2001.151.。具體而言，網(wǎng)絡時代的刑法思維應重點關注下列幾方面：

(一)犯罪懲治與刑法謙抑的平衡

網(wǎng)絡犯罪具有嚴重的社會危害性，據(jù)統(tǒng)計，中國是遭受網(wǎng)絡犯罪攻擊最嚴重的國家之一。在2014年，約有2.4億的中國消費者曾成為網(wǎng)絡犯罪的受害者，經(jīng)濟損失高達7000億元人民幣*2015諾頓網(wǎng)絡安全調(diào)查報告[EB/OL].[2016-04-10].http://www.searchsecurity.com.cn/showcontent_91451.htm.。但由于傳統(tǒng)思維的局限與對刑法謙抑性的不當理解，網(wǎng)絡犯罪的危害并未得到充分重視，很多具有嚴重社會危害性的網(wǎng)絡犯罪行為都沒有得到應有的處罰。正如張明楷教授所言，當前我們對網(wǎng)絡犯罪的認定與處罰不是太嚴格，而是太寬松*〔25〕張明楷.網(wǎng)絡時代的刑法理念[J].人民檢察，2014，(9).。筆者認為，刑法的處罰范圍固然不是越大越好，但也不是越小越好，而是越合理越好。懲罰犯罪與保障人權分別位于正義天平的兩端，對一方的偏重將導致整個天平的失衡。因此，刑法處罰范圍的合理性、妥當性與科學性是非常重要的。

基于我國存在的重刑主義傳統(tǒng)，當前的主流呼聲是以刑法的謙抑主義限制刑法的發(fā)動范圍，將刑法作為保護社會公平正義的最后一道防線。所謂刑法謙抑主義，系指刑法的發(fā)動不應以所有的違法行為為對象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用。故只有當其他法律都束手無策時，才能發(fā)動刑法，從而最大程度地降低其侵犯人權的可能性。誠然，預防與懲治網(wǎng)絡危害行為的主角不應是刑法，還需要充分發(fā)揮民法、經(jīng)濟法等部門法的作用，但絕不意味著只要其他部門法有規(guī)制措施，刑法就不應介入。這是因為對于嚴重的網(wǎng)絡危害行為，民法等部門法尚不足以對其性質(zhì)進行全面評價，尤其是基于網(wǎng)絡犯罪的超時空性與匿名性，對其采取民事訴訟等程序非常困難。在當今社會飛速發(fā)展的形勢下，各部門法應當秉持法秩序一致性的理念，在應對某種社會沖突關系時一起進行“會診”，依照比例原則等劃定各自的處罰范圍，而不能一味壓縮刑法的適用空間。因此，我們一方面應對其他部門法進行修改完善，共同構建合理的法律防治體系；另一方面也應正視網(wǎng)絡犯罪的嚴重危害，注重發(fā)揮刑法的規(guī)范效用。刑法雖不能對每一個違法行為都施以刑罰威懾，但如果某行為在整體法秩序中被評價為違法，并侵犯了與犯罪構成相關的規(guī)范，就應當被納入刑法的評價范圍*Vgl. Hirsch, Vor § 32 StGB, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12. Aufl., de Gruyter Recht, 1997, Rn.10.。就如同武俠小說中的神兵利器，刑法平時不會輕易出鞘，但在關鍵時刻則挺身而出，通過對行為人施加懲罰使其“罪有應得”，從而保障公平與正義的基本觀念——這才是刑法謙抑性的精髓所在。

因此，我們應敢于正視網(wǎng)絡空間的存在，高度重視網(wǎng)絡犯罪的社會危害性，并善于利用已有知識解決新的難題。而不能以未曾遇到過而不管不問，甚至將“法無明文規(guī)定不為罪”、“沒有司法解釋規(guī)定”、“屬于民事糾紛而非刑事犯罪”等理由作為不予追究網(wǎng)絡犯罪刑事責任的“擋箭牌”〔25〕。只有正確樹立了這一刑法理念，才能有效地處理具體的網(wǎng)絡犯罪案件。當然，在處理這類案件中，也要充分考慮到網(wǎng)絡服務商的技術中立性與網(wǎng)絡管理者的監(jiān)管可能性，不能重蹈不當犯罪化、重刑化的覆轍。

