黃小飛

（四川大學(xué) 四川成都 610207）

挪用公款罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定與適用

黃小飛

（四川大學(xué) 四川成都 610207）

挪用公款進(jìn)行犯罪活動(dòng)系一行為觸犯數(shù)罪的想象競合。挪用公款進(jìn)行犯罪活動(dòng)的應(yīng)解釋為挪用公款罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。挪用公款罪的“情節(jié)嚴(yán)重”與“挪用公款數(shù)額巨大不退還”存在形式邏輯以及規(guī)范適用上的交叉關(guān)系。當(dāng)“情節(jié)嚴(yán)重”是指“挪用公款數(shù)額巨大”，其法定刑上限為“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的下限，即10年以下有期徒刑；若“情節(jié)嚴(yán)重”是指其他情形，其法定刑的上限應(yīng)依據(jù)《刑法》第45條確定為15年以下有期徒刑。

挪用公款罪；情節(jié)嚴(yán)重；加重罪狀；想象競合

一、問題的提出

我國《刑法》第384條第1款規(guī)定了挪用公款罪的基本罪狀和加重罪狀。中段加重罪狀表述為“情節(jié)嚴(yán)重”。作為抽象的《刑法》用語，“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵并不確定，若不予以具體化，此類加重罪狀要么淪為“虛置條款”，不被適用；要么被視作為“口袋條款”，被恣意適用。兩種極端都是對法律安定性的破壞。

將“情節(jié)嚴(yán)重”予以具體化的有效途徑并不在于下定義。因?yàn)椤霸S多法學(xué)定義都不能滿足‘讓被定義的概念更加清楚、明白、明確’這個(gè)要求”。強(qiáng)求定義反而會(huì)造成“思想上的口吃”，不會(huì)產(chǎn)生多少實(shí)益[1]。 “當(dāng)抽象概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)之時(shí)，大家首先會(huì)想到的補(bǔ)助思考形式是‘類型’”[2]。所以，對“情節(jié)嚴(yán)重”予以具體化的有效途徑在于盡可能發(fā)現(xiàn)、描述其具體的下屬類型。一方面，使“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵因茲豐滿，另一方面，喚醒、發(fā)揮其規(guī)范功能以方便司法適用。于此，關(guān)于挪用公款罪“情節(jié)嚴(yán)重”的具體類型，除了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第3條第1、2款規(guī)定的幾種具體情形之外，筆者認(rèn)為還應(yīng)包括挪用公款進(jìn)行犯罪活動(dòng)的情形。此為本文討論的第一個(gè)問題。

第二個(gè)問題，《刑法》第384條第1款表達(dá)了三個(gè)完整的意思，分為前段、中段、后段。前段與中段的關(guān)系易于理解，也就是基本罪狀與加重罪狀的關(guān)系；加重罪狀是在基本罪狀的基礎(chǔ)上增加了升格違法性的要素，適用加重罪狀的前提為行為符合基本罪狀記載的事實(shí)。然而，中段“情節(jié)嚴(yán)重”與后段“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的關(guān)系并不明確。對這兩者關(guān)系的厘定又直接涉及到確定中段“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑上限問題。

二、挪用公款進(jìn)行犯罪活動(dòng)應(yīng)屬“情節(jié)嚴(yán)重”

《解釋》第7條第2款規(guī)定，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。根據(jù)字面含義，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，在邏輯上應(yīng)包含兩種情形：其一，非法活動(dòng)本身構(gòu)成其他犯罪，即挪用公款進(jìn)行犯罪活動(dòng)①；其二，非法活動(dòng)的關(guān)聯(lián)行為構(gòu)成其他犯罪。對這兩種情形的具體認(rèn)知，以兩則案例說明：

案例1：某國家機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)工作人員X轉(zhuǎn)移本單位對公賬戶8萬元公款到自己賬戶之后，為謀取不正當(dāng)利益，將8萬元用于向另一單位某領(lǐng)導(dǎo)干部行賄，一個(gè)月后于朋友處借款8萬元秘密“返還”對公賬戶。

案例2：某國家機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)工作人員Y轉(zhuǎn)移本單位對公賬戶8萬元公款歸自己占有后，從毒販?zhǔn)掷锏蛢r(jià)購進(jìn)大量海洛因，然后高價(jià)賣給吸毒人員，獲利后將“成本”8萬元秘密“返回”單位賬戶，整個(gè)過程歷時(shí)兩個(gè)月。

假設(shè)8萬元并未達(dá)到《解釋》第3條第2款規(guī)定的挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。案例1中，X轉(zhuǎn)移公款為自己占有的行為與使用公款的行為組成挪用公款罪的實(shí)行行為。在具備挪用公款罪的其他構(gòu)成要素的情況下，X的行為屬于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款罪；而這一非法活動(dòng)也即是X將公款用于行賄的行為，其本身又構(gòu)成行賄罪。案例1屬于第一種情形“挪用公款進(jìn)行犯罪活動(dòng)”。案例2中，Y轉(zhuǎn)移占有公款之后使用公款購買毒品的行為，屬于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款罪；其后販賣毒品的行為屬于“非法活動(dòng)”的關(guān)聯(lián)行為，而這一行為構(gòu)成販賣毒品罪。案例2屬于第二種情形“非法活動(dòng)的關(guān)聯(lián)行為構(gòu)成其他犯罪”。

毫無疑問，案例2代表的第二種情形屬于兩個(gè)不同的行為觸犯不同罪名的實(shí)質(zhì)數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)分別量刑然后根據(jù)數(shù)罪并罰的規(guī)定決定合并執(zhí)行的刑罰。所謂“關(guān)聯(lián)”只表明行為發(fā)生在時(shí)間上的先后關(guān)系，對其數(shù)罪的成立毫無影響。即便沒有《解釋》第7條第2款規(guī)定也應(yīng)如此辦理。然而，案例1代表的第一種情形，其客觀上觸犯數(shù)罪的后果實(shí)質(zhì)是基于一個(gè)挪用公款罪的實(shí)行行為引起，屬于一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的想象競合，不能當(dāng)然適用數(shù)罪并罰的規(guī)定。

首先，想象競合是“因?yàn)橐粋€(gè)行為（意思決定）引起了復(fù)數(shù)法益侵害，可以說較之復(fù)數(shù)行為（意思決定）引起復(fù)數(shù)的法益侵害的場合而言減少了責(zé)任”[3]。即并合罪（實(shí)質(zhì)數(shù)罪）因復(fù)數(shù)的違法與責(zé)任使得各自獨(dú)立的《刑法》評價(jià)成為必要，然而在想象競合的場合，行為人的一行為系犯罪的意思活動(dòng)的一回性，（此種）單一性的原因使得責(zé)任非難的減少得以出現(xiàn)[4,5]。質(zhì)言之，相較于實(shí)際數(shù)罪的數(shù)個(gè)行為意思決定，想象競合只有一個(gè)行為意思決定，在責(zé)任的評價(jià)上想象競合就不具有相當(dāng)于實(shí)質(zhì)數(shù)罪的責(zé)任。

其次，在挪用公款進(jìn)行犯罪活動(dòng)的情形中，行為人所觸犯的另一犯罪的實(shí)行行為本身屬于挪用公款罪的實(shí)行行為的組成部分，即使用公款、侵犯公款使用權(quán)的行為。案例1中X觸犯的行賄罪的實(shí)行行為本質(zhì)上是X轉(zhuǎn)移占有公款之后使用公款、侵犯公款使用權(quán)的行為。如果適用數(shù)罪并罰的規(guī)定，則意味著對侵犯公款使用權(quán)這一行為的重復(fù)評價(jià)。而禁止重復(fù)評價(jià)的根據(jù)在于，《刑法》存在的目的不僅在于保護(hù)法益還在于防止國家濫用刑罰權(quán)。對被告人不得予以處罰不足但也不得予以過度處罰[6]。在現(xiàn)代《刑法》的基本要求下，一個(gè)行為終究僅能有一個(gè)可罰性的《刑法》評價(jià)[7]。

最后，如果對挪用公款進(jìn)行犯罪活動(dòng)的情形適用數(shù)罪并罰的規(guī)定，在不具有《解釋》第3條第1、2款規(guī)定的嚴(yán)重情節(jié)的情形下，其只能在挪用公款罪的基本法定刑范圍內(nèi)予以量刑，并且對另一犯罪單獨(dú)量刑然后決定合并執(zhí)行的刑罰。這種處理容易造成量刑畸輕的局面。案例1中，如果對X行為觸犯的兩罪適用數(shù)罪并罰，挪用公款罪部分的量刑幅度為5年以下有期徒刑或者拘役，假設(shè)應(yīng)當(dāng)判處2年有期徒刑；行賄罪部分的量刑幅度根據(jù)《刑法》第390條以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定也為5年以下有期徒刑或者拘役，假設(shè)也應(yīng)當(dāng)判處2年有期徒刑。根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定，刑度就應(yīng)當(dāng)確定為2年有期徒刑以上4年有期徒刑以下。結(jié)局是X觸犯數(shù)罪的刑度卻與單一構(gòu)成挪用公款罪或行賄罪的量刑幅度沒有差別，甚至更輕。