(二)傳統(tǒng)法益的堅守與新型法益的構建

在對網(wǎng)絡空間發(fā)生的犯罪進行認定時，我們?nèi)詰獔猿址ㄒ媲趾υ瓌t。畢竟，決定犯罪的實質(zhì)標準在于該行為對法益造成了侵害，這一標準并不因在網(wǎng)絡世界中而有所不同。原則上，某個行為在網(wǎng)絡世界以外被實施時不構成犯罪，并不會因為換到網(wǎng)絡世界中被實施反而變成犯罪；相反，如果在網(wǎng)絡世界以外構成犯罪，也不會因為換到網(wǎng)絡世界中實施而不構成犯罪*于志剛.虛擬犯罪的出視及其內(nèi)涵和范疇(下)[J].貴州民族學院學報(哲學社會科學版)，2004，(1).。例如，公民就國家管理、公共事務所發(fā)表的言論，即使真假摻雜、存在一定的夸大或失實之處，但如果行為人主觀上是為了參加公共事務，表達自己對政府及相關人員的批評建議，就不應構成犯罪。不能因為其在網(wǎng)絡上進行廣泛傳播、影響極大、觸動了某些人的“神經(jīng)”而以誹謗、尋釁滋事等犯罪論處。再如，有些已婚的游戲玩家在網(wǎng)絡社區(qū)中虛擬結婚，雙方在該游戲內(nèi)與玩家社區(qū)中都以“夫妻”互稱，彼此關系密切，甚至“端坐在電腦前，戴上必要的工具，在鍵盤的敲擊下完成性愛……在相隔萬里的條件下，不用擔心性病傳播，不用擔心避孕失敗，需要擔心的可能是傳感片數(shù)量太少、感受度不夠、或者設備太貴了?！?佚名.數(shù)字時代的網(wǎng)絡敦倫[J].健康大視野，2011，(1).但這種虛擬世界中的夫妻并不滿足夫妻生活的本質(zhì)屬性，不能等同于我國婚姻法意義上的夫妻關系，也稱不上是事實婚姻或非法同居。因此，該行為沒有侵犯我國法律規(guī)定的一夫一妻制度，不能構成重婚罪。又如，在不知道被害人真實身份的情況下對其網(wǎng)絡身份進行侮辱的，如果認為侮辱罪侵犯的是本人對自己所具有的價值意識與感情，則侮辱虛擬身份的行為也會傷害被害人的內(nèi)心情感，應當構成侮辱罪。