所以，對于案例1中X行為的處理，如果直接根據(jù)《解釋》第7條第2款予以數(shù)罪并罰不僅會(huì)與想象競合理論發(fā)生沖突，還會(huì)重復(fù)評價(jià)X的行為并且可能造成罪刑不均衡的局面。此意義上，只能依據(jù)想象競合“從一重罪”，即以更重的法定刑幅度決定X行為的刑罰后果。由于《刑法》第384條第1款基本罪狀的法定刑與《刑法》第390條規(guī)定行賄罪基本罪狀的法定刑完全一致，也就沒有“重罪”與“輕罪”的區(qū)分。此種情況下，只有將X的行為解釋為挪用公款罪的“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)而適用升格的法定刑（5年以上有期徒刑），方不引致理論的沖突以及罪刑失衡。

故而，挪用公款進(jìn)行犯罪活動(dòng)的情形也應(yīng)解釋為《刑法》第384條第1款的“情節(jié)嚴(yán)重”。但是具體的操作應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：其一，如果使用公款的行為觸犯的另一犯罪的法定刑重于挪用公款罪“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑，根據(jù)想象競合的原理，刑度的確定就應(yīng)當(dāng)依據(jù)另一犯罪的法定刑為準(zhǔn)；其二，要注意區(qū)分挪用公款進(jìn)行犯罪活動(dòng)與非法活動(dòng)的關(guān)聯(lián)行為構(gòu)成其他犯罪，對于后者只能適用數(shù)罪并罰的規(guī)定。此意義上，可以認(rèn)為《解釋》第7條第2款也只涉指后者。

三、“情節(jié)嚴(yán)重”與“數(shù)額巨大不退還”的關(guān)系

“文本通常只能在上下文中獲得具體的含義，其含義在上下文中一方面被表達(dá)出來，一方面為人們所接受，也就是理解。法律規(guī)范也同樣如此”[8]。挪用公款罪“情節(jié)嚴(yán)重”的含義也應(yīng)當(dāng)從其所在的法律文本的上下文中尋找，具體說來也即是厘定其與前段和后段的關(guān)系進(jìn)而發(fā)現(xiàn)其意涵。顯而易見，《刑法》第384條第1款的前段基本罪狀與中段加重罪狀的關(guān)系是明確的，即“情節(jié)嚴(yán)重”法定刑適用的前提乃是行為符合基本罪狀。但是，“情節(jié)嚴(yán)重”與后段“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的關(guān)系并不明確。

（一）“數(shù)額巨大不退還”的性質(zhì)。

確定《刑法》第384條第1款“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的性質(zhì)，也就是回答“情節(jié)嚴(yán)重”與“數(shù)額巨大不退還”的關(guān)系。對于這一問題可能存在兩種看法，其一，根據(jù)法定刑的設(shè)置，認(rèn)為《刑法》第384條第1款之“數(shù)額巨大不退還”是作為“情節(jié)嚴(yán)重”這一加重罪狀的再加重罪狀；其二，根據(jù)字面的含義以及相關(guān)司法解釋，認(rèn)為“數(shù)額巨大不退還”屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。遺憾的是，在學(xué)理上鮮有學(xué)者關(guān)注這一問題。有學(xué)者認(rèn)為，“挪用公款數(shù)額巨大不退還”只是作為挪用公款罪較重處罰的一個(gè)情節(jié)[9]。但是這并沒有說明其與“情節(jié)嚴(yán)重”的關(guān)系。