但需要注意的是，網(wǎng)絡社會中存在的法益與現(xiàn)實社會中的不盡相同，絕不能因為某一網(wǎng)絡危害行為沒有侵犯傳統(tǒng)法益而斷然否認其構成犯罪。這是因為隨著科技的發(fā)展，在信息網(wǎng)絡中新興的部分利益完全具有刑法保護的必要性，應當上升到法益的高度?！皺嗬c社會經(jīng)濟、科技、文化的聯(lián)系決定了它的發(fā)展性特征。隨著社會條件的變化和發(fā)展，會不斷出現(xiàn)新生的權利，它們受到社會力量的支持而成為一種權益要求的事實。”*梅利曼.大陸法系[M].顧培東譯.北京：知識出版社，1984.119.與由有形的原子構成的現(xiàn)實社會不同，網(wǎng)絡社會是由無形的數(shù)據(jù)構成的。這些新的無形物代表著當今信息社會某些最重要的利益和價值觀。傳統(tǒng)刑法主要從事對于可以清晰界定的有形物的保護，防止其遭到人為攻擊。但網(wǎng)絡犯罪往往侵犯的是新的無形價值觀，它們通常取決于諸多利益之間的艱難平衡，并且很難用術語和空白條款加以界定*烏爾里希·齊白.全球風險社會與信息社會中的刑法[M].周遵友，江溯等譯.北京：中國法制出版社，2012.303-305.。而從網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展趨勢來看，主要侵害對象也已經(jīng)從互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期的“系統(tǒng)攻擊”和當前的“網(wǎng)絡財產(chǎn)、網(wǎng)絡業(yè)務攻擊”轉(zhuǎn)為“對人和數(shù)據(jù)的攻擊”*馬民虎，馮立楊.德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法的發(fā)展趨勢[J].圖書與情報，2009，(1).。這些信息數(shù)據(jù)作為新型權利的表現(xiàn)形式，具備獨特的多重屬性，要求“人和數(shù)據(jù)”的雙重保護，而不能被簡單歸入人身權或財產(chǎn)權的范疇。

當前，我國刑法對信息數(shù)據(jù)的保護并不完善。對于諸如上網(wǎng)瀏覽痕跡、下載記錄等不屬于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)，不屬于商業(yè)秘密的企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)，以及不屬于公民個人信息的數(shù)據(jù)記錄所實施的侵害行為難以找到合適的罪名適用，而此類行為所具備的嚴重社會危害性卻迫切呼喚刑法的積極干預*于志剛.“大數(shù)據(jù)”時代計算機數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化與刑法保護[J].青海社會科學，2013，(3).。再如，在合法獲得他人網(wǎng)絡身份信息后，通過修改密碼、注銷賬戶等方式使他人無法繼續(xù)使用該身份，并失去與之綁定的重要數(shù)據(jù)資料的；冒充他人在網(wǎng)絡社區(qū)散布虛假或不良信息，從而間接降低社會對其的道德評價，或是使受害人在生活中頻受騷擾的；通過信息技術在網(wǎng)絡上對受害人進行跟蹤、窺探，使其在進行網(wǎng)絡生活時飽受困擾等情形的，也難以找到合適的刑法條文。

面對這一新的形勢，西方有學者呼吁：刑法應當從結構上進行改變，在對個人的人身、財產(chǎn)犯罪之外，將針對個人數(shù)字化延伸利益的危害行為也納入其中。每個人的數(shù)字化存在就是每個人物質(zhì)自我的數(shù)字化延伸，這一利益可稱作“數(shù)字自我”*Mary Graw Leary: The Third Dimension of Victimization, Ohio State Journal of Criminal Law, Vol. 13, 2016.。筆者也認為，要想實現(xiàn)網(wǎng)絡信息數(shù)據(jù)的全面保護，就應當將信息數(shù)據(jù)上升為獨立的法益，設立綜合性的保護條款，以扭轉(zhuǎn)當前相關刑事立法“零碎化”、“片面化”的局限性。例如，擴張侵犯公民個人信息罪的行為方式與公民信息的范圍，將一切非法獲取、買賣、提供、利用、修改、增刪公民個人信息(包含網(wǎng)絡身份信息)，情節(jié)嚴重的行為都規(guī)定為犯罪，以加強對信息數(shù)據(jù)的保護。此外，這樣修改也能更好地使本罪的罪狀與罪名相對應。盡管“縱觀法律發(fā)展的歷史，我們會清楚地發(fā)現(xiàn)，對于從有形物到非物質(zhì)產(chǎn)品的科學和經(jīng)濟上的范式轉(zhuǎn)變而言，要想使這種轉(zhuǎn)變進入法律并且成為法律關系客體的研究對象，尚需時日”*烏爾里希·齊白.全球風險社會與信息社會中的刑法[M].周遵友，江溯等譯.北京：中國法制出版社，2012.285-286.，但這一趨勢已經(jīng)不可避免。

(三)刑法解釋技巧的靈活運用

在傳統(tǒng)思維下，刑法理論只針對危害現(xiàn)實社會的行為；而在我國刑法分則條文體系和罪名體系延伸適用的過程中，傳統(tǒng)的刑法條文、罪名的術語選擇和表達形式也均來源于現(xiàn)實社會的習慣用語，無疑與網(wǎng)絡空間中的“語言符號”有一定的差異*于志剛.網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑[J].法商研究，2014，(4).。因此，我們應當改變這種長久以來形成的習慣與定式，在網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實社會進行表達時應當進行必要的“語言”轉(zhuǎn)換，將現(xiàn)實社會中的法治意識與法治思維靈活運用于虛擬社會中。具體而言，在進行轉(zhuǎn)換時應當靈活運用諸如擴張解釋、目的解釋、當然解釋等刑法解釋的方法與技巧，在恪守罪刑法定原則的基礎上使傳統(tǒng)刑法的法律術語在適用于網(wǎng)絡空間時，能夠被社會公眾所接受，最終實現(xiàn)在現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡空間之間的有效貫通*于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間[J].法學，2013，(10).。在進行解釋時，擴張解釋是最常用的解釋方法。誠如有學者所言：當人類選擇了網(wǎng)絡社會時，就已經(jīng)注定了在線生存現(xiàn)代性的擴張和演化。在線生存現(xiàn)代性的實踐意義，不僅體現(xiàn)在它對人類理性和主體性的重塑，更重要的是其對日常生活的擴張*何明升，白淑英等.虛擬世界與現(xiàn)實社會[M].北京：社會科學文獻出版社，2011.35.。筆者認為，網(wǎng)絡社會對現(xiàn)實社會擴張主要體現(xiàn)在以下幾方面：

第一，對物的概念的擴張。隨著信息網(wǎng)絡的發(fā)展，網(wǎng)絡社會中的虛擬物品越來越多，并與人們的現(xiàn)實生活密切相關。不少現(xiàn)實生活中的物品都能在網(wǎng)絡上找到對應的虛擬形態(tài)。例如，現(xiàn)實社會中的信件對應網(wǎng)絡社會中的電子郵件；傳統(tǒng)的紙質(zhì)書對應新興的電子書。這些虛擬物品的出現(xiàn)，給刑法適用帶來了新的挑戰(zhàn)。筆者認為，刑法所關注的“物”大體可分為兩類：一類是重點針對物的財產(chǎn)價值，如公私財物；另一類則主要關注其他屬性，如信件、會計賬簿等。對于后者而言，這一屬性并不會因網(wǎng)絡而發(fā)生本質(zhì)改變，如無論是電子郵件還是普通信件，主要功能均是進行溝通、交流，以滿足人們的通信自由。因此，對于這些概念，我們應當結合時代變遷與社會發(fā)展現(xiàn)狀，適度擴大其含義，將相應的虛擬物品納入概念之內(nèi)。這種擴大解釋既合乎情理，也不違反文字邏輯，能夠得到廣大國民的認可。因此，隨意登陸他人電子郵箱刪除、修改郵件，情節(jié)嚴重的，應當構成侵犯通信自由罪。