首先，根據(jù)《刑法》第384條第1款的表述，挪用公款罪基本罪狀的法定刑為5年以下有期徒刑或者拘役；“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑為5年以上有期徒刑；“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的法定刑為10年以上有期徒刑。根據(jù)法定刑的配置，由于后段法定刑下限與上限均高于中段的法定刑，人們很容易認(rèn)為“挪用公款數(shù)額巨大不退還”系加重罪狀“情節(jié)嚴(yán)重”的進(jìn)一步法定刑升格罪狀，也即是挪用公款罪設(shè)置了三檔法定刑。然而值得注意的是，其一，基本罪狀與“情節(jié)嚴(yán)重”之間使用的是“；”號，而“情節(jié)嚴(yán)重”與“數(shù)額巨大不退還”之間使用的是“?！碧枺黄涠?，中段法定刑并沒有確定的上限，后段法定刑的下限也并非由中段法定刑的上限確定。對比《刑法》分則其他條文可知，某一罪名若根據(jù)違法性程度的逐級升格于加重罪狀之后設(shè)置再加重罪狀的，罪狀之間以分號連接，罪狀結(jié)尾使用句號；后一段法定刑的下限必定是前一段法定刑的上限。例如，《刑法》第264條根據(jù)盜竊行為違法性程度的不同設(shè)置了三檔不同的法定刑，罪狀之間以“；”連接，法定刑之間呈現(xiàn)出前后接續(xù)、逐級升格的關(guān)系。顯然，“數(shù)額巨大不退還”并不符合作為“情節(jié)嚴(yán)重”的加重法定刑罪狀的形式特征。

其次，“法律邏輯是形式邏輯，在法律科學(xué)領(lǐng)域中應(yīng)予以運(yùn)用”[10]。形式邏輯本身并不創(chuàng)造知識，但人對法律規(guī)范內(nèi)涵的認(rèn)識總會(huì)有偏狹的問題，形式邏輯的原理則是對這一問題的有效施濟(jì)。《刑法》第384條第1款中段“情節(jié)嚴(yán)重”的適用以行為符合前段基本罪狀為前提。其形式邏輯的根據(jù)在于，前段與中段在概念的邏輯關(guān)系上屬于包含關(guān)系。具體說來，在概念的內(nèi)涵上，中段的內(nèi)涵系于前段內(nèi)涵的基礎(chǔ)之上增加了升格違法性的要素；在概念外延上，前段的外延包括中段的外延。如果認(rèn)為“數(shù)額巨大不退還”屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一，兩者在概念外延上必定存在包含關(guān)系。然而，根據(jù)《解釋》第3條以及第5條，“挪用公款數(shù)額巨大”（以15萬至20萬為起點(diǎn)）屬“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一，“不退還”是指在一審宣判前因客觀原因不能退還。內(nèi)涵上，后段“挪用公款數(shù)額巨大不退還”是在“挪用公款數(shù)額巨大”的基礎(chǔ)上增加了“不退還”這一征表違法性加重的客觀結(jié)果要素，而“情節(jié)嚴(yán)重”不含有“不退還”這一要素；外延上，除了“挪用公款數(shù)額巨大”以外，中段“情節(jié)嚴(yán)重”還包括其他情形，而后段只有“挪用公款數(shù)額巨大不退還”這一種情形；除了“挪用公款數(shù)額巨大”，中段與后段不再有重疊。故而，在形式邏輯上，《刑法》第384條第1款中段與后段具有概念上的交叉關(guān)系而非包含關(guān)系，“數(shù)額巨大不退還”并非“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。

最后，由于在形式邏輯上，中段與后段乃是交叉關(guān)系，適用后段的法定刑就不以行為符合中段“情節(jié)嚴(yán)重”為前提②。但是，依據(jù)同樣的原理，前段與后段存在概念上的包含關(guān)系，適用后段必定以行為符合前段之基本罪狀為前提。此意義上，《刑法》第384條第1款后段“挪用公款數(shù)額巨大不退還”并非是中段“情節(jié)嚴(yán)重”的再升格罪狀也并非屬于中段的情形之一，而是獨(dú)立的、與中段“情節(jié)嚴(yán)重”并列的法定刑升格條件。挪用公款罪也并非設(shè)置了三檔法定刑，中段與后段的法定刑都是相對于前段之法定刑而并列的升格法定刑，或者說挪用公款罪的第二檔法定刑有兩種情況。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑上限。