對于第一種類型中的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，其是否屬于刑法中的財物則尚存爭議。在早期，我國有學者否定虛擬財產(chǎn)的財物屬性，認為盜竊虛擬財產(chǎn)無非表現(xiàn)為對電子數(shù)據(jù)的刪除、增加、移動、修改等，其危害的是行政管理秩序與網(wǎng)絡信息系統(tǒng)的安全，因此對其不能定盜竊罪，而只能以破壞計算機信息系統(tǒng)罪處理*陳云良，周新.虛擬財產(chǎn)刑法保護路徑之選擇[J].法學評論，2009，(2).。而在當前，以張明楷教授、于志剛教授等為代表的多數(shù)學者都認為具有交易價值、能夠與現(xiàn)實貨幣兌換的虛擬財產(chǎn)，如網(wǎng)絡游戲裝備、Q幣、電子書等應當屬于刑法所保護的財物范疇。筆者對該觀點表示贊同，并認為即使沒有明確價格認定標準的虛擬財產(chǎn)，如論壇道具、數(shù)碼照片、電子文檔等，只要其能夠滿足人們的某種利益需求，就由計算機數(shù)據(jù)的機械組合上升為具有經(jīng)濟價值或主觀價值的財物，與是否具有交易價格無關。這些信息數(shù)據(jù)是人類勞動創(chuàng)造后的產(chǎn)物，具備經(jīng)濟價值性、稀缺性、管理可能性等特征，與一般物理財產(chǎn)具備相同的財產(chǎn)屬性，理應受到刑法保護。如果將這些財產(chǎn)僅視為計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，既沒有全面評價其滿足個人需要的本質(zhì)屬性，也可能會造成處罰上的漏洞。例如，行為人通過暴力、脅迫或欺騙方式獲取被害人虛擬財產(chǎn)的，由于不符合“侵入”或“破壞”等要件，就很難找到合適的罪名予以規(guī)制。因此，我們應當將“財物”進行擴大解釋，包括虛擬財產(chǎn)在內(nèi)。這樣一來，行為人以剪切的方式將對被害人具有珍貴紀念意義的數(shù)碼照片拷走，情節(jié)嚴重的，應被評價為“盜竊他人財物”。將被害人發(fā)布于網(wǎng)絡空間的書稿、視頻等資料全部刪除，造成不可逆轉(zhuǎn)的損失的，也應屬于“故意毀壞財物”。

第二，對空間概念的擴張。如前所述，信息網(wǎng)絡已經(jīng)為我們?nèi)祟惖纳畲罱艘粋€虛擬空間，并直接導致了“雙層社會”的形成。這一新型空間的出現(xiàn)，是否意味著對刑法中“聚眾”、“公共場所”、“當場”等概念的擴張？以“公共場所”為例，隨著兩高《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的頒布，理論界就網(wǎng)絡空間是否屬于公共場所展開了激烈的討論。筆者認為，當前網(wǎng)絡空間雖已成為了人們活動的第二空間，屬于人們在現(xiàn)實空間中活動的自然延伸。在這個廣袤空間內(nèi)，人們通過龐大的三維信息庫和高速流動的各種信息從事社會生活。不過，網(wǎng)絡空間并不等于公共空間，這是因為并非所有的網(wǎng)絡空間都面對不特定或多數(shù)人開放，人們完全可以通過設置權限將該空間的訪問限制在一個特定的圈子之內(nèi)。例如，要想通過微信聊天，必須經(jīng)過身份認證與批準，并且多是一對一進行的。再如個人網(wǎng)盤，通常主人都設有訪問密碼，其他人是無權登陸網(wǎng)盤并查看相關文件的。因此，這些封閉或半封閉的網(wǎng)絡空間不能被認定為“公共空間”，而屬于私人空間。

那么，能否將那些屬于“公共空間”的網(wǎng)絡空間認定為“公共場所”呢？張明楷教授對此表示反對，認為根據(jù)人們的通常理解與相關司法解釋的列舉，“公共場所”是指公眾可以在其中活動、身體自由出入的場地、處所，應被限制為現(xiàn)實存在的物理空間。否則，一本雜志、一份報紙也將成為公共場所，這一結論顯然匪夷所思*張明楷.刑法的私塾[M].北京：北京大學出版社，2014.541-542.。但筆者認為，身體能否自由出入僅是現(xiàn)實社會中公共場所的主要特征，并不當然適用于網(wǎng)絡社會。由于網(wǎng)絡的超時空性，人們無需像過去那樣親自到達某一場所，而只需要同時網(wǎng)絡在線就能聚集在一起交流或從事某項活動，其虛擬身份也可以自由出入公共網(wǎng)絡空間。在這一點上，網(wǎng)絡空間與報紙、雜志存在顯著差別——人們不可能在報紙雜志中活動，也不可能通過報紙進行即時交流。因此，將具備公共屬性的網(wǎng)絡空間認定為“公共場所”并不存在理論障礙。當然，這一空間是否屬于刑法具體罪名所要求的“公共場所”，則需要結合該條文的立法目的、保護法益、構成要件等進行再次判斷。例如，如果認為起哄鬧事型尋釁滋事罪所要求的公共場所必須具有“同一性”，則行為人在網(wǎng)絡空間起哄鬧事，僅導致現(xiàn)實中公共場所秩序嚴重混亂的，就不能構成尋釁滋事罪。在開放的網(wǎng)絡論壇里聚集多人用下流語言侮辱婦女的，對婦女性羞恥心所造成的傷害與在現(xiàn)實社會的大庭廣眾之下實施并沒有本質(zhì)區(qū)別，也可以構成強制侮辱罪的情節(jié)加重犯。同理，聚集多人在網(wǎng)絡上共同實施違法犯罪行為的，足以評價為刑法中的“聚眾”；而在開放的網(wǎng)絡空間肆無忌憚地實施犯罪的，也應被解釋為屬于刑法中的“公然”。

(四)定罪量刑標準的多元化

除了對構成要件進行擴大解釋之外，我們在定罪量刑時也應結合網(wǎng)絡社會的自身特點，為發(fā)生在網(wǎng)絡空間的犯罪制定不同于傳統(tǒng)模式的獨立標準。對傳統(tǒng)犯罪而言，影響定罪量刑的主要情節(jié)有結果、數(shù)額、數(shù)量、人數(shù)、次數(shù)等。但這些因素對應到虛擬社會中，則可能出現(xiàn)適用上的難題。例如，某些虛擬財產(chǎn)的數(shù)額難以計算；以復制方式盜竊虛擬財產(chǎn)的，被害人并未喪失對該財物的占有，其損失的計算也將成為難題。因此，我們應注重定罪量刑標準的多元化，既要與時俱進，調(diào)整傳統(tǒng)標準；也應根據(jù)網(wǎng)絡犯罪的特征增設新的標準。具體而言，對于利用網(wǎng)絡侵犯現(xiàn)實財產(chǎn)的犯罪，在違法所得數(shù)額難以計算的情況下，應考慮將次數(shù)等因素作為定罪量刑的情節(jié)。以詐騙罪為例，利用互聯(lián)網(wǎng)等電信技術手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證的，可以將詐騙的次數(shù)或人數(shù)作為“其他嚴重情節(jié)”；在滿足數(shù)額較大的前提下，即使因受害人廣泛而難以對詐騙所得逐筆核對，無法確定行為人騙取的財物數(shù)額的，也應按照是否屬于情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重選擇相應的法定刑*張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪[J].政治與法律.2016，(2).。