司法實(shí)踐中，如何確定挪用公款罪情節(jié)嚴(yán)重的法定刑幅度并非清楚明白之事。根據(jù)《刑法》第384條第1款的表述，中段“情節(jié)嚴(yán)重”沒有確定的上限。如果認(rèn)為后段為中段的進(jìn)一步法定刑升格罪狀，毫無疑問中段的法定刑上限為后段法定刑的下限。果真如此的話，對于挪用公款情節(jié)嚴(yán)重的，法定刑的幅度就應(yīng)當(dāng)確定為5年以上10年以下有期徒刑。但是，正如前述，后段并非是中段的再加重罪狀，“挪用公款數(shù)額巨大不退還”也并非“情節(jié)嚴(yán)重”的下屬情形。兩者的法定刑幅度理應(yīng)不會(huì)“相互影響”。一般意義上，中段“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑上限應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第45條予以確定，即挪用公款情節(jié)嚴(yán)重的法定刑幅度為5年以上15年以下有期徒刑。但是對這一問題的追問不止于此。

法律規(guī)范意涵的尋找，“并不是單獨(dú)地觀察某個(gè)法律規(guī)范，而是要觀察這個(gè)規(guī)范與其他規(guī)范的關(guān)聯(lián)”[1[2]。盡管《刑法》第384條第1款中段與后段屬于并列的法定刑升格條件，但兩者并非概念上的全異關(guān)系而是交叉關(guān)系?！芭灿霉顢?shù)額巨大”既是“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一，也是“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的內(nèi)涵。換言之，中段與后段都對 “挪用公款數(shù)額巨大”予以規(guī)制。既然如此，“情節(jié)嚴(yán)重”法定刑上限的確定就不可一概而論，對于“情節(jié)嚴(yán)重”法定刑幅度的確定也就并非絕對不牽涉后段。具體說來，應(yīng)作如下認(rèn)識：

其一，《刑法》第384條第1款中段法定刑的適用，若“情節(jié)嚴(yán)重”是指“挪用公款數(shù)額巨大”的情形，后段“挪用公款數(shù)額巨大不退還”是中段的法定刑進(jìn)一步升格，中段法定刑的上限就不應(yīng)超出后段法定刑的下限。即是，在滿足基本罪狀描述的行為類型的基礎(chǔ)之上，挪用公款數(shù)額巨大的，其法定刑為5年以上10年以下有期徒刑。

其二，若“情節(jié)嚴(yán)重”是指“挪用公款數(shù)額巨大”以外的情形，其法定刑上限的確定應(yīng)依據(jù)《刑法》第45條的規(guī)定予以確定，即5年以上15年以下有期徒刑。

這種認(rèn)識的實(shí)質(zhì)理由在于，首先，“挪用公款數(shù)額巨大不退還”之“不退還”是指因客觀原因而不能退還，比如行為人因做生意虧本、受騙、被盜等客觀原因造成公共財(cái)物難以被追回的后果，其客觀的法益侵害性重于“挪用公款數(shù)額巨大”，而法益侵害性的不同應(yīng)當(dāng)在刑罰上予以實(shí)現(xiàn)。其次，“在《刑法》上，如果某種解釋…導(dǎo)致重罪只能判處輕刑，輕罪反而應(yīng)當(dāng)判處重刑，那么這種解釋就是不協(xié)調(diào)的，因而也是不正義的”[11]。將“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑幅度一概依據(jù)《刑法》第45條確定為5年以上15年以下有期徒刑，很可能會(huì)使得對“挪用公款數(shù)額巨大”的量刑重于“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的量刑。結(jié)局，輕罪的法定刑重于重罪的法定刑。此種解釋不僅是不協(xié)調(diào)的，也違背了罪刑相適應(yīng)。故而，對于“挪用公款數(shù)額巨大”的情形，其既然作為《刑法》第384條第1款中段和后段共同規(guī)制的對象，其法定刑的確定就應(yīng)當(dāng)同時(shí)發(fā)揮中段和后段的規(guī)范效力，方能維持法規(guī)范規(guī)制意義上的“事理一致性”。

四、余論

“法律的解釋服務(wù)于法律的應(yīng)用”[12]。我國《刑法》分則中加重罪狀使用“情節(jié)（特別）嚴(yán)重”、“情節(jié)（特別）惡劣”這一類用語的情形大量存在。從立法技術(shù)上來說，立法者使用此類用語是不可避免的。因?yàn)樯钍聦?shí)常新，立法者不可能預(yù)見所有應(yīng)當(dāng)適用加重法定刑的情形。立法者使用此類用語的目的也在于保留一定的決定空間，使法律具有一定的“彈性”。但是這種用語自身沒有多少實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，若不予以具體化，這些條款即步入“沉睡”。雖然我國最高司法機(jī)關(guān)以大量的“補(bǔ)丁式”司法解釋對這種危險(xiǎn)予以預(yù)防，但也有力所不逮的地方。在學(xué)理上主動(dòng)地運(yùn)用法解釋方法對內(nèi)涵不清、邊界模糊的條文、法概念進(jìn)行充分的討論，為法律的適用提供足夠的智力支持，可謂一條良道。