對于侵犯虛擬財產(chǎn)的數(shù)額計算，要兼顧違法所得的市場價格與給被害人造成的損失這兩方面。對于非法獲取網(wǎng)絡服務商虛擬財產(chǎn)的行為，如通過違法軟件一次性轉(zhuǎn)走游戲公司上千萬游戲幣的，倘若僅按照該游戲幣的市場價格計算，可能會導致量刑畸重。畢竟，諸如游戲幣這類虛擬財產(chǎn)的特點是一次產(chǎn)出、無限銷售，游戲公司只需要修改后臺數(shù)據(jù)，就可以幾乎無成本地創(chuàng)造出數(shù)千萬游戲幣，因此，即使行為人獲取了大量游戲幣，也不會妨礙公司對該產(chǎn)品的銷售。更何況，這些庫存中的游戲幣只要未進入市場流通，其價值就不可能等同于相同面值的貨幣，否則，網(wǎng)游公司完全可以通過創(chuàng)造出數(shù)億游戲幣大幅提升公司資本與市值。當然，就如同現(xiàn)實社會中的流通貨幣一樣，考慮到通貨膨脹等因素，國家不可能無限制地印刷鈔票，網(wǎng)絡游戲公司也不可能隨意地創(chuàng)造游戲幣，否則必將導致該物品在現(xiàn)實社會中交換價值的大幅降低，從而影響其自身的經(jīng)營收入。從這個角度來說，綜合考慮行為的方式、次數(shù)、獲利數(shù)額、給被害人造成的損失等要素，以“情節(jié)”而非“數(shù)額”定罪量刑是合適的。

至于“多人”、“后果嚴重”、“造成嚴重社會影響”等情節(jié)，可對應為網(wǎng)絡社會中的點擊數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)或評論數(shù)。從形式上看，某信息的點擊數(shù)量代表著瀏覽或閱讀的人數(shù)；轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)則意味著有多少人進行了二次傳播，最終影響的范圍顯然要更為廣泛。有學者認為，這一標準將導致發(fā)布信息人的定罪依據(jù)完全依賴于他人的點擊或轉(zhuǎn)發(fā)情況，違背了罪責自負原則*李曉明.誹謗行為是否構罪不應由他人的行為來決定[J].政法論壇，2014，(1).。但筆者認為，在公共網(wǎng)絡空間發(fā)布不良信息者完全能夠意識到這些內(nèi)容可能會被不特定或多數(shù)人看到，此時就具備了侵害法益的故意。他人的點擊與閱讀完全是正常行為，其介入并不會造成因果關系的中斷。因此，以點擊數(shù)或轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)作為定罪量刑標準并不存在客觀歸罪的缺陷。至于該學者所主張的應排除虛假點擊與惡意點擊的觀點，筆者認為司法者在作出解釋時已經(jīng)預見到了這一問題，所以才為點擊數(shù)與轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)設置了較高的門檻。試想，在現(xiàn)實社會中，肯定不會要求謠言被高達5000人次知悉，或得到500人次傳播的才構成誹謗罪。網(wǎng)絡犯罪即使具有特殊性，也不能與發(fā)生于現(xiàn)實社會的相同行為具有如此明顯的差別，顯失公平。因此，我們不能使網(wǎng)絡社會與現(xiàn)實社會的定罪量刑標準過于脫節(jié)*張明楷.網(wǎng)絡誹謗的爭議問題探究[J].中國法學，2015，(3).，從而將部分具有嚴重危害性的網(wǎng)絡不法行為排除出刑法的適用范圍。

The Transformation of Criminal Law Thinking under the Background of “Double-Layer Society”

LIU Xia

(Law School of Henan University, Kaifeng, Henan 475001, China)

With the rapid development of information technology, there has been two types of society: real society and cyber society. The typical features of cyber society and cyber-crimes are virtual, interactivity, ultra-time-space and neutrality. In order to adapt to the development trend of “double-layer society”, the thought mode of criminal law must make major changes. Criminal law should focus on four important issues: the balance of punishing crime and restraining criminal law; the holding of traditional legal interests and the construction of new types of legal interests; the flexible application of the criminal law interpretation technique and the diversification of conviction and sentencing standards.

cyber society; double-layer society; information data; virtual property

2016-04-11

河南省哲學與社會科學規(guī)劃項目“行政法與刑法銜接問題研究”(2015CFX002)，河南大學科研項目“社會轉(zhuǎn)型中的犯罪化與非犯罪化研究”(2015YBRW015)的階段性研究成果。

劉夏，男，河南大學法學院講師，法學博士，主要研究方向：刑法學，犯罪學。

DF61

A

1672-769X(2016)04-0030-09