對于本文討論的第一個(gè)問題的分析，筆者的路徑是提出主張，以想象競合為立論點(diǎn)予以證成。對于第二個(gè)問題的分析，筆者采取的是概念法學(xué)的邏輯演繹方法。盡管概念法學(xué)已屬“過時(shí)”，但是，法解釋學(xué)何曾不是以概念的邏輯分析為起點(diǎn)？對《刑法》規(guī)范的解釋本就應(yīng)追求邏輯上的一體性。對《刑法》第384條第1款中段與后段關(guān)系的分析，采取邏輯分析路徑的理由也在于體系解釋，因?yàn)檫壿嫷囊惑w系的關(guān)聯(lián)不僅涉及在各自具體思想關(guān)聯(lián)中法律概念的意義，還涉及一個(gè)法律規(guī)范在制定法中的外在地位[13]。正文也指出，只有厘定《刑法》第384條第1款的中段與前段和后段的關(guān)系才能進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)挪用公款罪“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)范意涵。

[注釋]：

①需要說明的是，挪用公款罪的保護(hù)法益為職務(wù)行為的廉潔性與公共財(cái)物的使用權(quán)。挪用公款罪的構(gòu)成要件行為在自然意義上表現(xiàn)為復(fù)合形態(tài)，即排除單位對公款的占有建立自己對公款的控制、占有的轉(zhuǎn)移公款占有行為，以及進(jìn)行營利活動(dòng)、非法活動(dòng)、其他活動(dòng)的實(shí)際使用公款的行為。前者是對職務(wù)行為廉潔性的侵犯，客觀上是一種濫用職權(quán)的行為；后者是對公款使用權(quán)的侵害。只有單純的轉(zhuǎn)移公款占有的行為而事實(shí)上沒有使用公款、侵害公款使用權(quán)，難以找到處罰的理由。即便行為人將數(shù)額較大公款置于自己控制、占有之下，而沒有任何使用的行為，超過了三個(gè)月之后才予以歸還的，恐怕也應(yīng)適用較輕的刑罰。

②也可以認(rèn)為“挪用公款數(shù)額巨大不退還”仍然以行為滿足中段的“情節(jié)嚴(yán)重”為前提，但這種說法具有實(shí)益的前提為限于“情節(jié)嚴(yán)重”為“挪用公款數(shù)額巨大”的情形。

[1][德]Ingeborg Puppe.法律思維小學(xué)堂[M].蔡圣偉譯.北京：大學(xué)出版社，2011：34，56.

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[3][日]山口厚.《刑法》總論[M].付立慶譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：375.

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[12][德]H·科殷.法哲學(xué)[M].林榮遠(yuǎn)譯.北京：華夏出版社，2002：216.

[13][德]卡爾·恩吉施.法律思維導(dǎo)論[M].鄭永流譯.北京：法律出版社，2014：91.

The Identification and Application of“Serious Nature”in Embezzlement of Public Funds

HUANG Xiao-fei

Misappropriation of public funds to conduct a criminal activity is the imaginative crime coincidence,which should be interpreted as the“serious nature”in embezzlement of public funds.There lies a cross relationship in logic and the applicability between the middle clause and the back clause.When“serious nature”refers to“huge amount of embezzlement”，the punishment upper limit for “a huge amount of embezzlement is not refundable”is the lower limit,that is, imprisonment of ten years or less;if“serious nature”refers to the other cases,the punishment upper limit should be imprisonment of 15 years or less according to Criminal Law Article 45th.

The Crime Of Embezzlement；Serious Nature；Aggravating Indictment；Imaginative Crime Coincidence

DF6

：A

：1674-5612（2016）04-0115-06

（責(zé)任編輯：吳良培）

2016-07-11

黃小飛，（1991- ），男，四川達(dá)州人，四川大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士生，研究方向：刑法解釋學(xué)。